Arbitraje internacional en tratados bilaterales de inversión (PPT)
UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA
“ANTONIO JOSÉ DE SUCRE”
VICE-RECTORADO PUERTO ORDAZ
DEPARTAMENTO DE INGENIERÍA INDUSTRIAL
INGENIERÍA FINANCIERA
Integrantes:
Aray, Leimauris
Blanco,Alejandra
Gutiérrez,Ana B.
Sucre, Claritza
Ylarraza, Margeiris
Profesor:
MSc. Ing. Iván J. TurmeroAstros.
PUERTO ORDAZ, FEBRERO DE 2017
Estos Tratados Bilaterales de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, fueron consolidando un esquema normativo general,
posibilitando una suerte de “institucionalización” de derechos y garantías para el
inversor extranjero, cuya contrapartida es la obligación del Estado receptor de
proteger al inversor extranjero.
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 1
La protección del inversor extranjero en el marco
de los Tratados Bilaterales de Inversión.
El proceso de globalización y liberalización
económica y de apertura comercial generado
no hace más de veinte años, dio lugar en el
ámbito de las inversiones, a la suscripción
generalizada por parte de los Estados de la
comunidad internacional, de un tipo de
instrumento
internacional
denominado
Tratado Bilateral de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, cuya práctica se
dio por primera vez en la década de 1960.
La postura de los países receptores de capital que rechazan todo marco legal
que dote de poder a los operadores privados de inversiones.
Los países en desarrollo o mercados emergentes se proveen de oportunidades de
inversión y atractivas rentabilidades que deben ser
sopesadas frente a ciertas
desventajas, como:
? Un sistema legal no demasiado apto por tener una clara
preponderancia del poder administrativo sobre el
judicial.
? Sistemas deficientes de protección de derechos,
instituciones políticas débiles, entre otras.
Es necesario tomar en cuenta que esto ha
motivado la popularidad de los tratados de
protección
de
los
inversores
extranjeros,
asegurando así el respeto a ciertos derechos, y en
caso de violación, estos términos serán juzgados
por tribunales arbitrales internacionales.
I.
El régimen de la inversión extranjera en el
Derecho Internacional Público y Privado:
Se dice que entre los países donde
se hacían los tratados de protección
existían diferencias notables con
respecto al contenido que debía
tomarse en cuenta en las normas de
protección hacia los inversores fuera
de los límites de los territorios
nacionales de los Estados, lo cual ha
generado
tradicionalmente,
un
significativo nivel de confrontación
política entre países exportadores y
receptores de capital, puesto que se
involucra potestades que devienen
de la soberanía del Estado.
Ejemplo:
? El control sobre la propiedad.
? La exploración.
? La explotación y comercialización de
los recursos naturales.
? Otras actividades económicas.
Durante los últimos 50 años, el régimen jurídico
internacional de la inversión extranjera ha sufrido
cambios fundamentales; debido a la ausencia de un
régimen convencional específico, la doctrina clásica
sostenía que el Estado receptor de capital debía
garantizar al inversor extranjero un tratamiento
conforme a un “estándar mínimo internacional”
Es importante considerar que durante el siglo XIX y en los primeros años del
siglo XX, se dio una problemática grave por parte de la política abusiva de los
países exportadores de capital en América Latina lo que condujo continuos
desacuerdos acerca del contenido del mencionado como “estándar mínimo”
El cobro compulsivo de la deuda pública mediante
el bloqueo de puertos y otras medidas de fuerza.
La ocupación de aduanas como forma de
garantía.
La presentación de reclamos pecuniarios
absolutamente exagerados.
Comprendiendo la reacción de
defensa de los países de
América Latina ante esto, se
manifiesta las denominadas
“Doctrina Drago” y “Doctrina
Calvo”.
La imposición del arbitraje para determinar su
monto.
La determinación del contenido de las normas del
Derecho Internacional Público, en particular aquellas
aplicables a la protección de los inversores extranjeros,
tiene una considerable importancia política y económica.
a)El carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos
naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es
discrecional o si está sometido a las condiciones impuestas por el
Derecho Internacional, tales como la justificación de un acto de
expropiación por causa de “utilidad pública”, sobre una base de no
discriminación.
b)Si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar
una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la
propiedad extranjera.
c)Cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los
Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados
recursos naturales.
d)Cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente, en caso del
surgimiento de una controversia sobre inversión.
Serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital:
La posición que fueron adoptando los Estados se
corresponde con su ubicación en el flujo de capitales.
La condición de exportador o importador de capital
incidió sobre la posición que asumieron los Estados
sobre el tratamiento y la protección de los inversores
extranjeros
II. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión:
La globalización de la economía mundial
se trasunta en la mayor internacionalidad
de
la
producción
e
intercambio
económicos y en el aumento de la
circulación de los factores productivos,
además, se basa en la premisa de que el
éxito en los mercados dependerá de la
eficiencia y de la aptitud para competir de
los
operadores
económicos,
preponderantemente privados.
