La participación de los particulares en el urbanismo: aproximación al urbanismo concertado en España



1.- Introducción: el cambio en las relaciones entre el ciudadano y la Administración.

La participación de los particulares en el urbanismo ha sido durante el último siglo un fenómeno creciente en España. Este fenómeno presenta unas características bastante definidas y que vamos a exponer. Pero es conveniente hacer unas reflexiones previas y más generales que no se ciñen exclusivamente al urbanismo.

Cualquier estudioso del derecho administrativo español que no se limite a analizar las instituciones jurídicas vigentes sino que efectúe un estudio sobre la historia de las mismas puede constatar que la relación entre la Administración y el ciudadano ha evolucionado.

A pesar de que en la jerarquía de fuentes del derecho el contrato ocupa un lugar ínfimo, dado que disciplina la acción de un número mínimo de sujetos, la importancia de algunos conciertos como los convenios urbanísticos no es tan pequeña.

En los primeros tiempos del derecho administrativo, en el siglo XIX, la relación estaba presidida por una acentuadísima jerarquía, de forma que la Administración imponía sus criterios al ciudadano que debía acatarlos so pena de ser sancionado. Sin embargo, en muchos sectores del derecho administrativo esta situación ha ido evolucionando de forma que la Administración, sin perder por completo su poder de policía, sus posibilidades de sancionar a los particulares, resuelve muchas situaciones de una forma consensuada con éstos.

Esta tendencia puede apreciarse incluso en las propias Constituciones de muchos Estados: BOBBIO[1]subrayó que incluso en algunas Constituciones como la italiana y la española, se emplea desde hace algún tiempo el término "promover", preferentemente al de "garantizar", más utilizado en otro tiempo.

Con la utilización de los contratos como técnica inductora de la colaboración de los particulares se intenta agotar, donde la ley lo permite, la eficacia de la norma sin quedarse en su estricta validez formal. En teoría, el ordenamiento jurídico debería ser capaz de resolver todas las situaciones y conflictos jurídicos, haciendo efectivo el contenido justo de la norma en la sociedad, mediante diferentes técnicas.

Esta "nueva forma de administrar", que desde luego, tiene un aspecto negocial, puede observarse en distintos ámbitos: en el mutuo acuerdo de la expropiación, en la resolución de los contratos administrativos, etc.

Estas técnicas pretenden también que la Administración mantenga simultáneamente sus prerrogativas, cuestión ésta que como veremos es más discutida por parte de la doctrina.

Y en el fondo tampoco hay que restar importancia al hecho de que cada día más, la Administración tiene dificultades para la aplicación inflexible del ordenamiento jurídico. Ante esta situación, la búsqueda de la colaboración de los particulares, de su participación en los procedimientos administrativos, asegura más la eficacia y desde luego la rapidez en el logro de los objetivos.

GARCÍA DE ENTERRÍA[2]lo expresó con su habitual tino: …en el fondo de este deseo late una intuición válida, que tiene su origen en una constatación igualmente exacta: la extraordinaria rigidez de un Ordenamiento construido a la medida de una Administración que manda y se impone. Esta rigidez no se ha sentido como una carga en tanto que la Administración ha reducido su actividad a la salvaguarda del orden público y al sostenimiento de unos pocos servicios públicos, de acuerdo con los más puros planteamientos del liberalismo del pasado siglo. Hoy, en cambio, una vez rotas las antiguas barreras entre el Estado y la Sociedad y asumida por la Administración la tarea de conformar un orden social más justo, esa rigidez constituye una grave limitación. Mandar y sancionar a través de decisiones unilaterales y ejecutorias, sistema plenamente eficaz cuando se trata de imponer el orden y de asegurar el respeto a la ley, es insuficiente, sin embargo, para polarizar las energías sociales en orden a la consecución de los objetivos propuestos en los planes económicos. El acto unilateral asegura eficazmente la sumisión, pero es incapaz de suscitar el entusiasmo y el deseo de colaboración.

Para el insigne profesor, la proliferación de conciertos económicos, convenios fiscales, contratos o cuasicontratos…acierta a expresar una necesidad real: La Administración, hecha para mandar, necesita imperiosamente negociar, una vez descubierto que con poder mandar no basta en muchos casos…

2.- La participación de los particulares en el urbanismo. Origen y evolución del convenio urbanístico en España.

