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Avances en el proceso penal guatemalteco



El trabajo está fundamentado en las teorías de la ciencia del derecho penal, de la ley penal, del delito y de la coerción penal, se desarrollan brevemente conceptos fundamentales del derecho penal; posteriormente se examinan los principios del derecho penal, especialmente el principio de Arbitrariedad y el Principio de Legalidad; El derecho penal material, aunque es reconocida la autonomía que adquirió cada una de ellas, todas mantienen una estrecha relación entre sí. Con base en lo anterior, el derecho penal se puede dividir para su estudio en tres materias, a las que algunos autores se refieren como ramas del derecho penal, las cuales son: Derecho penal material o sustantivo; El derecho procesal penal o adjetivo; y El derecho penal ejecutivo, derecho de ejecución de la pena o derecho penitenciario. Al verificar los avances del derecho penal contemporáneo hasta nuestros días haciendo un pequeño recorrido por las instituciones de derecho las cuales son fundamentales, y deben estar bien cimentadas en un estado de derecho. Las fuentes que inspiran la creación de la ley los principios que han dado relevancia, en cuanto a los avances del derecho penal podemos establecer al principio de legalidad como uno de los postulados en los cuales debe inspirarse el derecho penal Moderno al crear tipos penales.

Derecho penal material

Como se adelantó, está compuesto por el conjunto de normas jurídico penales que regulan los delitos y las faltas, y las correspondientes penas y medidas de seguridad que se deben imponer a los delincuentes. Las normas del derecho penal son sustantivas pues el delincuente, el delito, la pena y las medidas de seguridad, son los elementos esenciales o sustanciales del derecho penal. Los autores De León Velasco y De Mata Vela concuerdan con ello pues expresan que el derecho penal material es la sustancia que: Conforma el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el Decreto 17- 73 del Congreso de la República (que es el Código Penal), y otras leyes penales de tipo especial materia del derecho:

Derecho procesal penal

Se le ha reconocido su autonomía científica pues se argumenta que se diferencia de las demás por su objeto y método, y que tuvo su origen con la consagración de principios que le son propios. Sin embargo, esta materia tiene tanta relación con el derecho penal material que es considerado su instrumento de aplicación, es decir, sin derecho procesal penal no puede concretarse el derecho penal material. Zaffaroni manifiesta que la vinculación entre ambos es íntima, puesto que el procesal es el que regula la forma en que se realiza el material. Righi, Esteban y Alberto A. Fernández. Derecho penal: la ley, el delito, el proceso y la pena, Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal parte general, pág. 67 Con base en lo expuesto y tomando en cuenta el objeto que tiene el proceso penal guatemalteco, establecido en el Artículo 5 del Código Procesal Penal; La averiguación del acontecimiento de un hecho señalado como delito o falta y las circunstancias en que pudo ser cometido; la determinación de la posible participación del sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva; y, la ejecución de esa sentencia; puede decirse que el derecho penal adjetivo es el conjunto de normas jurídicas, principios e instituciones que regulan todo el desarrollo del proceso penal, el cual tiene por objeto aplicar el derecho penal material por medio de la emisión de una sentencia en la que se deduzca si hay responsabilidad penal o no y, en su caso, la imposición de alguna pena o medida de seguridad.

En Guatemala, el derecho penal ejecutivo aún se encuentra en formación, como lo afirma Palacios Motta quien hace ya algún tiempo se pronunció acerca de la imperativa necesidad de reunir en un cuerpo legal autónomo todas las normas relativas a las penas y las medidas de seguridad, formando un código de ejecución penal que regule las condenas dentro de un marco de respeto por los derechos humanos y de un criterio más humanitario para con las personas sobre quienes se ejecutan las penas; asegurando, además y con toda certeza, que en la ejecución penitenciaria se asienta todo el éxito o el fracaso de los sistemas penales.

En síntesis, el derecho penal ejecutivo puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas, principios e instituciones que regulan la aplicación de las penas en los centros destinados para ello y que, en la actualidad, les fija a esas sanciones ya no sólo el objeto de castigar a los delincuentes sino el de ayudarlos para que puedan integrarse correctamente a la sociedad y el de prevenir nuevos delitos, para lo que se puede servir de las medidas de seguridad.

