Criticas al finalismo y defensa (página 5)

La denominación de agravado, ha sido cuestionada por Marcelo Finzi (Circunstancias del delito y Título del Delito, citado por Jiménez de Asúa), por cuanto se presta a equívocos frente a la existencia de las circunstancias atenuantes y agravantes, posición que la consideramos correcta, el tipo penal privilegiado que llamamos agravado puede bien ser sólo descrito como calificado, porque es un tipo penal independiente y diferente del básico o fundamental que no requiere de el para su subsistencia.

Planteada así la situación, el delito de asesinato se conforma por la muerte de una persona con el empleo de un medio como el veneno o por una motivación, el precio o la promesa remuneratoria, o por las circunstancias como cuando media la alevosía, el obrar sin riesgo alguno para el ofensor, esto es con el empleo de uno cualquiera de los medios referidos en el art. 450 del Código Penal ecuatoriano, la presencia de las demás circunstancias deberán ser estimadas como agravantes, contempladas así en el art. 30 de nuestro código.

De suerte que constituirá una forma de asesinato (parricidio) el matar a sabiendas que lo es, al padre o a la madre; si se emplea un medio catastrófico como un incendio o una explosión, el empleo de este medio servirá o deberá ser considerado como agravante en la conducta del agente, resultando así ser un tipo penal calificado (por la relación de parentesco sabido con la víctima), agravado por el empleo de un medio capaz de causar grandes estragos que revela la peligrosidad del agente.

TIPOS SUBORDINADOS

Son concebidos por el prof. Reyes (Ob. cit., pág. 144), como los que refiriéndose a uno fundamental o especial, "describen circunstancias nuevas que apenas cualifican uno o varios de los elementos del tipo al cual se refieren", consecuentemente no pueden tener vida sino referidos al básico o al especial.

No ocurre lo que con los especiales y fundamentales que se excluyen entre sí, esto es que no pueden ser coexistentes, vale decir que matar con el empleo de veneno no es homicidio-asesinato, sino únicamente lo segundo; el infanticidio por razones de honor excluye al homicidio simple, pues es preponderante el privilegio.

Como ejemplo de tipos subordinados podemos mencionar el hurto calificado, del art. 549 del Código Penal con respecto al hurto simple (fundamental del art. 547), en que se aumenta la pena en consideración al objeto sobre el que recae el comportamiento delictivo (hurto rural), (de instrumentos profesionales), por las circunstancias (calamitoso) o por las consecuencias (la ruina de la víctima).

Observamos que el tipo subordinado requiere para su existencia del tipo básico o fundamental, resultará así con el delito de violación agravado por la relación de parentesco, de autoridad sobre la víctima si se trata de que el sujeto activo es funcionario público o ministro de culto que abusa de la condición de tal; el trato sexual debe comportar una adecuación típica con el tipo fundamental o básico de la violación, que se agrava en el cuantum de la pena por las relaciones mencionadas.

En otras expresiones, las relaciones sexuales consensuales entre ascendientes y descendientes, entre un ministro de culto y un feligrés, o entre un patrono y la sirviente, en los que no ha mediado vicio en el consentimiento (que podría configurar el delito de estupro si la víctima es menor de 18 años de edad), no constituyen per se el delito de violación, para el nacimiento del tipo penal subordinado que incrimina el art. 515 del Código Penal ecuatoriano es imprescindible que el trato sexual se hubiere producido en las condiciones del art. 512 del Código Penal ecuatoriano, esto es víctima menor de 12 años de edad (violencia ficta o presunta), privada de la capacidad de entender o de querer en forma transitoria o permanente, o mediante el empleo de fuerza o intimidación (sic), (casos de violencia real o verdadera); configurada la violación entrarán en juego las relaciones personales o familiares entre ofensor y ofendida para la vigencia del tipo subordinado, el cual no nace por la sola relación familiar o de otra índole.

Podría intentarse así darle ubicación de tipo penal subordinado al asesinato con referencia al homicidio pues las circunstancias modales agravan el tratamiento punitivo, requiriéndose siempre de la privación injustificada de una vida humana, intento que pretendemos no obstante la defendida autonomía del asesinato.

El delito de abigeato (apoderamiento de ganado caballar, vacuno o porcino de sitios destinados a cría, conservación o ceba) del art. 554, es subordinado o complementado con respecto al hurto o robo, pues si se toma un caballo sin ánimo de apropiación sino para pasear (dogmáticamente hurto de uso, impune en el Ecuador hasta la codificación de 1971), no habrá abigeato sino un abuso atípico, requiriéndose forzosamente la existencia previa del tipo básico, hurto o robo, perpetrado sobre un semoviente de los señalados más la condición del apoderamiento de un sitio especial.