Uno de los campos en los que esta evolución es más visible es el urbanismo, aunque no es el único. Las formas de colaboración de los particulares con la Administración son cada día más diversas y la doctrina ha admitido un concepto amplio de dicha colaboración, incluyendo el contrato administrativo, el concierto, los funcionarios, las subvenciones, la ordenación económica, etc. En ella se incluirían supuestos muy heterogéneos de participación, que, como ha puesto de manifiesto LÓPEZ ABARCA[3]irían desde la actividad del propio funcionario que integra sus órganos como actividad de la propia Administración hasta aquel tipo de actividades que, siendo en principio privadas, coinciden con las públicas.

Baste como ejemplo el constatar cómo la ley que en España regula el procedimiento administrativo común aplicable a todas las Administraciones públicas (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), contempla en su artículo 88 la posibilidad de que las Administraciones públicas celebren acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado...pudiendo tener la consideración que finalizadores de los procedimientos administrativos...

Pero una de los interrogantes preliminares ha de ser si la creación de la ciudad (comprensiva no sólo de la ampliación, sino también de su remodelación, de cualquier proceso de urbanización) es una competencia pública por naturaleza o por el contrario es antes un derecho del particular-propietario del terreno.

Parece claro que históricamente la creación de las ciudades fue siempre una potestad pública y que las potestades dominicales, las del propietario, alcanzaron a construir edificios particulares en el propio terreno, pero entre ellas nunca se incluyó ese derecho de crear ciudad, de urbanizar.

Puede decirse que el convenio ha existido casi siempre en el urbanismo español, aunque no con la misma intensidad y alcance que actualmente, pero si en el sentido de un acuerdo entre la Administración y el ciudadano.

Existe consenso en considerar que el convenio no ha sido completamente ajeno al urbanismo, si bien no con la pujanza con que actualmente los conocemos. Puede constatarse que los convenios estaban presentes en el siglo XIX, junto a las técnicas urbanizadoras del momento. En el desarrollo de las alineaciones se celebraban convenios para evitar las expropiaciones o para resolver rápidamente las mismas. Y también en los procesos de ensanche y reforma interior aparecen convenios con los propietarios para facilitar la realización de obras de urbanización de una manera ágil. El nudo de la cuestión ha sido siempre el mismo: las limitaciones con las que se encuentra la Administración urbanizadora, y la consiguiente necesidad de obtener la colaboración de los particulares[4]

Posiblemente la explicación más básica de esta existencia desde antiguo radica en que el acuerdo de voluntades es la solución más práctica cuando hay concurrencia de intereses y los instrumentos legales no son suficientes para alcanzar un objetivo que no sólo satisfaga todos los intereses sino que se materialice en un plazo razonable de tiempo.

Pero la concurrencia de intereses, con ser importante, no es la única explicación de la existencia de los convenios urbanísticos.

La historia ha demostrado también que los entes locales, principales competentes en materia de urbanismo, no tienen la capacidad suficiente para controlar y dirigir el crecimiento de la ciudad conjugando la satisfacción de las demandas ciudadanas con una razonable planificación. Esa incapacidad es aún más evidente en los pequeños municipios, cuyos medios técnicos y económicos son muy habitualmente muy escasos. En los últimos años, además, esa incapacidad se ha visto también desbordada por la tendencia a la creación de urbanizaciones extensas en la periferia de las ciudades, normalmente más costosas en cuanto a su mantenimiento.

No han faltado propuestas de solución; por ejemplo se ha escrito que como regla general, se ha de propender en este campo en dos direcciones, una muy socorrida en la doctrina pero sin plasmación real como es el apoyo técnico y económico a los pequeños municipios, y la otra que miraría hacia una participación mayor de los particulares en la tarea urbanizadora, no sólo a nivel de planeamiento sino de ejecución y posterior mantenimiento y conservación[5]

Hasta la Ley del Suelo de 1956, la propiedad había sido entendida de una forma tradicional; como en el derecho romano, se trataba de un amplio señorío sobre la cosa, sobre el suelo y el vuelo el propietario podía realizar las obras que deseara con las únicas limitaciones de los reglamentos de policía y de las servidumbres. Se concebía así la propiedad como la posibilidad de gozar y disponer de las cosas sin más límites que los establecidos por las leyes.