El derecho en general, afirmaba Palacios Motta, está formado por un conjunto de derechos y obligaciones para las personas que viven en sociedad y además determina las consecuencias que deben producirse si no se cumplen esas obligaciones o si se violan esos derechos. En ese sentido, como parte del subsistema del derecho, dentro del sistema de control social, el derecho penal también contiene normas que regulan la conducta humana en sociedad, pero fundamentalmente a través de prohibiciones y este debe ser considerado como la última defensa con la que cuenta el sistema.

El derecho penal es positivo: porque, en nuestro ordenamiento jurídico, solo tiene la cualidad de derecho penal el que es formalmente dictado por el Estado, es decir, los particulares no tienen la facultad de ser creadores de normas penales, como en el derecho común, ni pueden ser creadas a través de la jurisprudencia u otras fuentes del derecho. Esta característica proviene del principio de legalidad y de su consecuencia, la exclusión de analogía; dicho principio rige el derecho penal y constituye una verdadera garantía contra la arbitrariedad de la potestad punitiva del Estado o contra otras personas que de hecho quieran arrogarse la misma.

Debido a su gran trascendencia, al buscar cumplir con los fines del derecho penal, vale afirmar y reiterar las veces que sea necesario que el Estado no debe actuar arbitrariamente sobre los derechos de las personas pues, por haberse utilizado ilimitadamente la potestad estatal de castigar, a lo largo de la historia del derecho penal se ha causado incontables excesos, tragedias y aberraciones.

La arbitrariedad

Causa una inseguridad jurídica tal que, al actuar el Estado autoritaria y represivamente, sin restricción alguna, es muy improbable que pueda cumplir con los fines que actualmente persigue esta ciencia, ya que están totalmente contrapuestos. Por las razones anteriores, en un Estado de Derecho, el derecho penal necesita de principios o directrices que indiquen el camino a seguir y que limiten la potestad punitiva del Estado para evitar los males que puede causar su actuar de hecho; es decir, sin que se delimiten ni regulen jurídicamente sus facultades y atribuciones. Esas directrices deben estar destinadas, entonces, a obligar a que se respeten, como mínimo, los derechos inherentes a todo ser humano, a guiar al derecho penal de la mejor manera posible a la consecución de sus fines y a brindar seguridad jurídica tanto al individuo como a la sociedad, como consecuencia de su aplicación. Muñoz Conde se refiere a éstos como principios limitadores del poder punitivo del Estado y expone que los mismos son ideas que constituyen un patrimonio común y que sirven de línea directriz en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales o dan, por otro lado, una base para su crítica; o sea, tienen funciones de dirección y crítica.

Su naturaleza es jurídica y política, y los límites que imponen se basan en última instancia en la dignidad humana y en la idea de justicia misma.

Principio de legalidad

Entre los principios que deben guiar y regir el derecho penal es necesario destacar la importancia que tiene para éste el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege, considerado por la mayoría de los estudiosos de la ciencia penal, con toda razón, como el pilar sobre el cual se debe erigir toda la edificación del derecho penal. Como se apuntó antes, la doctrina no está de acuerdo en cuáles deben ser todos los principios que deben regir al derecho penal, no obstante, este principio sí es reconocido casi universalmente por las legislaciones de los países civilizados; eso sí, no sin antes haber superado un largo proceso para ello, con muchas vicisitudes y continuos retrocesos.

La imposición de este principio se convirtió tan necesaria por el deseo incesante de las personas de buscar un control del poder punitivo del Estado, debido a la gravedad de los medios que éste emplea en la represión del delito, la intervención en los derechos más fundamentales de las personas y el carácter de último recurso que el derecho penal debe tener actualmente; por lo que la aplicación de este derecho debe estar confinada dentro de límites que no permitan la arbitrariedad de quien ostente el poder de penar. Muñoz Conde, quien denomina al principio de legalidad también como principio de intervención legalizada, explica que el principio establece que la intervención punitiva del Estado: Tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el "imperio de la ley", entendida ésta como expresión de la "voluntad general", pues el principio de legalidad sirve como garantía a los particulares, por medio de la cual se evita el ejercicio ilimitado del poder punitivo estatal.