Resultará igualmente tipo penal subordinado el robo agravado, cuando al robo simple, concebido por el legislador ecuatoriano (art. 550 C.P.) como: la sustracción fraudulenta de cosa ajena, con ánimo de apropiación, mediante violencia o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas; se le suman circunstancias como las de perpetrarse el robo con el empleo de armas o con aprovechamiento de la nocturnidad o en pandilla.

De manera que si no ha mediado el empleo de la vis absoluta o compulsiva (violencias o amenazas, o actos de apremio psicológico), el aprovecharse de la nocturnidad para sustraer fraudulentamente cosa ajena no es robo agravado, seguirá siendo hurto, tocándole al juez apreciar la circunstancia, el aprovechamiento nocturno como circunstancia agravante en aplicación al numeral 4º del art. 30 del código citado. Esta correcta interpretación de los tipos penales tiene importancia sustancial, basta por el momento considerar que en el caso del robo agravado, no es factible el goce de libertad provisional en base de caución excarcelaria y en el supuesto del hurto es factible aquella.

TIPOS ELEMENTALES Y COMPUESTOS

El legislador para estructurar los tipos penales, limita la conformación a una sola descripción de conducta, esto es a un solo modelo, entonces podemos afirmar la existencia de un tipo penal elemental, que seguirá siendo tal aún cuando se haga referencia en el mismo a elementos normativos o valorativos. Como ejemplos citamos el homicidio y el hurto, pues en el primero hay una descripción simple y en el segundo hay la presencia de elementos de valoración como ser la cosa mueble y la ajenidad de tal objeto.

Este tipo elemental es igualmente un tipo básico o fundamental, considerado por Jiménez de Asúa como de formulación elástica "en que los detalles quedan eliminados por la abstracción del legislador (Ob. cit., pág. 910)".

En el tipo penal compuesto, el legislador describe una pluralidad de acciones u omisiones, "a todas las cuales adscribe una misma consecuencia jurídica en el ámbito de la punibilidad" (A. Reyes. Ob. cit., pág. 153). Se los denomina también de formulación casuística (Jiménez de Asúa), concebidos por Marcelo Finzi, "con pluralidad de hipótesis" siendo importante resaltar que esta pluralidad de hipótesis puede ser acumulativa o alternativa. Será alternativa si es indiferente para la conformación del tipo penal que se adecue el comportamiento a una cualesquiera de las hipótesis previstas, en tanto que será acumulativa si se requiere para la vigencia del tipo penal que concurran todas las hipótesis para que se subsuman los hechos en un tipo penal o en otro.

Si revisamos el tipo penal estupro; en el Ecuador es concebido como la cópula carnal con mujer honesta empleando seducción o engaño para obtener el consentimiento, siendo éste un ejemplo de que en cuanto al empleo del medio el legislador nos dio hipótesis que son alternativas, pues el agente podrá emplear o la seducción o el engaño. En la violación se dan igualmente hipótesis alternativas, puede haber el empleo de la vis absoluta (violencia en las personas) o de la vis cumpulsiva (intimidación).

El prof. Reyes Echandía, los denomina "tipos compuestos de un sólo verbo rector y varias circunstancias modales" (Ob. cit., pág. 154).

En rebelión (art. 218), hay la presencia de varios verbos rectores, se alude, al ataque, a la resistencia, hecha con violencias o amenazas, siendo alternativas las hipótesis incluso en cuanto a las circunstancias del modo comisivo porque el ataque o la resistencia pueden efectuarse mediante violencias o amenazas.

El plagio (art. 188) es un tipo penal compuesto con pluralidad de hipótesis alternativas, constituido por el apoderamiento de una persona por medio de violencias o amenazas, seducción o engaño, en que hay un solo verbo rector, varias circunstancias modales y además varios elementos subjetivos, la finalidad del agente puede ser para venderla, ponerla contra su voluntad al servicio de otro, obligarla a pagar un rescate, entregar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o que la intención sea de que un tercero cumpla con cualesquiera de las finalidades ya mencionadas.

Puede presentarse también la situación de un tipo penal compuesto de un solo verbo rector y plurabilidad de objetos materiales, como cuando en el art. 249 del Código Penal nuestro, se alude al incumplimiento y ejecución de una ley, reglamento u orden superior que legalmente se comunique.

