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Arbitraje internacional en tratados bilaterales de inversión (PPT)



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    UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA
    “ANTONIO JOSÉ DE SUCRE”

    VICE-RECTORADO PUERTO ORDAZ

    DEPARTAMENTO DE INGENIERÍA INDUSTRIAL

    INGENIERÍA FINANCIERA
    Integrantes:

    Aray, Leimauris

    Blanco,Alejandra

    Gutiérrez,Ana B.

    Sucre, Claritza

    Ylarraza, Margeiris
    Profesor:

    MSc. Ing. Iván J. TurmeroAstros.

    PUERTO ORDAZ, FEBRERO DE 2017

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    Estos Tratados Bilaterales de Promoción y Protección
    Recíproca de Inversiones, fueron consolidando un esquema normativo general,
    posibilitando una suerte de “institucionalización” de derechos y garantías para el
    inversor extranjero, cuya contrapartida es la obligación del Estado receptor de
    proteger al inversor extranjero.
    INTRODUCCIÓN

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    CAPÍTULO 1
    La protección del inversor extranjero en el marco
    de los Tratados Bilaterales de Inversión.

    El proceso de globalización y liberalización
    económica y de apertura comercial generado
    no hace más de veinte años, dio lugar en el
    ámbito de las inversiones, a la suscripción
    generalizada por parte de los Estados de la
    comunidad internacional, de un tipo de
    instrumento
    internacional
    denominado
    Tratado Bilateral de Promoción y Protección
    Recíproca de Inversiones, cuya práctica se
    dio por primera vez en la década de 1960.

    La postura de los países receptores de capital que rechazan todo marco legal
    que dote de poder a los operadores privados de inversiones.

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    Los países en desarrollo o mercados emergentes se proveen de oportunidades de
    inversión y atractivas rentabilidades que deben ser
    sopesadas frente a ciertas
    desventajas, como:

    ? Un sistema legal no demasiado apto por tener una clara
    preponderancia del poder administrativo sobre el
    judicial.

    ? Sistemas deficientes de protección de derechos,
    instituciones políticas débiles, entre otras.

    Es necesario tomar en cuenta que esto ha
    motivado la popularidad de los tratados de
    protección
    de
    los
    inversores
    extranjeros,
    asegurando así el respeto a ciertos derechos, y en
    caso de violación, estos términos serán juzgados
    por tribunales arbitrales internacionales.

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    I.
    El régimen de la inversión extranjera en el

    Derecho Internacional Público y Privado:
    Se dice que entre los países donde
    se hacían los tratados de protección
    existían diferencias notables con
    respecto al contenido que debía
    tomarse en cuenta en las normas de
    protección hacia los inversores fuera
    de los límites de los territorios
    nacionales de los Estados, lo cual ha
    generado
    tradicionalmente,
    un
    significativo nivel de confrontación
    política entre países exportadores y
    receptores de capital, puesto que se
    involucra potestades que devienen
    de la soberanía del Estado.
    Ejemplo:
    ? El control sobre la propiedad.
    ? La exploración.
    ? La explotación y comercialización de
    los recursos naturales.
    ? Otras actividades económicas.
    Durante los últimos 50 años, el régimen jurídico
    internacional de la inversión extranjera ha sufrido
    cambios fundamentales; debido a la ausencia de un
    régimen convencional específico, la doctrina clásica
    sostenía que el Estado receptor de capital debía
    garantizar al inversor extranjero un tratamiento
    conforme a un “estándar mínimo internacional”

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    Es importante considerar que durante el siglo XIX y en los primeros años del
    siglo XX, se dio una problemática grave por parte de la política abusiva de los
    países exportadores de capital en América Latina lo que condujo continuos
    desacuerdos acerca del contenido del mencionado como “estándar mínimo”

    El cobro compulsivo de la deuda pública mediante
    el bloqueo de puertos y otras medidas de fuerza.
    La ocupación de aduanas como forma de
    garantía.

