Análisis crítico del proyecto de reforma al art 203 de la constitución de Guatemala



Introducción

El Estado constitucional de derecho, en pleno siglo XXI, sigue siendo objeto de estudio y reflexión. Cuando se discute la corriente de pensamiento filosófico del multiculturalismo, que busca visibilizar, defender y promover, en el Continente Americano, los derechos de las poblaciones indígenas. La concepción constitucional del Estado liberal, ahora, se cuestiona mediante la intención de desarrollar constitucionalmente el multiculturalismo, la multietnicidad y el plurilingüismo de los pueblos, a través de la doctrina del pluralismo jurídico.

La presente monografía estudia y analiza críticamente las incidencias que pueden suscitarse al reformar el artículo 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Reforma que proponen los tres organismos del Estado, el Ministerio Público y la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG) denominada "Reformas a la Constitución Política de la República de Guatemala en materia de Justicia".

Se analiza el contexto histórico y la coyuntura actual en esta materia, haciendo énfasis en lo relacionado al reconocimiento constitucional de la jurisdicción que ejercerán las autoridades indígenas. El sistema jurídico, visto desde la concepción liberal del Estado, cambiará, dando cabida a otro sistema jurídico. La pretensión busca reconocer, a través del pluralismo jurídico, la jurisdicción cuyo ejercicio corresponderá a autoridades indígenas. En esta jurisdicción, no se necesitará conocimientos jurídicos profesionales, aplicarán el derecho consuetudinario de las comunidades, que no contiene normas escritas.

Se presentan, por último, conclusiones respecto de las posibles incidencias y repercusiones en el sistema de justicia y en la vida social de la República, haciendo énfasis en principios jurídicos tradicionales como la libertad, la igualdad, el debido proceso, la tipicidad, la propiedad, etc. esenciales para la convivencia pacífica dentro del Estado de derecho. Así también aspectos a considerar para prevenir o mitigar las implicaciones.

Derecho

Es difícil encontrar una definición de derecho que incluya todos los ámbitos en que tiene cabida; al respecto, el profesor mexicano Eduardo García Máynez presenta dos interrogantes: "1) si al hablar de derecho, se habla de reglas jurídicas que expresan auténticos deberes o solo son exigencias que no llevan implícita una dosis de obligatoriedad; y 2) si devienen de la voluntad del legislador o es algo independiente lo que le da validez" (MAYNEZ, 1953).

Si se considera al derecho como conjunto de prescripciones, hay que identificar en dicha definición: imperativos morales, principios religiosos u otros preceptos del comportamiento humano individual. Debiera incluir contenido moral, ya que una norma jurídica no se presume contraria a las normas morales. La moral no podría ser contraria a los principios religiosos, porque el ser humano, a través de la religión, establece relación con su divinidad. El derecho, como la moral y la religión, procura el bien general y la realización individual, que son fines del Estado.

El mencionado tratadista, considera que el derecho se puede integrar con reglas potestativas, que se cumplen o no; juicios enunciativos verdaderos o falsos; pero, cuando se trata de normas, se debe distinguir si resulta válida o inválida; pero, al ser verdades, pueden ser contingentes o necesarias. Al referirse a Kant, menciona que también existe derecho en la enunciación de verdades empíricas a las que denomina juicios sintéticos a posteriori.

Para definir el derecho es necesario hablar de algunos aspectos intrínsecos del concepto, como lo objetivo, lo subjetivo, lo positivo y la vigencia que lo caracteriza. García Maynez escribe:

"Para definir el carácter objetivo del derecho se dice que es el conjunto de normas que a través de preceptos imperativo – atributivos que imponen deberes; en cuanto a lo subjetivo, para que la norma sea efectiva es necesario que a alguien le corresponda velar por su cumplimiento, en ese sentido se conceden facultades para exigir el cumplimiento de sus preceptos" (MAYNEZ, 1953).

determinada, que son de obligatoria observancia, bajo supuestos jurídicos. Pueden cambiar de acuerdo a las diferentes legislaciones, pasando a ser derecho legislado mediante los requisitos exigidos para la formación de una ley material.

El Derecho Positivo se refiere a la parte consuetudinaria del orden jurídico, lo cual se refiere a una conducta constante y acostumbrada, de tal manera que los individuos lleguen a considerarla como práctica social obligatoria, necesitando también el reconocimiento de la autoridad política.

Una ley, siendo parte del derecho vigente, podría ser considerada derecho no positivo. Aunque la ley se encuentre materialmente establecida en normas jurídicas (derecho objetivo), puede que no se cumpla con sus estipulaciones, que no haya quien la haga cumplir y por tanto nadie la cumple.