El abuse de dineros públicos contemplado en el art. 257 ibídem, presenta en su estructura la alternatividad de hipótesis en cuanto a los objetos materiales, pudiendo tratarse de dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios. El delito de cohecho en sus variadas hipótesis (pasivo impropio, pasivo propio, pasivo propio agravado, activo propio, activo impropio) nos presenta ejemplos de la diversidad de circunstancias modales, de elementos subjetivos de varios verbos rectores.

Podemos mencionar brevemente como ejemplos de tipos penales compuestos con formulación acumulativa, el contenido en el art. 249 en el que se exige el cumplimiento y ejecución de la ley, reglamento u orden superior.

Otro ejemplo lo encontramos en el art. 325, del Capítulo de la falsificación de monedas, billetes de banco, etc., en que se exige que el agente reciba como buenas monedas falsas o alteradas y después de conocido el defecto las ponga en circulación, no bastando que reciba las monedas como buenas y que sepa luego que son falsas, sino que con ese conocimiento previo las ponga nuevamente a circular, siendo destacable que se trate de un tipo penal compuesto de formulación acumulativa por los verbos rectores.

En el art. 333 ibídem, tenemos otro caso de formulación acumulativa, se requiere obtener los verdaderos clisés, punzones o planchas para la elaboración de timbres, acciones, billetes de banco, etc., y hacer de ellos o darles una aplicación perjudicial a los intereses del Estado, de suerte que si son habidos pero no se les da un empleo que vulnere el derecho del Estado (por ej. confeccionar timbres o billetes), la conducta no será adecuada al tipo penal reseñado.

TIPOS COMPLETOS E INCOMPLETOS

Consideramos completos a aquellos que en la misma disposición contemplan la descripción típica y la enlazan con una pena, pudiendo citar como ejemplos: el rapto, en el que incluso se empieza por destacar la pena a imponerse y a continuación se formula la descripción típica (art. 529), la corrupción de menores (art. 251), la extorsión del art. 557, etc.

Son incompletos aquellos en los que falta la determinación de la pena y únicamente se limita el legislador a describir la figura delictiva, siendo por ende descriptivo o preceptivo, citamos como ejemplos: el atentado contra el pudor (o abuso deshonesto) descrito en el art. 505 del C.P., en el que omite el legislador determinar el cuantum de la pena, igual acontece con el estupro del art. 509, la violación del 512, el hurto del art. 547, el abigeato del art. 554.

Serán igualmente incompletas aquellos tipos en los que el legislador no formula la descripción típica, sino que se limita a destacar la pena a imponerse, como acontece con el art. 549 que empieza diciendo: "la pena será de seis meses a cinco años de prisión: 1º Cuando se tratare de máquinas o instrumentos de trabajo dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de cercas, causándose la destrucción total o parcial de éstas;". Estos tipos penales son sancionatorios incompletos.

TIPOS AUTONOMOS Y EN BLANCO

Se da el denominativo de autónomos a aquellos tipos penales que en su formulación contienen el precepto y la sanción, de manera que se presentan como autosuficientes (A. Reyes, la Tipicidad, pág. 156), en ellos encontramos la descripción típica así como la sanción. Son bajo esta apreciación tipos penales autónomos, los simples, básicos, especiales, elementales y compuestos, siempre que se cumpla la contemplación de la descripción y de la pena, aún cuando se encuentren en el tipo referencias normativas o a elementos subjetivos, como en el homicidio, el estupro, el rapto, el plagio, etc.

Frente a estos tipos penales encontramos los denominados en blanco, que un buen sector de la doctrina los estudia en el Capítulo del concepto de la Ley Penal y sus especies y formas, llegando a aparecer incluso en determinados momentos confundidos los tipos penales en blanco (llamados o estudiados como Leyes Penales en blanco) con los tipos penales abiertos (leyes abiertas). Característica de estos tipos es la de determinar la pena y en cuanto a la descripción típica, supeditar ésta a lo que determine una ordenanza, un reglamento u otra ley.

El penalista alemán Karl Binding es el creador de esta clase de tipos, con un selecto grupo de secuaces y de detractores, expresando Jiménez de Asúa al respecto, "está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa consecuencia no está formulando más que como una prohibición genérica que deberá ser definido por un Reglamento o por una orden de la autoridad, incluso por una ley presente o futura". (Tratado… Tomo II, pág. 349).

Se discute incluso si el complemento del tipo penal en blanco debe encontrarse en la misma Ley, pero aceptando este criterio la mayor parte de los tipos penales resultarán en blanco, si revisamos los tipos penales en el Código Penal ecuatoriano encontramos tipos penales que contienen sólo la sanción, otros la descripción típica, por ej. el estupro, el hurto, el robo, etc.