En el mismo sentido que el anterior, Bacigalupo manifiesta que: "La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esa función suele expresarse en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal" A pesar de su formulación en latín, Jiménez de Asúa relata que el principio nullum crimen nulla poena sine lege, no tiene origen romano, sino que surge universalmente como consecuencia del liberalismo del siglo XVIII, también en Europa, haber tenido sus primeras manifestaciones en la Edad Media, periodo en el que únicamente la nobleza gozaba de la aplicación de este principio y, aún así, no era seriamente cumplido. Efectivamente, el aporte de la filosofía del siglo de las luces fue decisivo para que surgiera el principio de legalidad con los demás derechos del hombre, dándole la difusión y firme vigencia de las que antes careció, constituyéndose como salvaguarda contra la desmedida arbitrariedad del Estado que imperaba entonces y como protección máxima de las libertades individuales. Es por ello que éste se asentó en los ordenamientos jurídicos de la mayoría de países civilizados. Este principio se afirmó científicamente, por primera vez, a través de la teoría de la coacción síquica y la prevención de Feuerbach, quien le dio su formulación latina. Conforme a esta teoría, el delito y la pena deben estar definidos en la ley para que la pena produzca su función de coaccionar síquicamente pues, para producir una amenaza intimidante, el amenazado tiene que saber porqué se le conmina y con qué se le coacciona.

Así, el principio de legalidad debe formularse de la manera siguiente: "Toda pena jurídica en el Estado es la consecuencia jurídica de una ley fundada en la necesidad de la conservación del Derecho exterior y que amenaza la lesión jurídica con un mal sensible. De aquí surgen las siguientes máximas no sometidas a excepción alguna: I. La existencia de una pena supone una ley penal anterior. II. La existencia de una pena está condicionada por la existencia de la acción amenazada. III. El acto legalmente amenazado está condicionado por la pena legal." Cualquiera que sea la trascendencia que el principio legalista tenga en otros ámbitos, señala Jiménez de Asúa que su origen y sentido fueron fundamentalmente políticos. Además, explica cómo se han interpretado las cuatro máximas siguientes: "a) Nullum crimen sine praevia lege, es decir no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley; b) Nulla poena sine praevia lege; esto es, no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella; c) Nemo iudex sine lege, o sea que la ley penal sólo puede aplicarse por los órganos y Jueces instituidos por la ley para esa función; y d) Nemo damnetur nisi per legale iudicum; es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal." Con todas esas garantías derivadas del principio de legalidad se corre el riesgo de que, por una ley mal elaborada por el legislador o por la gran astucia de un delincuente, queden sin penalización conductas que perturben gravemente la convivencia humana; pero es un riesgo que debe aceptarse porque el precio a pagar por correrlo es bastante pequeño en proporción a la obtención del requisito indispensable en una comunidad organizada:

La seguridad jurídica

Finalmente, con base en las ideas de Bacigalupo, el principio de legalidad debe entenderse como la garantía de la objetividad del juicio sobre el hecho porque sólo con la instancia de una ley previa es posible juzgar correctamente los hechos, y como la Carta Magna del ciudadano pues, en un estado de derecho, el juez tiene ante sí no un delincuente sino a un ciudadano amparado por el derecho a la presunción de inocencia y quien es el destinatario de todas las protecciones que otorga el principio legalista.

El principio legalista contiene prohibiciones que someten al legislador y al juez, y se expresa en exigencias a los mismos, las que se pueden apreciar si se considera que una pena se habrá aplicado conforme a este principio sólo si está establecida en una ley previa (excluida la aplicación retroactiva de las leyes penales) y en una ley escrita (descartada la costumbre), que reúna las condiciones de una ley cierta (eliminadas las cláusulas generales), e interpretada como una ley estricta (excluida la analogía). Así, Bacigalupo explica que la consecuencia práctica del principio de legalidad es que" ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una pena que no esté fundada en una ley previa. En otras palabras, el razonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues sólo de esa manera la condena se podrá fundar en la ley penal." Bacigalupo.

En ese orden de ideas, puede decirse que la implementación del principio de legalidad en un ordenamiento jurídico determinado conlleva una serie de consecuencias para el derecho penal, las que resuelven en gran parte los problemas que resultan del delito y de la pena pues estos conceptos se encuentran determinados por la ley penal, lo que vincula al juez y al intérprete.