Cabe destacar, que la capacidad productiva,
los costos internos y regulatorios, la seguridad
jurídica, entre otros factores, asumen una
importancia decisiva en la competitividad de
los países y su inserción en el mundo
económico.
La economía global actual es producto,
tanto de los avances tecnológicos cuanto
de la liberalización del comercio mundial.
Los fundamentos filosóficos de la
globalización que han sido tomados
en cuenta son:
? La libertad de comercio.
? La libertad de inversión del capital.
? La libertad del establecimiento de
empresas en países extranjeros.
III. Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de
Inversión:
Desde
finales
del
siglo
XVIII
encontramos tratados bilaterales de
comercio que si bien no estaban
exclusivamente dedicados a regular la
inversión
extranjera,
contenían
relevantes disposiciones referidas a la
adquisición de propiedad o al ejercicio
de
determinadas
actividades
económicas en el territorio de un
Estado por nacionales de otro Estado.
tratados
La mayor parte de estos
abarcaban temas diversos, como:
oEl ingreso y libertad de movimientos.
oLa protección de las personas.
oEl derecho a ser asesorado jurídicamente.
oEl derecho a un juicio rápido.
oLa ejecución de los laudos arbitrales.
oLa protección de la propiedad adquirida.
oLa igualdad en el trato impositivo, la
administración y los controles cambiarios.
oEl tránsito de bienes y personas.
oEl derecho adquirir propiedades.
oDerechos e impuestos a la importación y
exportación.
IV. Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos:
Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden
distinguir dos grandes categorías de tratados:
•Tratados dirigidos exclusivamente a los Estados.
Los Estados los sujetos que deben cumplir con
las normas de dichos tratados, sin que las
mismas trasciendan el plano interestatal.
•Tratados dirigidos a los Estados y a los particulares.
Los tratados pueden adquirir formas diversas:
bien pueden considerar a los particulares como
meros beneficiarios de un sistema jurídico dado
o bien, pueden otorgar derechos específicos a
los individuos, debiendo los Estados reconocer
estos derechos en sus órdenes internos.
La celebración de este tipo de convenios
destinados a la protección de los inversores
ha tenido un crecimiento exponencial en los
últimos tiempos, llegando a constituirse,
según la doctrina, en una suerte de “régimen
jurídico internacional de la inversión
extranjera”.
Desde esta circunstancia es que debemos analizar la
importancia y eficacia de la protección otorgada por
los Tratados Bilaterales de Inversión al inversor
extranjero.
Los flujos de inversión extranjera privada
dependen de diferentes fuerzas concurrentes
entre las que encontramos:
•Los saldos globales de ahorro en un momento
determinado.
•Las ventajas comparativas de los países en ciertos
tipos de industrias, que lo hacen atractivo para los
inversores, y,
•Las ventajas competitivas de algunas empresas
individuales, que le permiten perseguir estrategias
globales.
Los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son:
a) Establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se
compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su
cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en
el instrumento internacional.
b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado
receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir
su propio reclamo, sin la intermediación del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las
limitaciones que le impone el orden jurídico internacional.
c) Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor
extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente, se hallan sujetos a los vaivenes del
derecho interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por razones de “interés público”,
y perjudicar seriamente al inversor extranjero.
V. Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión:
El término tratado es un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera sea su denominación.
Los tratados pueden clasificarse teniendo
en cuenta:
1. Su contenido, en cuanto a las posibilidades de
acceder al tratado
2. El procedimiento de creación.
Los tratados se pueden clasificar en
complejos o simplificados.
Tratados complejos: son aquellos que
necesitan ser aprobados por un órgano interno,
establecido en la norma fundamental del
Estado, con la forma y el contenido que la
misma disponga. Los tratados complejos a su
vez pueden ser bilaterales o multilaterales.
VII. Reclamos derivados del tratado y
reclamos derivados del contrato:
VI. El contenido de los derechos derivados de los
Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica
de la protección del inversor extranjero:
a) Ámbito de aplicación de los convenios.
? La definición de “inversión extranjera”.
? La definición de “invensor”.
? El ámbito de aplicación territorial y temporal.
b) Las obligaciones del Estado que surgen de los
Tratados Bilaterales de Inversión respecto del
inversor extranjero:
? Las normas de tratamiento.
? Las normas de protección y las garantías contra
riesgos “no comerciales” :
? La llamada “Stabilization Clause”
? Reglas en materia de transferencia de
divisas:
? Duración.
? Eliminación de “Doble imposición”.
?
?
?
?
?
La fuente del derecho.
El contenido del derecho.