Acorde con esta concepción de la propiedad, las primeras técnicas urbanísticas (alineaciones, ordenanzas de construcción y policía urbana, etc.) sólo establecían límites de esta naturaleza. Es decir, la actuación pública aparece como un simple sistema de encauzamiento externo de unas facultades privadas, que son las sustantivas, y que arrancan y se desarrollan a partir del derecho de propiedad[6]

Es más, para que el beneficio y las plusvalías derivadas del proceso urbanizador quedasen a favor de la comunidad y el negocio y la obra urbanizadora fuere viable económicamente, no sólo era preciso que se gestionara por el municipio, de forma directa o indirecta, sino también que no se reconociese a las propiedades afectadas por la obra ninguna plusvalía urbanística, ningún aprovechamiento edificatorio como elemento a valorar en las expropiaciones. La Ley de Expropiación Forzosa de 1879, como antes la de 1836, no reconoció justiprecios superiores al valor que a los terrenos correspondiese como suelos rústicos, siendo desconocido el valor urbanístico que se manejará después y en el que se incluye todo o parte del valor de la edificabilidad que el plan permite[7]

Este esquema fue alterado por la Ley del Suelo de 1956, de forma que el urbanismo pasó a ser una competencia estatal, en el sentido de función cuya realización corresponde al Estado: la localización de una ciudad, su configuración concreta, su magnitud, su disposición, su funcionamiento y su orden no son ni pueden ser en nuestra compleja civilización, hechos privados, son más bien hechos colectivos, primarios, que interesan a la colectividad entera en cuanto tal. Con ello aparece lo que se ha dado en llamar el derecho del ciudadano a la ciudad, que implica el correlativo deber de los poderes públicos de procurar satisfacer ese derecho que cabe calificar de primario y que hoy cuenta con una garantía constitucional.

Por eso se ha dicho que la característica más sobresaliente de la LS 1956 es la de haber alterado profundamente el estatuto de la propiedad inmobiliaria a favor de algunos propietarios, los de suelo urbano y de reserva urbana, atribuyéndoles el derecho a urbanizar, a crear ciudad, y así mismo, a apropiarse de las plusvalías derivadas de la obra urbanizadora[8]

Puede decirse, pues, que en el sistema de la LS 1956, la Administración se retrae o se retranquea a su función de planificación y permite que la urbanización sea una actuación y negocio privado, con lo que se ven beneficiados los propietarios de suelo urbano. La obra urbanizadora pasó así de ser una obra pública a ser obra privada, con el consiguiente destino final privado de sus beneficios y riesgos.

La Ley de 1956 ofreció al menos dos alicientes para que los particulares se implicasen en la urbanización. El primero y más importante consistía en atribuir un valor inicial a los terrenos rústicos o no urbanizables, relacionado con la expectativa de ser urbanizados.

El segundo incentivo consistió en reconocer lo que Parada llamó "derecho a la especulación" y estaba referido a la retención de los solares sin urbanizar. Con la Ley de 1956, la no edificación de los solares dentro del plazo previsto ya no va a suponer la pérdida de la propiedad mediante una confiscación pura y simple como en otro tiempo habían dispuesto las leyes decimonónicas (cuando, como apunta Parada, no se hablaba aún de la función social de la propiedad); a partir de 1956 la sanción va a consistir en la expropiación, pero a cambio del valor urbanístico del terreno. Por eso se ha dicho que esta nueva técnica es casi ingenua: Pagar a los propietarios que no edificaban sus terrenos el precio del terreno en sí más el de la edificabilidad prevista en los planes o hacía inviable la expropiación o convertía la sanción expropiatoria en un beneficio inesperado y anticipado: el que habrían obtenido de haber iniciado en su día y a su costa el riesgo empresarial de la urbanización y venta de los solares resultantes. Más que una sanción era un negocio sin riesgo, una recompensa.

No obstante, el urbanismo se concibe dentro del sistema español como una función pública, cuya competencia corresponde a la Administración. Y aunque la Ley del Suelo hiciera posible una más amplia colaboración de los particulares en el ejercicio de las tareas urbanísticas, lo que se está actuando es una función pública, cuya competencia corresponde a la Administración.

Esta búsqueda de la colaboración de los particulares en el urbanismo venía enunciada en el art. 4 de la Ley del Suelo de 1956 establecía que la gestión pública suscitará en la medida más amplia posible, la iniciativa privada y la sustituirá, cuando ésta no alcanzare a cumplir los objetivos necesarios con las compensaciones que la Ley establece.