"El Derecho es, pues, un producto de la evolución histórica de la sociedad. Sus transformaciones responden a los cambios económicos, sociales, políticos y culturales" (VIAMONTE, 1959).

Conforme evoluciona el ser humano y su entorno, así también va cambiando su modo de vida y convivencia, misma que debe ser regulada por el derecho. Así se crean instituciones y se perfeccionan las existentes, buscando la paz y el desarrollo humano conforme a las posibilidades que le brinda su entorno.

Indígena

Según el Diccionario de la Real Academia Española, consultado en Microsoft Encarta 2007, la palabra Indígena es un adjetivo que, aplicado a personas, significa: "originario del país de que se trata".

El término nativo, según el diccionario, hace referencia a seres humanos nacidos en estas tierras, con su propia forma de convivencia e intercambio de bienes y servicios entre grupos. Estos grupos ejercían dominio sobre el territorio que habitaban antes del descubrimiento, conquista y colonización de América. En dicha ocupación, "las tierras pasaron a ser parte del dominio de la monarquía de España, que repartió a los conquistadores; sometiendo a servidumbre y esclavitud a los indígenas" (OTS CAPDEQUI, 1965).

El término indigenismo, trata sobre pueblos iberoamericanos que conformaron las naciones. "Hace una exaltación del tema indígena americano, para evidenciar características en el arte y la literatura como materia de estudio" (STAVENHAGEN, 2005).

Nación

Para el escritor argentino Carlos Sánchez Viamonte, ni la raza, ni la religión, ni el idioma constituyen la nación, pues considera que se le llama nación a esos grandes grupos sociales que debido a su propia trayectoria histórica continua que le caracteriza, fácilmente le distingue de los demás grupos sociales:

"Pueden estos grupos sociales tener diversidad de razas, de religiones y de idiomas, pero si se hallan unidos por el pasado, solidarizados en el presente y proyectados al futuro en una acción común, constituyen naciones, es decir, tienen una personalidad o nacionalidad propia" (VIAMONTE, 1959).

Según el autor citado, la Nación es un todo unificado, con origen y fines comunes, aunque heterogéneo en etnicidad, idioma, religión y costumbres. Al encontrar su propio sincretismo, dicha convergencia de atributos constituye su mayor fortaleza para buscar la realización del bien común, así como la identidad nacional.

Nacionalidad

La nacionalidad vincula al individuo con un determinado Estado o país; es por eso que la Constitución Política de la República de Guatemala, denomina como; "guatemaltecos de origen", a todas las personas que han nacido dentro del territorio de la República de Guatemala, embarcaciones o aeronaves guatemaltecas. Se considera guatemalteco de origen, a toda persona nacida en el extranjero o dentro del territorio, si uno de sus progenitores es guatemalteco (padre o madre). La ciudadanía viene a ser el ejercicio de la nacionalidad, con todos los derechos reconocidos, así también, con los deberes establecidos.

Cuando se habla de fuero, según la doctrina del derecho, se refiere a una jurisdicción y competencia especial, misma que debe estar establecida en la ley y se destina a un determinado grupo o estamento.

En Guatemala, según el artículo 12 constitucional:

"…Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente. A decir de la Licenciada Crista Ruiz Castillo en su "Teoría General del Proceso" "…el ordenamiento jurídico guatemalteco instituye la existencia de dos fueros: Común y Militar" (Crista, 1999).

Por las referidas características, la Constitución crea el fuero militar en su artículo 219: "Los tribunales militares conocerán de los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejército de Guatemala. Ningún civil podrá ser juzgado por tribunales militares".

Se identifica en este artículo constitucional, que el fuero se atribuye a la persona que es integrante del Ejército de Guatemala. Se interpreta el último párrafo, que el fuero común es la jurisdicción destinada a la persona considerada civil.

La distinción civil – militar (combatiente en caso de conflicto armado), deviene del Derecho Internacional Humanitario, específicamente en el IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949. El protocolo II adicional a los convenios de Ginebra, relativo a las normas que rigen las hostilidades en un conflicto de carácter no internacional, atribuye el estatus de combatiente, a quienes participan directamente en las hostilidades. Esta condición, por el principio de protección, da otro tipo de jurisdicción con características distintas y propias, como es el fuero militar.

Es aquí donde se deduce la jurisdicción y competencia que atribuye al fuero militar a los integrantes del Ejército; el fuero común es para todas las personas civiles. La jurisdicción, la competencia, las faltas, los delitos y el proceso que aplica cada fuero, está claramente establecido en leyes, lo cual cumple con lo establecido en el artículo 12 constitucional.