Fuentes del Derecho Penal

En las fuentes del derecho penal Del principio de legalidad deviene que la única fuente del derecho penal es la ley; este principio, como se dijo antes, es resultado del afán de evitar las intervenciones arbitrarias del Estado en los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, esta directriz sólo tutela cuando se refiere al fundamento de la penalización de una conducta y no cuando se trata de atenuarla o eximirla, casos en los que la exclusividad de la ley penal cesa. Muñoz Conde, En el mismo sentido, Rodríguez Devesa señala que el principio de legalidad significa que la única fuente creadora de los delitos y las penas es la ley, lo que también se aplica a las circunstancias agravantes y a las medidas de seguridad; por lo que en estos temas están excluidas la analogía y la costumbre pero, fuera de ese contenido, termina el monopolio de la ley penal. Por lo tanto, cuando se trata de eximir o atenuar las consecuencias del empleo del poder punitivo estatal, no es tan indispensable el principio de legalidad y otras fuentes pueden alimentar al derecho penal.

En la exclusión de analogía En otras materias del derecho, la analogía es un medio muy útil para regular un caso concreto que no se ha regulado en la ley. La conveniencia de la analogía se puede apreciar mejor si se toma en cuenta que, por muy bien elaborada que esté, una ley determinada difícilmente podría normar todos los hechos que suceden en la realidad, aún si esa ley sólo se aplica a una materia muy bien delimitada o especial. Sin embargo, cuando se trata ésta en el derecho penal, es un tema muy delicado, incluso considerado por algunos como tabú, probablemente porque son los bienes jurídicos más fundamentales para la convivencia humana (tales como: La vida, la integridad física, la libertad, etc.) los que están en riesgo en caso de arbitrariedad o excesos de quien detenta el poder de penar.

Es por ello que la analogía está prohibida en el derecho penal y el fundamento de esa prohibición es el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege, por el que se consigue limitar el poder punitivo del Estado hasta un lugar en el que éste sólo puede emplearse cuando está predispuesto en la ley.

Por lo tanto, la responsabilidad penal basada en la analogía está fuera del derecho penal; pero, como expresa Muñoz Conde: "La situación empieza a complicarse cuando se trata de analogía que sirve para eximir o atenuar esa responsabilidad.", explicando que es preferible admitir la analogía cuando ésta favorezca al reo (aunque haya quienes están en contra de ello con tal de llevar al extremo el principio legalista) pues las garantías que confiere éste no serían violentadas por el poder de castigar del Estado,

En la irretroactividad de la ley penal También, para gozar de seguridad jurídica, cualquier persona tiene el derecho de saber previamente qué conductas están prohibidas por el derecho penal. Por eso la ley penal no puede aplicarse a hechos anteriores al de su vigencia. Sin esta proscripción, explica Muñoz Conde: "La función de motivación de la norma penal perdería toda su eficacia y la punición de las conductas quedaría siempre al arbitrio de que las concepciones ideológicas cambiantes las declararan, posteriormente a su ejecución, como punibles."

En ese sentido, si un individuo realiza una conducta que la ley vigente en ese tiempo no contempla como un delito, éste no puede ser penado después con fundamento en una ley posterior que sí establezca esa conducta como delito. La prohibición de la retroactividad de las leyes penales es el complemento necesario del principio de legalidad; entre ambos hay un vínculo tan fuerte que, en cada enunciación de éste último, se ratifica la irretroactividad de las leyes penales, incluso, sus fundamentos son los mismos. Igualmente, la irretroactividad de la ley penal tiene una excepción: Si una ley penal posterior es más favorable al reo que la vigente en el tiempo de la comisión del delito, debe aplicarse la ley más benigna, aunque el hecho realmente esté afuera de su ámbito temporal de validez.

El argumento de esta salvedad de la regla es el mismo que el de la aceptación de la analogía ad bonam parte pues, si se trata de eximir o atenuar la responsabilidad penal de un individuo frente a la intervención del poder de castigar del Estado, la aplicación de esta prohibición contrariaría su propio objetivo original: Proteger a las personas de cualquier abuso de la potestad punitiva del Estado. En la tipificación de las conductas delictivas

En un verdadero Estado de Derecho, el cumplimiento de las exigencias que presenta el principio de legalidad se manifiesta en el grado de precisión para describir las conductas prohibidas por la ley penal y para determinar las penas que se aplicarán a las personas que realicen las mismas.