Las partes en el reclamo.
La ley aplicable.
El éxito de un reclamo derivado de un
tratado implica una responsabilidad del
Estado receptor de acuerdo con el
Derecho Internacional.
a)
b)
Un comportamiento (acción u omisión)
atribuible tanto a órganos del poder central
como a órganos de entes públicos
territoriales u otras personas a las que se
les atribuye potestad de gobernar.
La ilicitud del comportamiento estatal como
consecuencia de la violación de una
obligación
internacional,
subsistiendo
ciertas
discusiones
respecto
a
la
imputabilidad subjetiva u objetiva en función
de las teorías de la falta o del riesgo,
cuestión que excede al presente trabajo.
VIII. La responsabilidad internacional
del Estado ante el incumplimiento de
los Tratados Bilaterales de Inversión:
La responsabilidad internacional de un Estado
en aquellos supuestos en que sufran lesiones
los derechos de otro Estado o de los nacionales
de éste en su persona o bienes como
consecuencia de un acto, hecho u omisión
ilegítima de un Estado.
Dichas responsabilidad se reúnan los
siguientes elementos:
IIX. La “cláusula arbitral” como recurso
del inversor extranjero:
Los convenios en función de la protección eficaz
que brindan al inversor extranjero poseen una
particularidad que hemos señalado ya en alguna
oportunidad: la de contener mecanismos de
solución de controversias en virtud de los cuales
el inversor privado puede recurrir al arbitraje
internacional para dirimir sus diferendos con el
Estado receptor de la inversión.
En
este
orden
de
ideas,
el
Derecho
Internacional Público en materia de solución
de diferencias sobre inversiones, es
percibido como una insuficiente protección
al inversor extranjero.
VIII. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO ANTE EL
INCUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN.
Admitida actualmente la responsabilidad internacional del Estado en forma prácticamente
unánime (derecho consuetudinario), se exige en general que a fin de declarar existente
dicha responsabilidad se reúnan los siguientes elementos:
a)
Un
comportamiento
(acción
u
omisión)
atribuible tanto a órganos del poder central como
a órganos de entes públicos territoriales u otras
personas a las que se les atribuye potestad de
gobernar.
b) La ilicitud del comportamiento estatal como
consecuencia de la violación de una obligación
internacional, subsistiendo ciertas discusiones
respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en
función de las teorías de la falta o del riesgo,
cuestión que excede al presente trabajo.
En este orden de ideas, el reconocimiento de la
mencionada
responsabilidad
se
ha
visto
reafirmada en los supuestos en que los Estados
han aceptado en forma expresa el cumplimiento
de ciertos deberes frente a otros Estados y sus
nacionales como es en el caso de los tratados de
inversión que estamos tratando.
IX. LA “CLÁUSULA ARBITRAL” COMO RECURSO DEL INVERSOR
EXTRANJERO.
Los convenios que estamos estudiando
en función de la protección eficaz que
brindan al inversor extranjero poseen
una particularidad que hemos señalado
ya
en
alguna
oportunidad:
la
de
contener mecanismos de solución de
controversias en virtud de los cuales el
inversor privado puede recurrir al
arbitraje internacional para dirimir sus
diferendos con el Estado receptor de la
inversión.
El Derecho Internacional Público
en materia de solución de
diferencias sobre inversiones, es
percibido como una insuficiente
protección al inversor extranjero,
debido al ya señalado carácter
controvertido y a que su contenido
no
responde
a
las
actuales
modalidades de circulación de los
flujos financieros internacionales,
cuyos vehículos principales son
las sociedades multinacionales.
CAPITULO II: EL ARBITRAJE COMO RECURSO DE PROTECCIÓN AL
INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS
BILATERALES DE INVERSIÓN.
Como sostuvimos en el último punto de la
primera parte de este libro, concebimos a la
cláusula de arbitraje internacional como un
recurso de protección que tiene el inversor
extranjero ante cualquier incumplimiento por
parte del Estado receptor de la inversión.
Esta posibilidad que se le concede al inversor
extranjero constituyó, como explicamos en
alguna parte de este trabajo, una de las
dificultades principales que demoraron la
participación de los países de América Latina
en estos convenios, en parte debido a
interpretaciones derivadas de la Doctrina
Calvo.
I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el
arbitraje internacional.
Dos doctrinas se desarrollaron en América
Latina que constituyeron el punto de partida
de una tradición jurídica regional basada en la
defensa a ultranza de las prerrogativas
territoriales del Estado nacional en materia de
inversiones.
La primera de ellas se llamó Doctrina Drago,
al b basarse en una nota enviada en 1902
por el canciller argentino Drago a la Cámara
de Representantes de los Estados Unidos; y
aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza
para el cobro de la deuda pública de los
países de América Latina.
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