El constitucionalismo trajo la actual configuración de sistemas político – sociales, cuya organización constituye la república, provee a la humanidad, ingredientes para la vida civilizada y culta, según la concepción occidental.

"una constitución es un orden jurídico fundamental, integral y estable, impuesto a todos los miembros de la sociedad, lo mismo a los gobernados que a los gobernantes…Toda verdadera constitución es escrita y rígida" (VIAMONTE, 1959).

El régimen constitucional se origina en Estados Unidos de Norteamérica desde 1787. Es generalmente aceptado que una constitución, permite establecer concretamente, las aspiraciones de justicia y felicidad de toda una nación.

Derecho indígena

De acuerdo con la Constitución Política de la República, a partir del artículo 66 al 70:

"Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos. Las tierras de las cooperativas, comunidades indígenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, así como el patrimonio familiar y vivienda popular, gozarán de protección especial del Estado, de asistencia crediticia y de técnica preferencial, que garanticen su posesión y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantes una mejor calidad de vida.

"Las comunidades indígenas y otras que tengan tierras que históricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado en forma especial, mantendrán ese sistema". "Mediante programas especiales y legislación adecuada, el Estado proveerá de tierras estatales a las comunidades indígenas que las necesiten para su desarrollo".

Las actividades laborales que impliquen traslación de trabajadores fuera de sus comunidades, serán objeto de protección y legislación que aseguren las condiciones adecuadas de salud, seguridad y previsión social que impidan el pago de salarios no ajustados a la ley, la desintegración de esas comunidades y en general todo trato discriminatorio. Una ley regulará lo relativo a las materias de esta sección".

Poblaciones indigenas. Una ley específica debe promover su identidad con características sociológicas diversas, dentro de un territorio único, que configura geográficamente a la nacion guatemalteca.

También, aunque no existe la ley específica del artículo 70, el texto constitucional es coherente con el contenido del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual reconoce el derecho de los pueblos indigenas y tribales en paises independientes, en sus aspectos más esenciales.

El reconocimiento de la realidad social que se experimenta en cada comunidad, dada su propia identidad, su cosmovisión, su territorio, religión, cultura, relación con la tierra e historia, hace pensar que puede coexistir un derecho independiente, distinto del derecho general del Estado.

Esta nueva visión pluralista del Derecho, hace valer la práctica consuetudinaria, como origen y manifestación de la ley. Hace su derecho inherente a la existencia msima de la comunidad, consecuente con la realidad, de manera excepcional. La justificación de su aplicación, radica en que el Estado no hace llegar sus instituciones de justicia a las comunicades indigenas. Ante este aislamiento, las comunidades indígenas aseguran ser objeto de discriminación y negación de derechos.

A falta de reconocimiento y regulación legal, el derecho indígena guatemalteco, sigue siendo positivo, y ahora puede aplicarse a casos y situaciones concretas. Cuando se trata de asuntos de interés de la comunidad, se acude a procedimientos ancestrales para su tratamiento y solución. El hecho de no estar escrito, limita la certeza de respeto de garantías a los sujetos, que pueden variar en razón de la etnia de que se trata. Pero ha alcanzado reconocimiento oficial, a través de la creación de los Juzgados de Paz Comunitarios.

Derecho penal

Es importante reconocer el Derecho Público es la rama de la ciencia del Derecho que se orienta a regir y regular las actividades dentro del Estado, que benefician y sirven a la sociedad, entendida como la totalidad de las personas que viven y conviven dentro del territorio del Estado.

(MAYNEZ, 1953). Las normas de carácter general están regularmente orientadas a la protección del individuo. De acuerdo con la Constitución, el Estado se organiza para garantizar a sus ciudadanos, el goce de sus derechos, el desarrollo integral de la persona y la convivencia social en paz.

El Licenciado Fredy Enrique Escobar Cárdenas, en su libro "Compilaciones de Derecho Penal", al definir el Derecho Penal, cita a Sáinz Cantero, citado por el autor José Arturo Gonzales Quintanilla en su libro "Derecho Penal Mexicano" indicando que:

"Es el sector del ordenamiento jurídico que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria, regulando la facultad estatal de exigir a los individuos comportarse de acuerdo con las normas y aplicar penas y medidas de seguridad a quienes contra aquellos valores atenten mediante hechos de una determinada intensidad" (CÁRDENAS, 2014).