Es por ello que el órgano encargado de la potestad legislativa en un Estado desempeña un papel fundamental para que el principio de legalidad funcione realmente en el ordenamiento jurídico penal, ya que su mayor o menor técnica legislativa para listar las conductas consideradas como delictivas y la graduación de las penas con las que se deben sancionar cada una de ellas, condiciona la eficacia o ineficacia de este principio. La descripción de lo que se considera delito se realiza por medio de tipos penales, lo que garantiza a los particulares la certeza de que no cualquier conducta está amenazada por la potestad de castigar del Estado sino que solamente son prohibidas las conductas tipificadas en la ley penal, lo que proporciona seguridad jurídica. Para cumplir esa función de garantía, Muñoz Conde indica que el tipo debe estar redactado de una manera que se pueda deducir claramente de él la conducta prohibida, es decir, que pueda determinarse fácilmente de su texto la materia de prohibición. Así, el legislador debe procurar que los tipos penales estén redactados con un lenguaje simple, entendible para los destinatarios. Entre las técnicas legislativas para tipificar los delitos, el legislador puede proceder de dos maneras: Una de ellas es hacerlo caso por caso y, la otra, de forma general.

La primera de esas técnicas, la casuística, intenta aplicar el principio de legalidad hasta el extremo, pero tiene la desventaja de que es muy improbable que con todas las variantes y modalidades que pueden darse, aún para un mismo hecho, se logre describir detalladamente todas las conductas delictivas; además, en los casos en que no se tipificó específicamente alguna de esas variantes de una determinada conducta criminal, resultan lagunas de ley como consecuencia de la prohibición de la analogía, entre otros problemas como la confusión y el desorden derivado de la falta de sistematización legal.

La segunda de las referidas técnicas es la de legislar de manera más general, la cual puede ser preferible desde el punto de vista científico y sistemático pues abarca casi todos los supuestos y deja pocas lagunas legales, sin embargo, se debe guardar mucho cuidado al utilizarla ya que esa indeterminación puede ser muy peligrosa si con ella se violenta el principio legalista.

En la determinación de las penas En cuanto a la técnica legislativa para la fijación de las penas, el legislador puede implementar tres sistemas:

El primer sistema: Penas absolutamente determinadas, es obsoleto y en la actualidad se considera una aberración porque se determina la pena sin valorar todas las posibles diferencias entre los sujetos que realizan la conducta delictiva que se sanciona, ni los diversos motivos y circunstancias en que se comete.

Por el contrario pero no mejor es el de las penas absolutamente indeterminadas pues con éste se deja totalmente al arbitrio del juez su fijación, no sólo cuantitativamente sino también en su naturaleza, por lo que utilizar esta modalidad legislativa para establecer las sanciones penales constituye una violación al principio legalista por tanto que el juez también se convierte en legislador.

El último sistema, el de las penas relativamente determinadas, es el que se utilizó en la legislación penal guatemalteca y se caracteriza porque por medio de éste el legislador le otorga al juez un poco más de libertad para que logre determinar la pena adecuada a cada conducta delictiva en particular, rigiendo el principio de legalidad de manera un poco más flexible.

Así, el legislador fija la pena a cada delito estableciéndole un máximo y un mínimo, ya sea de tiempo de duración o de cantidad de dinero, etcétera, dependiendo de la naturaleza de la pena, lo que le posibilita al juez imponer la pena adecuándola a quien comete el delito, luego de apreciar las circunstancias personales y materiales de cada caso. Para Muñoz Conde este es el sistema ideal pero se debe ser muy cauteloso para que esos márgenes sean lo suficientemente proporcionales y claros para que la determinación que el juez haga de la pena no caiga en la arbitrariedad.

El principio de legalidad en el derecho penal guatemalteco, en Guatemala, el Artículo 5 de la Constitución Política de la República contiene el principio de legalidad de todo el derecho, el cual consiste en que: "Toda persona tiene derecho de hacer lo que la ley no prohíbe; no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella. Tampoco podrá ser perseguida ni molestada por sus opiniones o por actos que no impliquen infracción a la misma." Además, en la parte conducente del Artículo 17 de la misma norma fundamental, se desarrolla específicamente el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege, debido al cual: "No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración. Esta norma alcanzó jerarquía constitucional por su gran importancia en la evolución del derecho penal. Asimismo, este principio está plasmado en la legislación ordinaria sustantiva, específicamente en el Artículo 1 del Código Penal, por el que: "Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetración; ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley. También está desarrollado en la legislación ordinaria procesal, Artículos 1 y 2 del Código Procesal Penal, pues allí se establece que: No se impondrá pena alguna si la ley no la hubiere fijado con anterioridad., y No podrá iniciarse proceso ni tramitarse denuncia o querella, sino por actos u omisiones calificados como delitos o faltas por una ley anterior. Sin ese presupuesto, es nulo lo actuado e induce responsabilidad del tribunal respectivamente.