Fue el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (con el precedente del Decreto 2432/1972, de 18 de agosto), el auténtico instaurador del denominado "urbanismo concertado". Y lo hizo previendo la posibilidad de que las Entidades Locales convocasen concursos para la formulación y ejecución de Programas de Actuación Urbanística. El adjudicatario del concurso debía formular ese PAU de acuerdo con el avance de planeamiento aprobado por la Administración.

Esta Ley del Suelo de 1976, en su art. 4 disponía: En la formulación, tramitación y gestión del planeamiento urbanístico, los órganos competentes deberán asegurar la mayor participación de los interesados y en particular, los derechos de iniciativa e información por parte de las Corporaciones, Asociaciones y particulares[9]

Es decir, no sólo se reconoce ya el papel colaborador de los particulares, sino que se aprecia que la Administración puede actuar bajo un principio de subsidiariedad en el sentido de que su actuación sustituirá a la iniciativa privada cuando ésta no alcance los objetivos necesarios. Debemos dejar claro, eso si, que el principio de subsidiariedad aparece aquí con matices, puesto que la gestión pública debe primar cuando el interés público excluya la iniciativa privada y que en todo caso, la subsidiariedad se predica únicamente de la gestión, por lo que no afecta en modo alguno a las potestades administrativas en el orden de la ejecución del planeamiento. Y desde luego, la aplicación de la subsidiariedad no supone una renuncia absoluta de la potestad pública en favor de la privada, quedando siempre la Administración actuante obligada a intervenir en garantía del interés general urbanístico.

3.- Concepto y contenido de los convenios urbanísticos.

Si debemos ofrecer una definición del convenio urbanístico, puede valer la de acuerdos o manifestaciones concurrentes de voluntades de los distintos agentes u operadores urbanísticos, cuyo objeto es el desarrollo de una actuación urbanística.

Pero realmente es difícil alcanzar una definición de unánime aceptación, porque cuando se habla de los convenios urbanísticos se está aludiendo a una realidad múltiple, muy variada, en la que caben desde convenios típificados por la norma hasta otros que se consideran atípicos. Pero todos tienen en común el ser acuerdos entre las entidades locales y los particulares (u otras Administraciones públicas, a veces) con un objeto referido al urbanismo.

Por eso, más importante que alcanzar una definición que podría ser más retorcida que útil al tratar de abarcar toda esa múltiple realidad de los convenios, es una correcta descripción de la figura.

Para ello resulta útil saber que, simplificadamente, las obligaciones urbanísticas de los propietarios pueden ser de dos tipos: de ejecución de obras, o de cesión de terrenos.

Respecto de las primeras, la ley impone a los propietarios de todo terreno la obligación de urbanizarlo y de contribuir a la parte proporcional de los costes de urbanización.

Respecto de las segundas, y fijándonos en la legislación andaluza que analizaremos en este trabajo, el convenio puede prever transmisiones y redistribuciones de propiedades para la ejecución de las actuaciones urbanísticas, de forma que la certificación del acto administrativo de aprobación del convenio es título suficiente para la transmisión de la propiedad de los bienes y surte efecto en el Registro de la Propiedad.

Pues bien, los convenios urbanísticos delimitan y concretan (respetando las previsiones legales, como veremos), los derechos y las obligaciones de cualquier agente urbanístico (ya se trate de propietarios, Administración u otros).

Desde el punto de vista de la Administración, los convenios urbanísticos facilitan el ejercicio de algunas de sus potestades. Si antes decíamos que parte de la razón de ser de los convenios reside en la insuficiencia de las normas imperativas para ordenar todo el urbanismo, el concurso de la participación del particular que tiene intereses concurrentes con los públicos propicia finalmente que también éstos intereses se materialicen.

4.- El reconocimiento de los convenios urbanísticos.

Inicialmente el convenio urbanístico fue muy rechazado por la doctrina, negando su licitud de plano, puesto que se decía que versaba sobre un objeto innegociable: la planificación urbanística (art. 1255 C.c.). Autores del prestigio de PARADA habían escrito incluso que los convenios urbanísticos están muy cercanos a los delitos de cohecho o prevaricación, y que por ello son absolutamente incompatibles con la filosofía que debe inspirar la planificación urbanística, donde sólo se deben contemplar los intereses generales, a cuyo servicio la Ley articuló asépticos y exquisitos procedimientos de aprobación y modificación y que, por mor de los convenios, se están convirtiendo en comparsas rituales para legitimar lo previamente acordado.