Es importante hacer notar el ámbito de validez de la ley penal, que explica el campo de aplicación que tiene en el país. La "territorialidad" es un principio que se relaciona con la característica legal de "generalidad". Limita el espacio en que radica la población destinataria de la ley penal. El derecho penal guatemalteco afecta a todas las personas (nacionales o extranjeros) que habitan o se encuentran dentro del territorio de Guatemala, sean ciudadanos o transeúntes.

La ley penal adjetiva puede ser limitada por la personalidad. En el ámbito personal se identifican excepciones, sea que se aplique otro fuero, por la condición individual o sea por el cargo que la persona (infractor) ejerce. Las excepciones e inmunidades reconocidas por el derecho internacional a las misiones diplomáticas, en primer término, y en segundo término, a quienes por ser funcionarios, gozan del privilegio de antejuicio, que tiene establecidos procedimientos previos a ser sometidos a la ley penal nacional.

Puede hablarse también de la universalidad de la ley penal, este aspecto se refiere a la extraterritorialidad de algunos delitos. A través del derecho internacional, los Estados han aceptado perseguir penalmente en cualquier lugar, hechos considerados crímenes de guerra. También las violaciones a derechos humanos contra grupos determinados, en la comisión de delitos de lesa humanidad.

Internacionales como la Corte Penal Internacional.

De acuerdo a intereses recíprocos de dos Estados, puede cederse o renunciarse al ejercicio de la jurisdicción. Existen tratados bilaterales para la persecución penal a personas que cometen delitos que afectan a un país y se encuentran en otro. Un Estado puede requerir, a través de la figura de la extradición previamente acordada, a una o varias personas que se cree han cometido delitos que le afectan, para ser juzgado en su territorio en aplicación de su ley penal.

Función pública

El poder es considerado un elemento integrante del Estado. En Guatemala, la constitución establece que el poder radica en el pueblo. La población es un elemento indispensable del Estado, que en carácter representativo, delega su soberanía en las autoridades o poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Dichos organismos ejercitan la soberanía del pueblo, a través de lo que se conoce como "Función Pública".

La Constitución establece en el artículo 154 que: la función pública no es delegable y para ejercerse debe previamente jurarse fidelidad a la constitución. Los funcionarios son depositarios de la autoridad, por tanto, deben estar sujetos a la ley. El ejercicio de la función pública no ubica al funcionario sobre la ley, sino le exige hacer únicamente lo que le permite, en virtud de estar al servicio del Estado.

Ningún funcionario puede infringir la Ley en perjuicio de particulares, y cuando sucede, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable para aspectos de reparación al afectado. Esta circunstancia no incluye reclamos por daños que devienen de un movimiento armado o de disturbios civiles. Dichas afirmaciones están claramente estipuladas en el artículo 155 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

Los funcionarios públicos diseñan, programan, ejecutan y evalúan políticas pertinentes al desarrollo integral de los ciudadanos de la república. Los empleados del Estado, a través de las instituciones, hacen posible la prestación de servicios públicos eficientes.

Servidor público a:

"La persona individual que ocupe un puesto en la administración pública, en virtud de nombramiento, contrato o cualquier otro vinculo legalmente establecido, mediante el cual queda obligado a prestarle sus servicios o a ejecutarle una obra personalmente a cambio de un salario, bajo la dependencia continuada y dirección inmediata de la propia administración pública".

El reglamento de la Ley del Servicio Civil, contenido en el Acuerdo Gubernativo No. 18 – 98 del 15 de enero de 1998, ya hace diferencia al definir claramente quiénes son funcionarios y quiénes son empleados públicos.

En base a lo establecido por dicho reglamento, los funcionarios son personas individuales que ocupan un cargo o puesto, en virtud de elección popular o nombramiento, conforme a las leyes de la república. Ejercen autoridad, competencia legal y algunos, representación de carácter oficial de la dependencia o entidad estatal correspondiente. Dicho reglamento, al definir al empleado público se refiere a: "La persona individual que ocupa un puesto al servicio del estado en las entidades o dependencias regidas por la ley de servicio civil, subordinados al funcionario que representa dicha institución".

Ley

El Artículo 153 de la Constitución, proclama que: "El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuentren en el territorio de la República".

Es la totalidad del territorio, el ámbito espacial de validez de la ley; es en ese sentido que se manifiesta la territorialidad y generalidad de la Ley. Sus características principales, doctrinariamente hablando, indican que toda ley debe ser: de aplicación general, abstracta e impersonal. Debe mantener estas características, aun cuando regule un ámbito específico del derecho o de la actividad humana y social.

La ley constituye la fuente principal del ordenamiento jurídico guatemalteco. La jurisprudencia complementa el contenido de la ley. La vigencia y aplicación de la ley se define en el tiempo y en el espacio, estos ámbitos los establece el propio legislador al decretarla.

persona que se encuentre dentro del mismo.