    La presentación de reclamos pecuniarios
    absolutamente exagerados.
    Comprendiendo la reacción de
    defensa de los países de
    América Latina ante esto, se
    manifiesta las denominadas
    “Doctrina Drago” y “Doctrina
    Calvo”.
    La imposición del arbitraje para determinar su
    monto.

    La determinación del contenido de las normas del
    Derecho Internacional Público, en particular aquellas
    aplicables a la protección de los inversores extranjeros,
    tiene una considerable importancia política y económica.

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    a)El carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos
    naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es
    discrecional o si está sometido a las condiciones impuestas por el
    Derecho Internacional, tales como la justificación de un acto de
    expropiación por causa de “utilidad pública”, sobre una base de no
    discriminación.
    b)Si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar
    una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la
    propiedad extranjera.
    c)Cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los
    Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados
    recursos naturales.
    d)Cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente, en caso del
    surgimiento de una controversia sobre inversión.
    Serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital:
    La posición que fueron adoptando los Estados se
    corresponde con su ubicación en el flujo de capitales.
    La condición de exportador o importador de capital
    incidió sobre la posición que asumieron los Estados
    sobre el tratamiento y la protección de los inversores
    extranjeros

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    II. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión:
    La globalización de la economía mundial
    se trasunta en la mayor internacionalidad
    de
    la
    producción
    e
    intercambio
    económicos y en el aumento de la
    circulación de los factores productivos,
    además, se basa en la premisa de que el
    éxito en los mercados dependerá de la
    eficiencia y de la aptitud para competir de
    los
    operadores
    económicos,
    preponderantemente privados.

    Cabe destacar, que la capacidad productiva,
    los costos internos y regulatorios, la seguridad
    jurídica, entre otros factores, asumen una
    importancia decisiva en la competitividad de
    los países y su inserción en el mundo
    económico.
    La economía global actual es producto,
    tanto de los avances tecnológicos cuanto
    de la liberalización del comercio mundial.
    Los fundamentos filosóficos de la
    globalización que han sido tomados
    en cuenta son:
    ? La libertad de comercio.
    ? La libertad de inversión del capital.
    ? La libertad del establecimiento de
    empresas en países extranjeros.

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    III. Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de

    Inversión:
    Desde
    finales
    del
    siglo
    XVIII
    encontramos tratados bilaterales de
    comercio que si bien no estaban
    exclusivamente dedicados a regular la
    inversión
    extranjera,
    contenían
    relevantes disposiciones referidas a la
    adquisición de propiedad o al ejercicio
    de
    determinadas
    actividades
    económicas en el territorio de un
    Estado por nacionales de otro Estado.
    tratados
    La mayor parte de estos
    abarcaban temas diversos, como:
    oEl ingreso y libertad de movimientos.
    oLa protección de las personas.
    oEl derecho a ser asesorado jurídicamente.
    oEl derecho a un juicio rápido.
    oLa ejecución de los laudos arbitrales.
    oLa protección de la propiedad adquirida.
    oLa igualdad en el trato impositivo, la
    administración y los controles cambiarios.
    oEl tránsito de bienes y personas.
    oEl derecho adquirir propiedades.
    oDerechos e impuestos a la importación y
    exportación.

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    IV. Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos:
    Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden
    distinguir dos grandes categorías de tratados:

    •Tratados dirigidos exclusivamente a los Estados.
    Los Estados los sujetos que deben cumplir con
    las normas de dichos tratados, sin que las
    mismas trasciendan el plano interestatal.

    •Tratados dirigidos a los Estados y a los particulares.
    Los tratados pueden adquirir formas diversas:
    bien pueden considerar a los particulares como
    meros beneficiarios de un sistema jurídico dado
    o bien, pueden otorgar derechos específicos a
    los individuos, debiendo los Estados reconocer
    estos derechos en sus órdenes internos.
    La celebración de este tipo de convenios
    destinados a la protección de los inversores
    ha tenido un crecimiento exponencial en los
    últimos tiempos, llegando a constituirse,
    según la doctrina, en una suerte de “régimen
    jurídico internacional de la inversión
    extranjera”.