La admisión de los convenios urbanísticos procedió en primer lugar de la jurisprudencia, y más tarde, como veremos, de la legislación autonómica. No obstante, los tribunales tampoco aceptaron la figura desde el primer momento; inicialmente rechazaron la legalidad de los convenios, y después han ido evolucionando hacia una aceptación prudente y estableciendo límites a los mismos. Como muestra de las primeras posiciones, la STS de 30 de abril de 1979 arremete contra el convenio impugnado porque en él se compromete el ejercicio de potestades públicas, en beneficio de un particular aunque sea en reciprocidad de prestaciones, por lo que falta el objeto del contrato, que es ilícito.

Actualmente, la situación jurisprudencial no es ésta (porque además, ya si existe reconocimiento legal de los convenios); se produjo una evolución hacia una posición más pragmática, contemplando a los convenios como contratos que pueden ser cumplidos, o en caso contrario ser indemnizados los daños y perjuicios causados.

4.1.- Naturaleza jurídica.

Posteriormente el Tribunal Supremo resolvió con bastante rotundidad la cuestión de la naturaleza jurídica del convenio urbanístico en el sentido de considerarlos contratos y atribuirles carácter administrativo. Suele citarse por su contundencia la Sentencia de 7 de noviembre de 1990, en la que el TS expresa que un pacto reflejado en un acta administrativa, en virtud del cual el particular cede unos terrenos al Ayuntamiento a cambio del compromiso municipal de lograr una determinada calificación urbanística para otros terrenos, es lisa y llanamente un contrato.

Evidentemente, la consideración de los convenios como contratos no se queda exclusivamente en su calificación, sino que provoca unas consecuencias sustantivas, formales y procedimentales. Estas consecuencias le sirven al TS para fundamentar sus decisiones sobre la materia, sobre todo ante tres situaciones[10]

1.- Cuando se justifica la prevalencia de la potestad normativa de planeamiento sobre lo pactado en los convenios urbanísticos.

2.- Al aplicar el régimen jurídico en supuestos de incumplimiento contractual.

3.- Para justificar el derecho de los particulares a una indemnización en los casos en que lo pactado no se lleva a efecto por causa imputable a la Administración.

No obstante ser considerado como un contrato, este contrato presenta unos caracteres especiales diferenciadores[11]

Debemos precisar también dos cuestiones acerca de la posición de la Administración en este sui generis contrato:

Por un lado, la Administración mantiene sus prerrogativas legales: potestad modificadora, de interpretación, de resolución unilateral, etc. (sin perjuicio de su revisión jurisdiccional).

Y por otro lado, el convenio tiene personalidad jurídica independiente de otras actuaciones de la Administración (planeamiento, licencias, cesiones, etc.); en consecuencia, la Administración puede adquirir obligaciones pero el convenio nunca sustituirá las actuaciones concretas donde por Ley le otorga la potestad.

4.2.- Límites.

La jurisprudencia ha evolucionado y desarrollado una doctrina más completa sobre los convenios urbanísticos, pero en principio estableció al menos dos pautas sobre los mismos:

a) Negación de que mediante los convenios urbanísticos pueda disponerse de potestades públicas indisponibles por vía contractual.

Partiendo de la naturaleza contractual del convenio, la regla general reconocida por la jurisprudencia es la de que las partes no pueden desligarse del mismo por su exclusiva voluntad. Sin embargo, esta afirmación, tajante en el derecho civil, es matizada por el TS en nuestra materia, fundamentalmente porque cuando se trata de convenios de planeamiento la Administración debe actuar guiada por el interés público, sobre el que no puede prevalecer el convenio celebrado con un particular.

b) Afirmación de que el incumplimiento de lo pactado en un convenio, que no se cumple o no puede cumplirse por exceder de lo disponible contractualmente, puede generar un derecho de indemnización a favor de la parte contratante.

Y en el orden formal, el TS ha impuesto también como límite el respeto a los procedimientos administrativos que sean precisos para materializar lo pactado en el convenio, declarando la nulidad de convenios urbanísticos por prescindir de trámites esenciales requeridos por la legislación aplicable. Así, la STS de 18 de octubre de 1990 declaró la nulidad de pleno derecho de un convenio de permuta de terrenos porque se omitió la acreditación de la necesidad y equivalencia de los mismos que exige el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Podríamos resumir la posición del TS con las palabras de su sentencia de 15 de febrero de 1994: el convenio viene a ser un instrumento facilitador de la actuación urbanística que en modo alguno puede implicar derogación ni un beneficio de la Administración ni a favor de los particulares, de las reglamentaciones de carácter imperativo, ni puede condicionar el ejercicio de las potestades urbanísticas, por ser el urbanismo una auténtica función pública indisponible e irrenunciable.