Sin embargo, llama la atención que la protección que otorga el principio de legalidad en el ordenamiento penal adjetivo se hace aún más amplia pues, orientados en el principio legalista y en el principio de imperatividad, los Artículos 3 y 4 del Código Procesal Penal establecen, en sus partes conducentes, que: "Los tribunales y los sujetos procesales no podrán variar las formas del proceso, ni la de sus diligencias o incidencias.", y que: "Nadie podrá ser condenado, penado o sometido a medida de seguridad y corrección, sino en sentencia firme, obtenida por un procedimiento llevado a cabo conforme a las disposiciones de este Código y a las normas de la Constitución, con observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de las facultades y derechos del imputado o acusado.", respectivamente.

Principio de juez natural: el Artículo 7 del Código Procesal penal: establece que: "El juzgamiento y decisión de las causas penales se llevará a cabo por jueces imparciales e independientes, sólo sometidos a la Constitución y a la ley. La ejecución penal estará a cargo de jueces de ejecución.

Por ningún motivo las restantes autoridades del Estado podrán arrogarse el juzgamiento de causas pendientes o la reapertura de las ya terminadas por decisión firme." Finalmente, en cuanto al principio legalista en el derecho procesal penal guatemalteco se refiere, se llega incluso a prohibir expresamente no sólo la analogía sino que también la interpretación extensiva de la ley procesal penal.

En resumen, el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege, desarrollado en la legislación sustantiva y adjetiva guatemalteca de la manera antes relacionada, otorga las siguientes garantías:

Una garantía criminal, pues la conducta debe estar señalada previamente en la ley para poder ser considerada como delito o crimen;

Una garantía procesal, por la que nadie puede ser sometido a un juicio penal sino a través del proceso establecido anteriormente por la ley;

una garantía judicial, por el que nadie puede ser juzgado por un juez o tribunal ad hoc, sino por uno preestablecido o natural; una garantía penal, por la que no se podrán imponer otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley para cada delito.

Fuentes del derecho penal; Algunos autores y estudiosos del derecho penal han abordado el tema de las fuentes del derecho penal dentro del estudio de la ley penal, lo cual ha sucedido probablemente porque, generalmente es aceptado que la ley penal es la única fuente directa del derecho penal.

Pero, por tratarse del estudio de las fuentes del derecho penal y no aún del estudio de la ley penal, ya que ésta es parte de aquéllas y no a la inversa, este debe ser el lugar indicado para su desarrollo. Por esa razón, la expresión fuentes del derecho significa jurídicamente el principio, fundamento u origen del derecho, incluido el del derecho penal; desde un punto de vista formal, son las distintas formas como se manifiesta o aparece el derecho en la vida social de los pueblos.

La doctrina ha dividido a las fuentes del derecho penal en fuentes directas e indirectas, a las que también les llama fuentes inmediatas y mediatas, respectivamente, lo que depende del hecho de si tienen o no fuerza obligatoria por sí mismas. Fuentes directas Las fuentes directas del derecho penal son las que tienen la fuerza por sí mismas para originar normas jurídicas penales obligatorias. En Guatemala, debido a la naturaleza pública del derecho penal, la única fuente directa de éste es la ley; solamente la ley puede determinar los delitos y las penas. Lo anterior se debe a la aplicación del principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege, que es la directriz fundamental del derecho penal, especialmente del resultado de una de sus mayores consecuencias, la exclusión de analogía.

Entonces, debido al principio legalista, la creación de normas jurídicas penales está sometida a la función garantizadora de la ley y, por lo tanto, dado el contenido obligatorio que conlleva, ésta es la única fuente inmediata reconocida de la que se origina derecho penal. Zaffaroni expone que: "Se puede hablar de "fuentes" del derecho en diferentes sentidos y menester es precisarlos previamente. Las "fuentes de producción de la legislación penal", es decir, de los órganos capaces de producir legislación penal. "fuentes de conocimiento del derecho penal", los componentes de la legislación penal propiamente dicha."