    Desde esta circunstancia es que debemos analizar la
    importancia y eficacia de la protección otorgada por
    los Tratados Bilaterales de Inversión al inversor
    extranjero.

    Los flujos de inversión extranjera privada
    dependen de diferentes fuerzas concurrentes
    entre las que encontramos:
    •Los saldos globales de ahorro en un momento
    determinado.
    •Las ventajas comparativas de los países en ciertos
    tipos de industrias, que lo hacen atractivo para los
    inversores, y,
    •Las ventajas competitivas de algunas empresas
    individuales, que le permiten perseguir estrategias
    globales.

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    Los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son:

    a) Establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se
    compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su
    cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en
    el instrumento internacional.
    b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado
    receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir
    su propio reclamo, sin la intermediación del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las
    limitaciones que le impone el orden jurídico internacional.
    c) Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor
    extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente, se hallan sujetos a los vaivenes del
    derecho interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por razones de “interés público”,
    y perjudicar seriamente al inversor extranjero.

    V. Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión:
    El término tratado es un acuerdo internacional
    celebrado por escrito entre Estados y regido por el
    derecho internacional, ya conste en un instrumento
    único o en dos o más instrumentos conexos y
    cualquiera sea su denominación.
    Los tratados pueden clasificarse teniendo
    en cuenta:

    1. Su contenido, en cuanto a las posibilidades de
    acceder al tratado
    2. El procedimiento de creación.
    Los tratados se pueden clasificar en
    complejos o simplificados.

    Tratados complejos: son aquellos que
    necesitan ser aprobados por un órgano interno,
    establecido en la norma fundamental del
    Estado, con la forma y el contenido que la
    misma disponga. Los tratados complejos a su
    vez pueden ser bilaterales o multilaterales.

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    VII. Reclamos derivados del tratado y

    reclamos derivados del contrato:
    VI. El contenido de los derechos derivados de los

    Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica

    de la protección del inversor extranjero:

    a) Ámbito de aplicación de los convenios.
    ? La definición de “inversión extranjera”.
    ? La definición de “invensor”.
    ? El ámbito de aplicación territorial y temporal.
    b) Las obligaciones del Estado que surgen de los

    Tratados Bilaterales de Inversión respecto del

    inversor extranjero:
    ? Las normas de tratamiento.
    ? Las normas de protección y las garantías contra
    riesgos “no comerciales” :
    ? La llamada “Stabilization Clause”
    ? Reglas en materia de transferencia de

    divisas:
    ? Duración.
    ? Eliminación de “Doble imposición”.
    ?
    ?
    ?
    ?
    ?
    La fuente del derecho.
    El contenido del derecho.
    Las partes en el reclamo.
    La ley aplicable.
    El éxito de un reclamo derivado de un
    tratado implica una responsabilidad del
    Estado receptor de acuerdo con el
    Derecho Internacional.

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    a)

    b)
    Un comportamiento (acción u omisión)
    atribuible tanto a órganos del poder central
    como a órganos de entes públicos
    territoriales u otras personas a las que se
    les atribuye potestad de gobernar.

    La ilicitud del comportamiento estatal como
    consecuencia de la violación de una
    obligación
    internacional,
    subsistiendo
    ciertas
    discusiones
    respecto
    a
    la
    imputabilidad subjetiva u objetiva en función
    de las teorías de la falta o del riesgo,
    cuestión que excede al presente trabajo.
    VIII. La responsabilidad internacional

    del Estado ante el incumplimiento de

    los Tratados Bilaterales de Inversión:

    La responsabilidad internacional de un Estado
    en aquellos supuestos en que sufran lesiones
    los derechos de otro Estado o de los nacionales
    de éste en su persona o bienes como
    consecuencia de un acto, hecho u omisión
    ilegítima de un Estado.