De donde podríamos esquematizar que los límites a los convenios urbanísticos son éstos[12]

En cuanto a la transmisión de bienes, ni la Administración podrá ceder bienes a los particulares fuera de lo permitido por la Ley de Bienes de las Entidades Locales, ni los particulares podrán realizar cesiones voluntarias al margen de la actuación urbanística (donaciones).

5.- Clases de convenios urbanísticos: de planeamiento y de gestión.

La doctrina ha encontrado gran dificultad a la hora de sistematizar o clasificar los distintos tipos de convenios urbanísticos. Habituados como estamos a establecer categorías en las cuales ir ubicando cada instrumento, los juristas sentimos una cierta inseguridad cuando no logramos reducir la realidad a una tipología tasada.

Pues bien, en el caso de los convenios urbanísticos, esta inseguridad engrosa la lista de las que ya conocíamos (inseguridad sobre su naturaleza jurídica, sobre su objeto, y la mayor de las inseguridades posibles: sobre su licitud). Desde luego muchos de los autores que han tratado el convenio urbanístico han tratado de establecer una clasificación de los mismos, infructuosa la mayoría de las veces. Ante una figura de perfiles aún algo difusos y controvertidos, quizás lo más operativo es aplicarse a la concreción de su régimen jurídico y en particular de sus límites, dejando por ahora de lado la elaboración de clasificaciones teóricas; así lo ha entendido también alguien tan conocedor de la cuestión como Federico ROMERO[13]

Por eso nosotros vamos a abordar el análisis de los convenios urbanísticos presentando sólo dos categorías, en las que cualquier autor coincidiría, y que son suficientes para el fin que aquí pretendemos, que no es el de conocer con detalle todos los posibles objetos de un convenio urbanístico, sino qué es un convenio urbanístico y cuáles son sus características esenciales.

Como digo, seguramente existe unanimidad en considerar que existen convenios de planeamiento y de gestión o ejecución, según en qué fase del proceso urbanizador tengan lugar.

Hemos de partir de la base de que en España el urbanismo está articulado en tres fases o etapas: planeamiento, gestión y disciplina. Nos interesan ahora las dos primeras para ver la participación de los particulares.

Pues bien, un acto típico del derecho urbanístico es el Plan. El Plan constituye la pieza fundamental del sistema jurídico-público del urbanismo, tanto en las modalidades del planeamiento general como en el planeamiento de desarrollo. Son instrumentos de ordenación de la Administración competente, en los que la participación privada se articula mediante las técnicas de la información pública o mediante la técnica más minoritaria de la iniciativa. Pero ni la participación en la información pública, ni la iniciativa de planeamiento oscurecen su significación de actos de los poderes públicos, propiamente de un instrumento que participa de la naturaleza de acto y reglamento.

En la fase de gestión o ejecución del planeamiento, el urbanismo actúa mediante instrumentos que, agrupados bajo la rúbrica de "instrumentos de ejecución", comprenden una serie de posibilidades para hacer realidad el planeamiento.

Resulta así que las Administraciones urbanísticas no sólo realizan su actividad jurídico-administrativa a través de actos e instrumentos urbanísticos de ordenación y de ejecución, sino también concertándose con otros sujetos privados o públicos, dando lugar a las figuras de los convenios de colaboración entre Administraciones públicas, y los que llamamos usualmente convenios urbanísticos, entre la Administración y los propietarios o, en general, sujetos privados[14]

Los convenios de planeamiento son, con seguridad, los que más rechazo han recibido desde la doctrina y la primera jurisprudencia por razones que ya hemos apuntado. El TS[15]ha reiterado que los convenios no pueden suponer una disposición de la potestad de planeamiento; las potestades son inalienables, y están atribuidas para salvaguardar el interés público.

Como dijimos más arriba, el TS ha expresado claramente que el convenio no puede prevalecer sobre el interés público que debe guiar la potestad administrativa de planeamiento. El convenio, pues, no podrá condicionar el contenido del Plan más allá de los límites de las normas imperativas, del interés público, y desde luego, no se podrá omitir el procedimiento establecido para la aprobación del planeamiento.