En ese sentido, para su estudio, las fuentes directas se subdividen a su vez en fuentes directas de producción y fuentes directas de cognición. 3.1.1. De producción En general, las fuentes directas de producción se clasifican con base a quién crea o produce el derecho; así, cuando se habla de fuente de producción del derecho penal, se alude al fundamento de la validez de las normas jurídicas penales, lo que dependerá de si provienen o no de quien dispone de la voluntad creadora de esas normas jurídicas en un Estado, o sea, del sujeto legitimado para crearlas. Debido a lo anterior y al principio de legalidad, está totalmente excluida de facultades para determinar delitos y establecer penas cualquier potestad que no sea la del Estado y, por lo tanto, se deben tener como formas históricas desechadas las facultades punitivas que en algún tiempo tuvieron o se arrogaron cualesquiera otros sujetos o entidades."

En la actualidad, esa aptitud sólo es reconocida al Estado, pues se han eliminado las potestades que antiguamente tuvieron instituciones como la Iglesia o el pater familiae." Zaffaroni, Ob. cit., En cuanto al ordenamiento jurídico guatemalteco, de donde provienen las fuentes directas de producción del derecho penal es del Congreso de la República, quien es el sujeto legitimado para crear las normas jurídicas penales, pues éste es el encargado de producir todas las leyes, incluyendo las leyes penales, las que constituyen la única fuente directa del derecho penal. La afirmación anterior está fundamentada en la Constitución Política de la República pues ésta, en sus Artículos 140, 141, 157 y 171, en resumen, declara que Guatemala es un Estado libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades, y que su sistema de Gobierno es republicano, democrático y representativo; que la soberanía radica en el pueblo, quien la delega para su ejercicio en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial; y que la potestad legislativa corresponde al Congreso de la República, quien es el que tiene la atribución de decretar, reformar y derogar las leyes. Las fuentes directas de cognición son el resultado de esa aptitud creadora de quien dispone de la potestad legislativa en un Estado (como se afirmó antes, eso le corresponde en Guatemala al Congreso de la República; por lo tanto, puede decirse que éstas son el derecho objetivo plasmado en los códigos, las leyes, etc.

Cuando se habla de fuente de conocimiento, se alude al procedimiento para crear las normas jurídicas y a toda manifestación de voluntad de quien está legitimado para crearlas. Righi explica que, en otras materias jurídicas, los particulares pueden suscribir un contrato, el que se constituye en la fuente de conocimiento de sus derechos y obligaciones; ese contrato es la forma objetiva que toma en la vida social, por ejemplo, el derecho civil o el mercantil.

Pero ese no es el caso del derecho penal, pues la ley es la única fuente de creación de delitos y penas. Así, con base en el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege, especialmente debido a una de sus consecuencias, la exclusión de analogía, la ley penal es la única fuente directa del derecho penal y es por ello que nuestro sistema de justicia penal puede ser considerado de derecho, el cual está destinado a evitar los probables abusos de un poder público empleado de hecho, sin limitaciones.

Fuentes indirectas En la legislación ordinaria guatemalteca, en cuanto a las fuentes del derecho se refiere, el Artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial establece que: "La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la complementará. La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada." Además, las partes conducentes del Artículo 10 de la misma ley anterior establecen que: "Las normas se interpretarán conforme a su texto según el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo a las disposiciones constitucionales.

El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes de la misma se podrán aclarar atendiendo al orden siguiente: Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del derecho." Con base en lo que establecen esas normas, se entiende que el derecho se origina también de otras fuentes además de la ley, pero se debe resaltar una vez más que este no es el caso del derecho penal porque éste se rige por el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege.

En ese sentido, las fuentes indirectas o coadyuvantes son las que no tienen la fuerza propia suficiente para originar normas jurídicas penales obligatorias pues, como se dijo antes, en Guatemala la única fuente directa del derecho penal es la ley; sin embargo, éstos orígenes indirectos sí son considerados como fuentes del derecho penal, aunque no en forma independiente, porque ayudan a crear, desarrollar, interpretar o aplicar las normas jurídicas penales obligatorias, tal y como lo hacen la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y los principios generales del derecho.