    Dichas responsabilidad se reúnan los
    siguientes elementos:
    IIX. La “cláusula arbitral” como recurso

    del inversor extranjero:

    Los convenios en función de la protección eficaz
    que brindan al inversor extranjero poseen una
    particularidad que hemos señalado ya en alguna
    oportunidad: la de contener mecanismos de
    solución de controversias en virtud de los cuales
    el inversor privado puede recurrir al arbitraje
    internacional para dirimir sus diferendos con el
    Estado receptor de la inversión.
    En
    este
    orden
    de
    ideas,
    el
    Derecho
    Internacional Público en materia de solución
    de diferencias sobre inversiones, es
    percibido como una insuficiente protección
    al inversor extranjero.

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    VIII. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO ANTE EL
    INCUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN.

    Admitida actualmente la responsabilidad internacional del Estado en forma prácticamente
    unánime (derecho consuetudinario), se exige en general que a fin de declarar existente
    dicha responsabilidad se reúnan los siguientes elementos:
    a)
    Un
    comportamiento
    (acción
    u
    omisión)
    atribuible tanto a órganos del poder central como
    a órganos de entes públicos territoriales u otras
    personas a las que se les atribuye potestad de
    gobernar.
    b) La ilicitud del comportamiento estatal como
    consecuencia de la violación de una obligación
    internacional, subsistiendo ciertas discusiones
    respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en
    función de las teorías de la falta o del riesgo,
    cuestión que excede al presente trabajo.

    En este orden de ideas, el reconocimiento de la
    mencionada
    responsabilidad
    se
    ha
    visto
    reafirmada en los supuestos en que los Estados
    han aceptado en forma expresa el cumplimiento
    de ciertos deberes frente a otros Estados y sus
    nacionales como es en el caso de los tratados de
    inversión que estamos tratando.

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    IX. LA “CLÁUSULA ARBITRAL” COMO RECURSO DEL INVERSOR
    EXTRANJERO.

    Los convenios que estamos estudiando
    en función de la protección eficaz que
    brindan al inversor extranjero poseen
    una particularidad que hemos señalado
    ya
    en
    alguna
    oportunidad:
    la
    de
    contener mecanismos de solución de
    controversias en virtud de los cuales el
    inversor privado puede recurrir al
    arbitraje internacional para dirimir sus
    diferendos con el Estado receptor de la
    inversión.
    El Derecho Internacional Público
    en materia de solución de
    diferencias sobre inversiones, es
    percibido como una insuficiente
    protección al inversor extranjero,
    debido al ya señalado carácter
    controvertido y a que su contenido
    no
    responde
    a
    las
    actuales
    modalidades de circulación de los
    flujos financieros internacionales,
    cuyos vehículos principales son
    las sociedades multinacionales.

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    CAPITULO II: EL ARBITRAJE COMO RECURSO DE PROTECCIÓN AL
    INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS
    BILATERALES DE INVERSIÓN.
    Como sostuvimos en el último punto de la
    primera parte de este libro, concebimos a la
    cláusula de arbitraje internacional como un
    recurso de protección que tiene el inversor
    extranjero ante cualquier incumplimiento por
    parte del Estado receptor de la inversión.
    Esta posibilidad que se le concede al inversor
    extranjero constituyó, como explicamos en
    alguna parte de este trabajo, una de las
    dificultades principales que demoraron la
    participación de los países de América Latina
    en estos convenios, en parte debido a
    interpretaciones derivadas de la Doctrina
    Calvo.
    I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el
    arbitraje internacional.

    Dos doctrinas se desarrollaron en América
    Latina que constituyeron el punto de partida
    de una tradición jurídica regional basada en la
    defensa a ultranza de las prerrogativas
    territoriales del Estado nacional en materia de
    inversiones.
    La primera de ellas se llamó Doctrina Drago,
    al b basarse en una nota enviada en 1902
    por el canciller argentino Drago a la Cámara
    de Representantes de los Estados Unidos; y
    aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza
    para el cobro de la deuda pública de los
    países de América Latina.

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