Por eso, escribe PARADA que la afirmación de que el urbanismo es una función pública reservada al Plan viene sencillamente desmentida por la realidad y que lo cierto es que, hoy por hoy, ni los poderes públicos alcanzan a conducir los procesos urbanos ni el Plan a cumplir la función que le corresponde. El profesor PARADA ha mantenido una posición muy crítica frente a los convenios urbanísticos, y seguramente con buenas razones. Es un hecho cierto que la concertación urbanística es imparable en España; la jurisprudencia ha acabado por admitirla, y la legislación autonómica le ha otorgado otro gran respaldo[16]Pero tampoco es menos cierto la afirmación del profesor en el sentido de que las reglas se han invertido: hoy en día primero concertamos y convenimos y después planificamos. Ha aparecido, por lo tanto, lo que él llama "planificación contractual", una nueva modalidad de planificación que será vinculante por la fuerza de los hechos consumados, so pena de que el Ayuntamiento se vea condenado por los daños derivados del incumplimiento de lo convenido con los particulares.

6.- Los convenios urbanísticos en la legislación autonómica andaluza.

En nuestros días, aunque la legislación básica estatal apenas dice nada al respecto (la LRSV de 1998 casi se limita a establecer que en los supuestos de actuación pública, la Administración actuante promoverá, en el marco de la legislación urbanística, la participación de la iniciativa privada), han sido las diversas leyes autonómicas las que han efectuado una regulación de los convenios urbanísticos. Estas regulaciones en muchos casos pueden no ser más que intentos voluntaristas de conducir una realidad social a un cierto orden jurídico-administrativo, pero al menos se trata de un buen paso. Nosotros no vamos a tratar de efectuar una comparativa sobre las diversas regulaciones autonómicas[17]sino que vamos únicamente a analizar la que ha efectuado la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, porque puede ser representativa de la orientación general acerca de la institución, y porque es la más cercana a nosotros.

Desde luego, si puede apreciarse que la legislación aparecida ha sido tributaria de la jurisprudencia y la doctrina. No de aquella que niega completamente la licitud de los convenios urbanísticos; pero si de aquella otra más pragmática que admite la existencia de los mismos como una realidad irrevocable, que no tiene marcha atrás, y trata de reconducir la figura a unos límites legales más seguros.

La realidad posiblemente ha desbordado a la ortodoxia jurídica, y como se ha dicho, los convenios "atípicos" son cada vez más "típicos", desde el momento en que la legislación urbanística autonómica, superando ciertos reparos de la jurisprudencia, reconoce y matiza el empleo de los convenios urbanísticos[18]

Es más, la apuesta por buscar instrumentos ágiles con el convencimiento de que el urbanismo no puede aplicarse rígidamente, ha propiciado no sólo el reconocimiento legal autonómico, sino que para algunos lo que han hecho leyes como la andaluza es potenciar su utilización.

Ahora bien, como en tantos otros sectores del derecho administrativo, la clave estar en lograr el equilibrio entre eficacia y seguridad jurídica. Por muy deseable que sea la agilidad en la creación de la ciudad, no cabe duda de que no es el único valor a perseguir, pues en esta materia hay también mucho de interés general que no debe verse sacrificado en ningún caso. No debemos perder de vista tampoco que bajo la concepción actual del urbanismo en España, el interés económico de los particulares es enorme y que las actuaciones urbanísticas suelen ser irreversibles. Por eso es muy importante que la ley establezca unos límites precisos a la utilización de los convenios, pues conviene anticipar lo más posible los controles en un ámbito tan sensible como el urbanismo y que tanta alarma social genera en ocasiones en España.

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia han venido coincidiendo en las exigencias de transparencia y publicidad a los convenios urbanísticos como límites jurídicos necesarios. Pueden ser éstos los requisitos básicos o mínimos para la regulación de una figura en evolución (y crecimiento exponencial) cuyo régimen jurídico está inacabado, pues el reconocimiento de la legislación autonómica es aún incipiente. Si frecuentemente la norma va por detrás de la realidad social, en este caso la realidad no sólo va delante, sino a una alta velocidad. Así que es fácil apreciar que las leyes autonómicas han dado un buen paso comenzando a regular la figura, pero queda aún mucho más camino que recorrer hasta que la utilización de los convenios urbanísticos se haga con la debida seguridad jurídica.