La jurisprudencia, en sentido amplio, es el derecho creado por los tribunales en sus resoluciones cuando imparten justicia, y consiste en la práctica reconocida de los órganos jurisdiccionales por la reiteración de sus fallos en un mismo sentido. Estrictamente, la jurisprudencia es la aplicación del derecho por los tribunales, sujeta a un juicio constante y uniforme, en sus sentencias.

Por lo general, se reconoce en la doctrina que los tribunales no crean el derecho sino que solamente lo aplican, utilizando para ello las leyes (exceptuando a los países que admiten la analogía, en donde la jurisprudencia sí puede originar normas jurídicas). En ese sentido, Palacios Motta explica que: "la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho pues los tribunales solamente juzgan para confirmar la ley, actúan de acuerdo con la ley y por lo mismo no son fuente productora de la misma.

Este criterio es aún más rígido en el Derecho Penal en el que no se le conceden facultades creadoras de ley a la Jurisprudencia por los inconvenientes que ello acarrea."

Se dice que la jurisprudencia es la doctrina sentada por los tribunales, la cual puede ser de mucha utilidad para la interpretación de las leyes penales, así como también para el nacimiento del nuevo derecho; no obstante lo anterior, ésta no adquiere la categoría de fuente inmediata del derecho penal, lo que se puede apreciar si se toma en cuenta que las sentencias judiciales, que son normas particulares y concretas, únicamente obligan a las partes del litigio en el que se dictan, no así a la generalidad; allí la diferencia entre el sistema jurídico de Guatemala y el common law, en el que el derecho sí nace directamente de los fallos jurisprudenciales.

En el mismo sentido anterior, cabe mencionar que en los Estados en los cuales sus legislaciones penales admiten la aplicación de la analogía, la jurisprudencia puede originar normas jurídicas penales; por el contrario, en las que rige el principio legalista, los jueces y tribunales no pueden crear derecho penal sino que éstos están sujetos al imperio de la ley y solamente están facultados para aplicarlo conforme a ella. 51 Palacios Motta, Ob. cit., pág. 73. 55 3.2.2.

La Costumbre En el ámbito jurídico; se entiende por costumbre a las normas jurídicas no escritas que han sido reconocidas en una comunidad o sociedad determinadas luego de haber sido impuestas por la tradición. Como fuente del derecho, en la antigüedad, la costumbre fue fundamental para reglar la conducta de los hombres y brindar orden social pues, según el tiempo de que se trate en la historia de la humanidad, el derecho escrito era inexistente o apenas comenzaba a germinar; por ello su gran importancia.

Sin embargo, debido a la necesidad de reglamentar de mejor manera las crecientes y más complejas relaciones humanas que surgían de su evolución y que las personas no podían contar con la suficiente seguridad jurídica sólo con la costumbre, sobre todo en el derecho penal, empezó a requerirse cada vez más y más de un orden técnico y científico que únicamente se conseguía con el derecho escrito, el que fue sustituyendo a la costumbre gradualmente hasta relegarla a ser considerada actualmente solamente como una fuente indirecta del derecho penal pues, como consecuencia del principio de legalidad, éste exclusivamente nace de la ley.

En el campo del derecho penal, la costumbre o la ley no escrita, fue por caminos distintos a los que recorrió en las otras áreas del derecho, en las que su relevancia es mayor; esto es consecuencia de una de las proyecciones que conforman la función de garantía de la ley penal: La regla nulla poena sine lege scripta (no hay pena sin ley escrita), que excluye la costumbre del campo del derecho penal, si se trata de la constitución o agravamiento consuetudinario de los tipos.

Expone Maurach que: "La función de garantía de la ley penal se opone a una vigencia ilimitada del derecho consuetudinario, por la circunstancia de no estar permitido la costumbre jurídica que actúe en perjuicio del autor, por medio de la creación de tipos nuevos o agravando los ya existentes;

por el contrario, la costumbre sí puede aparecer excluyendo o atenuando las penas, o delimitando el tipo. Con base en lo anterior, la eficacia derogatoria de la costumbre se puede apreciar cuando se dejan de tomar en cuenta amenazas penales que se han convertido en obsoletas y que el legislador, por cualquier razón, no ha derogado formalmente; la atenuante, cuando se degradan algunos tipos perseguidles de oficio a la sola persecución basada en la presentación de una querella

 

 

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Monografía investigativa