La ley penal tiene como características especiales su exclusividad, gracias al principio de tipicidad, solo para un hecho típico, es general, obligatoria, igual y abstracta. Sus características le permiten aplicarse a toda persona que la infringe; es permanente e ineludible, imperativa, sancionadora y de origen constitucional. La ley es el principal medio del Estado para garantizar los derechos humanos.

Facultad sancionadora

El Estado necesita mecanismos para tutelar y promover el orden social, cumplir con los deberes constitucionales y buscar el desarrollo integral de las personas. Son bienes jurídicos a proteger: la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y otros considerados importantes. La facultad sancionadora del Estado permite prevenir, reparar o mitigar el efecto de acciones de unas personas contra otras.

Es en ejercicio de esta facultad, que el Estado hace uso legítimo de medios coercitivos. La ley penal es un mecanismo necesario para el cumplimiento de los deberes ciudadanos. Otras leyes contribuyen a la prevención de agravios, y aunque no estipulen consecuencias jurídicas, generan deberes y actitudes individuales para garantizar la paz social.

La facultad sancionadora del Estado también debe estar delimitada. Sus límites se establecen en el derecho constitucional, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y por el mismo sistema legal. Estos mecanismos determinan conductas obligatorias a las autoridades, a fin de que el ejercicio ese poder, evite cometer abusos y arbitrariedades.

Delito

Tomando la definición generalmente aceptada y publicada por Escobar Cárdenas en sus Compilaciones de Derecho Penal, citando a don Luis Jiménez de Asúa: objetivas de punibilidad, conminado con una pena o en ciertos casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella" (CÁRDENAS, 2014).

El delito se considera una conducta prohibida por la ley, claramente tipificada. El hecho antijurídico descrito en la ley, necesariamente debe ser atribuido a una persona, sujeto activo o autor. El Estado interviene en protección del bien jurídico afectado, buscando al responsable, imponiéndole una pena o sanción proporcional al daño causado.

Pena

Es deber del Estado, en protección de los bienes jurídicos, establecer consecuencias jurídicas a las acciones tipificadas como delitos. Las acciones u omisiones prohibidas, tienen establecidas sanciones que se denominan penas.

En la Ley Penal se establece, como consecuencia a cada delito, una pena. Las penas se gradúan de acuerdo a la gravedad, estructura y resultado del delito; también influyen las motivaciones, la forma de acción y el grado de voluntariedad del autor. Hay penas principales y penas accesorias que complementan a las principales, dadas las condiciones enumeradas. Son principales: la pena de muerte, la prisión, el arresto y la multa; son accesorias: "las inhabilitaciones, absoluta o especial, el comiso, la publicación de la sentencia, la expulsión a extranjeros del territorio y la suspensión de derechos políticos" (CÁRDENAS, 2014).

No hay pena sin ley anterior

En cuanto a la tipicidad, en el artículo 17 constitucional se indica que: "No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración. No hay prisión por deuda".

El principio de tipicidad tiene relacion con la libertad de acción. Todo ciudadano tiene permitido hacer todo aquello que no se considere una conducta prohibida por la ley. Los delitos y las penas deben estar plasmadas claramente en la ley, de lo contrario, no puede ser sancionada una conducta dañina en su resultado.

Se garantiza al ciudadano, el libre acceso a los Tribunales de Justicia, como un derecho humano. La negación de justicia, es el motivo por el cual, un extranjero puede acudir a la vía diplomática para señalar al Estado. Esto se regula en el último parrafo del artículo 29 constitucional se estatuye que: "...No se califica como tal, el solo hecho de que el fallo sea contrario a sus intereses y en todo caso, deben haberse agotado los recursos legales que establecen las leyes guatemaltecas".

Una persona que ha sido vencida en juicio, puede considerar que no se le ha hecho justicia; es por eso que se establecen mecanismos de impugnación. Es deber del Estado, garantizar la inmediación de juez natural y la aplicación del proceso para la realización del derecho.

Instancias en el proceso penal

El Artículo 211 constitucional establece que: "En ningún proceso habrá más de dos instancias y el magistrado o juez que haya ejercido jurisdicción en alguna de ellas no podrá conocer en la otra ni en casación, en el mismo asunto, sin incurrir en responsabilidad".

Una instancia es el primer proceso que se desarrolla para declarar el derecho o imponer una pena. El ciudadano afectado por un proceso, puede hacer uso de sus recursos, para que autoridades judiciales superiores revisen y subsanen los vicios observados.