Nosotros analizaremos, como dijimos, la normativa andaluza, y lo haremos a la luz de las ideas generales que hemos expuesto acerca de los convenios urbanísticos.

La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía del año 2002[19]ha dedicado una especial atención a los convenios urbanísticos; especial atención derivada de una serie de razones[20]

La LOUA parte de los principios que venimos exponiendo y afirma en su Exposición de Motivos, como no podía ser de otro modo, que mantiene el principio de la función pública del urbanismo y establece mecanismos para fomentar la iniciativa privada en el desarrollo de la actividad urbanística.

Obviamente, esa Exposición de Motivos reconoce también que los diferentes intereses privados, además del interés público general, que compiten en la construcción y gestión de la ciudad exigen que se establezca un marco adecuado donde se manifieste esta interrelación o contraste de intereses.

Y, como apuntábamos más arriba, la Ley sigue la estela de las pautas que la jurisprudencia y la doctrina han conseguido ya marcar con relación al régimen jurídico y los límites de los convenios.

Por eso aunque se dice también en la Exposición de Motivos que la finalidad de los convenios urbanísticos es tanto la de establecer los términos de colaboración, como la de procurar un más eficaz desarrollo de la gestión urbanística (recordemos, la eficacia como objetivo es el argumento principal de los defensores de la institución, aunque la eficacia no debe alcanzarse a cualquier precio, entendemos nosotros), se advierte también que los convenios no podrán, en ningún caso, condicionar la función pública de la actividad urbanística, debiendo quedar salvaguardada la integridad de la potestad de planeamiento, y quedando sujetos a los principios de transparencia y publicidad (recordemos que éstos son hasta ahora los límites que con carácter de mínimo han sido reclamados por la doctrina).

6.1.- Los convenios de planeamiento en la LOUA.

La LOUA contempla la existencia de convenios de planeamiento y de ejecución o gestión.

El art. 30 LOUA se ocupa de los convenios de planeamiento. Por un lado de los celebrados entre entidades públicas: 1.- La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos...podrán suscribir entre sí y con otras Administraciones convenios interadministrativos para definir de común acuerdo y en el ámbito de sus respectivas competencias los términos en que deba preverse en el planeamiento urbanístico la realización de los intereses públicos que gestionen, o para la formación o innovación de un instrumento de planeamiento.

El legislador andaluz, consciente del escaso régimen jurídico existente para los convenios urbanísticos, expresa que en todo lo no previsto por la LOUA será de aplicación a los convenios interadministrativos lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones públicas. La aclaración resulta innecesaria, a nuestro juicio porque se refiere a convenios entre Administraciones públicas, con lo cual huelga decir que la LRJyPAC opera como norma básica y de aplicación supletoria en la materia.

Y por otro lado, y estableciendo mayores y lógicas cautelas, se contemplan los convenios de planeamiento que normalmente se celebran con particulares y que tienen por objeto la definición de instrumentos de planeamiento: 2.- La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, actuando en el ámbito de sus respectivas competencias y de forma conjunta o separada, podrán también suscribir con cualesquiera personas, públicas o privadas, sean o no propietarias de suelo, convenios urbanísticos relativos a la formación o innovación de un instrumento de planeamiento.

Respecto de estos últimos se establecen más cautelas, como decimos, y para empezar y que no quepan dudas, dada la controvertida naturaleza jurídica suscitada acerca de los convenios, se dispone que tendrán carácter jurídico administrativo.

Como segunda e importantísima cautela, se establece convenios de planeamiento sólo tendrán el efecto de vincular a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento sobre la base del acuerdo respecto de la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretas soluciones de ordenación, y en ningún caso vincularán a las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades (art. 30.2.1º). Recordemos cuánto se ha insistido hasta ahora en que la celebración de un convenio de planeamiento no desplaza la competencia de la Administración para el ejercicio de su potestad de planeamiento. Y que en definitiva, y pese a lo que se pueda haber convenido, prevalecerá lo que disponga el Plan aprobado por la Administración siguiendo el procedimiento legalmente previsto para ello (con independencia, incluso, de las responsabilidades patrimoniales en que la Administración pudiera incurrir frente a las personas con las que hubiera convenido previamente; cuestión ésta muy interesante pero que desviaría el rumbo de este trabajo[21]