Así los tribunales de primera instancia emiten sentencias, susceptibles de ser impugnadas mediante apelaciones u otros recursos. Dichas resoluciones pueden ser derogadas, modificadas o confirmadas por las salas de las Cortes de Apelaciones, que constituyen la segunda instancia.

Autoridad

Cuando se habla de autoridad, se habla de imperium, del poder indivisible del Estado. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del año de 1789, en el artículo 16, establece el principio de que la soberanía es única, no se puede dividir, es inalienable e imprescriptible. El pueblo, como soberano, delega su representación en sus autoridades, para la protección de los derechos de la generalidad.

Organismos. El ejercicio de dicha representación, constituye la autoridad formal, que reviste de legitimidad y legalidad a sus disposiciones. Esa delegación, otorga competencias para cumplir con los deberes, objetivos y fines del Estado.

El ejercicio de las funciones de poder (Administrativas, Legislativas y Judiciales) constituye la autoridad; facultad de tomar decisiones en cada competencia, que el ciudadano destinatario, debe acatar.

Jurisdicción

Constituye la facultad que tienen las autoridades judiciales, de aplicar la ley, de acuerdo a los parámetros que determina su respectiva competencia.

Es a través de la jurisdicción que se adjudica el derecho a quien corresponde y se protegen bienes jurídicos que el Estado tiene el deber de garantizar.

La función jurisdiccional está delegada por la Constitución al Organismo Judicial de manera exclusiva. El Organismo Judicial ejerce dicha función a través de sus órganos jurisdiccionales, Cámaras, Salas de Apelaciones, tribunales y juzgados.

Competencia

Es el límite de la jurisdicción, reduce el ámbito de las atribuciones de los órganos jurisdiccionales, ya sea por razón de grado, de materia, de cuantía o de territorio. La competencia de grado se fija por las dos instancias establecidas en el artículo 211 de la constitución. La competencia por razón de la materia puede ser civil, penal, constitucional, administrativa, de cuentas, etc. La cuantía se clasifica en: ínfima, menor y mayor. La competencia por razón de territorio, de cada judicatura, la establece el Organismo Judicial, de acuerdo a su capacidad de cobertura.

La Constitución Política de la República de Guatemala, establece derechos que protegen al individuo y garantizan la legalidad en que debe actuar el sistema jurídico guatemalteco.

El artículo 12 constitucional establece: "La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente".

Se deduce del texto constitucional que toda resolución coactiva del Estado, que pretenda influir o corregir la conducta del ciudadano, debe estar plenamente establecida en la ley. Es a través de la Ley que se fijan los límites, a fin de evitar la arbitrariedad y el abuso de autoridad.

El Estado de derecho representa, en suma, la garantía de la seguridad y de la libertad de los ciudadanos. En esta forma política cobra pleno sentido la advertencia ciceroniana de que todo deviene incierto cuando se aleja del derecho…

"Porque a través de la ley legitimada democráticamente, se posibilita un clima de certeza de los ciudadanos que les permite prever el comportamiento, respecto a sus actos, de los demás ciudadanos y de los órganos del Estado" (LUÑO, 2010).

La previsibilidad permite al ciudadano atenerse a un resultado conocido. La certeza jurídica evita la sorpresa y la arbitrariedad del funcionario, que al resolver aplica su criterio y discrecionalidad. Todo agente del Estado debe hacer lo que la ley le faculta, no hacerlo de esa manera, ocasiona perjuicio a los intereses individuales y colectivos.

Garantías procesales

La principal garantía procesal es el libre acceso a los tribunales establecida en el artículo 29 constitucional, así también el derecho de defensa, de petición, del debido proceso, de la imparcialidad del juzgador, el contradictorio, igualdad procesal, la inmediación, la libertad, la objetividad, la preclusión y la celeridad.

Tienen el deber de resolver, y al hacerlo, debe fundamentar y razonar dicha resolución.

En cada resolución se hace ver a los sujetos procesales, el derecho que les asiste, si consideran que dicha resolución les afecta, o si en el proceso se infringió alguna norma procedimental.

Derecho consuetudinario

Para Rodolfo Stavenhagen, estudioso del Derecho Indígena mexicano, el Derecho Consuetudinario es un:

"Conjunto de normas y reglas de comportamiento y de convivencia social que contribuyen a la integración de una sociedad, al mantenimiento del orden interno y a la solución de conflictos (incluyendo un conjunto de sanciones para quienes violen estas normas)…que no ha sido creado por el Estado, a través de los órganos correspondientes, en ejercicio de su poder soberano" (Stavenhagen, 2001).

Resulta que al estudiar las normas positivas, se reconoce la manifestación de la voluntad estatal que al regir la conducta de los individuos adquiere carácter obligatorio, es por eso que el Autor García Máynez indica que: "El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder público puede exteriorizarse en dos formas distintas: expresa o tácita" (MAYNEZ, 1953).

Es expresa cuando la misma ley lo estatuye. Es tácita cuando por voluntad manifiesta, se realizan acciones, sin necesidad de que ese comportamiento figure en una ley material escrita.

El derecho consuetudinario no es reconocido en Guatemala, como fuente del derecho objetivo. Para que sea reconocida como fuente de derecho, debe ser aplicado por los órganos estatales a casos concretos.

Al resolverse cinco casos en el mismo sentido, se genera jurisprudencia, que pasa a ser complemento de la ley como fuente de derecho. Así nace a la vida jurídica la norma consuetudinaria, convertida en derecho positivo.

En el preámbulo constitucional se menciona a la costumbre como fuente de inspiración de los integrantes del poder constituyente, al anotar que emiten dichas normas constitucionales: "inspirados en los ideales de nuestros antepasados y recogiendo nuestras tradiciones y herencia cultural."

La Ley Orgánica del Organismo Judicial, Decreto número 2 – 89 del Congreso de la República de Guatemala, y sus reformas, considerada una ley de aplicación general, respecto de las fuentes del Derecho, en el artículo 2, indica: "La Ley es la fuente del ordenamiento jurídico, La Jurisprudencia, la complementará.

La Costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada". Este artículo fue reformado mediante el Decreto número 11 – 93 de fecha 11 de marzo del año de 1993.

Luego de establecer a "La Ley", como fuente primaria del derecho guatemalteco, el mismo cuerpo legal citado, establece la supremacía de la Ley en el artículo 3: "Contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario".

Existen actitudes humanas que no se encuentran reguladas en una ley como conductas prohibidas, pero que alteran la vida normal en la comunidad. Estos actos afectan la paz social e intereses que la comunidad debe proteger. Como mecanismo de defensa, al suscitarse un hecho, se aplican esas buenas prácticas, a falta de ley aplicable.

Es así como la comunidad, da cabida a la costumbre, como principal referencia para resolver pacíficamente, situaciones que alteran la armonía en la convivencia. Históricamente se acude a mecanismos conciliatorios, a prácticas pacíficas y justas para resolver controversias. Esto muchas veces obedece a la falta de presencia institucional del Estado en las comunidades.

El autor Will Kymlicka, en su libro "CIUDADANÍA MULTICULTURAL", desarrolla la teoría liberal de los derechos de las minorías, y aduce que la cultura es la fuente que permite al individuo sus opciones de autorrealización, bajo una propia concepción del bien.

"He intentado demostrar cómo la libertad de elección depende de las prácticas sociales, de los significados culturales y de la existencia de una lengua compartida. Nuestra capacidad de formar y de revisar un concepto del bien está íntimamente ligada a nuestra pertenencia a una cultura societal, puesto que el contexto de elección individual consiste en la gama de opciones que nos ha llegado a través de la cultura" (KYMLICKA, 1996).

Situación del sistema de justicia guatemalteco

Guatemala, constitucionalmente es un Estado libre, soberano e independiente, su sistema de gobierno republicano, democrático y representativo. Como República, debe caracterizarse por principios políticos e ideas liberales. El Estado, bajo esta influencia, se dedica a la promoción de la igualdad, la estabilidad económica, así como la libertad civil y política.

Ronald Dworkin en su libro Liberalismo, Constitución y Democracia, respecto de las principales concepciones del liberalismo, al referirse a la Igualdad anota:

"Debemos distinguir entre dos principios distintos que consideran la igualdad como un ideal político. El primero de ellos exige que el gobierno trate a todos como iguales, es decir, con igual consideración y respeto…es plausible pensar que todo gobierno debería tratar a todos sus ciudadanos como iguales. El segundo principio exige que el gobierno trate a todos como iguales en la distribución de ciertos recursos vinculados con las oportunidades, o al menos que intente asegurar el estado de cosas en el cual todos son iguales o más o menos iguales en ese aspecto" (DWORKIN, 2003).

Es importante señalar que al aplicar la ley, no debe hacerse acepción de personas, más cuando se trata de reconocer atributos individuales, el Estado debe aplicar justicia. Al dar trato desigual a desiguales; se perfecciona la justicia, que consiste en dar a cada quien lo que corresponde de acuerdo a su aptitud y según su capacidad.

En un país, sistema de justicia, puede ser el conjunto de procedimientos e instituciones, que permiten la aplicación de la ley a través de los órganos jurisdiccionales. La imparcialidad e independencia del juzgador, propician la proporcionalidad y legitimidad de las resoluciones judiciales. Evidencia el valor e importancia que el Estado, a través de la ley, da a cada bien.

Jurídico que protege.

Juicio y equidad, a través de jueces y magistrados capaces.

El autor Norberto Bobbio al buscar una definición mínima de Democracia anota:

"De ahí que el Estado liberal no es solamente el supuesto histórico sino también jurídico del Estado democrático. El Estado liberal y el Estado democrático son interdependientes en dos formas: 1) en la línea que va del liberalismo a la democracia, en el sentido de que son necesarias ciertas libertades para el correcto ejercicio del poder democrático; 2) en la línea opuesta, la que va de la democracia al liberalismo, en el sentido de que es indispensable el poder democrático para garantizar la existencia y la persistencia de las libertades fundamentales" (BOBBIO, 2001).

Así como el Estado es garante de la libertad en una democracia, también debe aplicar mecanismos para reprimir o limitar la libertad a individuos que con actos libres, afectan la libertad y derechos a otras personas iguales.

"Todo derecho consiste en la aplicación de una regla única a hombres diferentes. En consecuencia, el "igual derecho" equivale a una violación de la igualdad, a una injusticia" (MARX, 1972).

Este postulado, aunque parece deductivo, busca hacer valer la facultad individual del hombre, ciudadano. Para que el hombre pueda vivir en sociedad, debe renunciar a ciertas comodidades o libertades, a fin de permitir el bienestar general. La cesión de libertad, en esta dinámica, consiste en hacer lo que se quiere, sin afectar a los demás.

"El amor a la república, en una democracia, es el amor a la democracia; el amor a la democracia es el amor a la igualdad"(MONTESQUIEU, 2011). El autor citado se refiere a la igualdad como principio colectivo; cuando el individuo quiere estar bien, debe aceptar que el bien no es solo para él, sino para el grupo al que pertenece. Este beneficio colectivo resulta ser la expresión de la democracia, concertación de intereses para el fin común.

La república se concibe como ente benefactor, que trata a todos con justicia, que sus normas y beneficios con igualdad, dentro de esa justicia. En el pensamiento democrático, el interés común prevalece sobre el interés individual. La concepción de Marx, por el contrario, se interpreta que cada individuo es un fin en sí mismo.

jurídico se desprende de la norma suprema, que es la Constitución Política de la República. La ley superior, define la organización del Estado, así también el sistema normativo. Establece los fines del Estado, así también, parámetros que permitirán la realización y desarrollo de la colectividad en el estado de derecho.

Un reto de todo país es el alcance de su soberanía, la capacidad de hacer cumplir las leyes, por todos los individuos que cohabitan a lo largo y ancho de su territorio. También es un reto, la capacidad de hacer llegar servicios y beneficios generales en todo el territorio.

El principal motivador político en Guatemala se enfoca en reducir la ineficiencia o falta de capacidad de las instituciones del Estado, en la búsqueda y promoción del desarrollo. Cuando las ofertas políticas, no se cumplen, se incurre en demagogia, que hace perder la credibilidad de las autoridades electas.

Al ser evidente la falta de capacidad, por falta de interés o por falta de recursos materiales y económicos; por instinto de sobrevivencia, los individuos tienden a generar nuevas y propias figuras de gobierno y de autoridad. Se generan prácticas generalmente aceptadas, que permiten la convivencia pacífica y articulan el esfuerzo común para beneficios colectivos.

Hasta el año 1989, en Guatemala el poder jurisdiccional local, lo ejercía la autoridad municipal. El Alcalde Municipal ejercía funciones de Juez de Paz, y aplicaba la costumbre y principios conciliatorios para dirimir conflictos del diario vivir. Dicha autoridad local, contaba con legitimidad y poder, mas no con conocimiento jurídico.

Este ejercicio no consistía en aplicación de leyes para resolver casos concretos, sino mecanismos conciliatorios y de sentido común para mantener la paz social.

En dichos casos, los individuos, de acuerdo a la costumbre, sometían sus diferencias al consejo de personas sabias o ancianos con experiencia. El Alcalde intervenía para solucionar las controversias, si agotadas las prácticas comunitarias de solución de conflictos, no se alcanzaban acuerdos.

República de Guatemala, el ejercicio de la jurisdicción se limita a observar la materialidad de la ley. Esta disposición impide a los alcaldes y personas notables, intervenir en la solución de controversias. La migración a la legalidad obliga a que los procedimientos de resolución de conflictos, figuren en una ley.