Se ha planteado que son formas de leyes en blanco, aquellos tipos en los que se alude a elementos que requieren valoración pues la apreciación valorativa de estos componentes ("arbitrario", "ilícitamente", "sin autorización legal", etc.), se requiere para que el tipo penal tenga plena vigencia, pero advertimos que son estos elementos normativos del tipo penal integradores del tipo y que pertenecen a él, sin que por esa sola referencia la ley se encuentre formulada en blanco.

Serán casos de ley penal en blanco todos aquellos en los que no está determinada la descripción típica, esto es completamente delimitada y que la delimitación provenga de otra ley, emanada de la misma instancia legislativa, o que el complemento se halle atribuido a otra instancia legisferante.

Resultarán leyes penales en blanco, aquellas que sancionan la alteración de los precios de los artículos de primera necesidad.

Si revisamos la denominada Ley de Control de Precios y Calidad, expedida mediante D.S. 1774, publicada en el R.O. 412 de 31 de agosto de 1977, se determinan las sanciones pero no se determinan los precios mínimos y máximos a los que se pueden vender los clasificados como productos de primera necesidad, debiendo mediante acuerdos ministeriales regularse los mencionados precios.

El profesor Vincenzo Manzini afirma en su Tratado de Derecho Penal, que las leyes penales en blanco "están condicionadas en cuanto a su aplicabilidad y consiguientemente a su obligatoriedad, a la existencia de otras normas jurídicas no provistas de sanción penal propia (leyes, reglamentos u ordenanzas), o a la emisión de determinados actos administrativos" (Ob. cit., Tomo I, pág. 267), esto nos recuerda la calificación que Jiménez de Asúa les diera de ser letra firmada en blanco, la que va a ser llamada por lo que disponga otra Ley, una ordenanza, un acuerdo, habiendo realmente una remisión para su aplicación al complemento de otra ley, decreto, etc. Sin ese complemento es inaplicable la disposición.

Maggiore, amplía en extremo el concepto de las leyes penales en blanco, al sostener que "son llamadas así por lo incompletas, pues les faltan el precepto o la sanción, destinados a ser formulados, en un tiempo posterior, por una autoridad distinta de la que dio esas normas" (Ob. cit. Tomo I, pág. 147); hemos preferido mantener la limitación en cuanto a la descripción, al precepto, pero no en cuanto a la pena, se estaría en esas condiciones vulnerando el principio de legalidad o reserva penal nullum crimen nullum pena sine lege.

Mantenido el criterio de que la norma penal (ley penal) en blanco debe contener la sanción (pena), ¿vulnera o no el principio de legalidad la ley penal en blanco?

Nos inclinamos por aceptar que se mantiene el respeto a este principio, pilar del derecho penal moderno; si no se dicta la norma que complementa el tipo penal no tiene aplicación la imposición de la pena, de manera que esa ley, reglamento, decreto, etc. que la complementa limita su ámbito de aplicación y se convierte en parte de la ley, recordando lo dicho con acierto por Mezger, "el complemento necesario es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo ya complementado cumple exactamente las mismas funciones que en los casos normales" (Cit. por Jiménez de Asúa. Ob. cit. Tomo II, pág. 354).

Los tipos penales en blanco existen, lo cuestionable puede resultar el arbitrio, facultad o liberalidad, que se otorga para la complementación, pues la prohibición genérica es completada particularmente y no siempre son acertadas estas complementaciones. Ejemplo de tal tipo penal encontramos en el art. 525 del Código Penal nuestro, contenido en el Capítulo que protege las buenas costumbres (bien jurídico) en el que se expresa "El que recibiere mujeres en su casa para que allí abusen de su cuerpo, será reprimido…, si no fuere director de una casa de tolerancia establecida conforme a los reglamentos que la autoridad expidiere para estas casas". Encontramos aquí elementos normativos de valoración, cultural, moral, como las expresiones "abuso del cuerpo", "casa de tolerancia", pero condicionada la imposición de la pena a la contravención del reglamento que debe dictarse, siendo este reglamento complemento indispensable de la ley penal en blanco.

La ley de tenencia de armas, municiones, explosivos, etc., es una ley penal en blanco, su infracción está condicionada a la expedición de un reglamento en el que se establece a qué personas y bajo qué circunstancias, se les concede autorización para portar armas de determinado calibre.

El reglamento determina o delimita la imposición de la pena que está contenida en la citada Ley, este reglamento puede ser considerado como una norma de reenvío. Se alude en forma expresa al mismo y su remisión complementa el tipo penal en blanco contenido en la ley, sin esa complementación se estaría allí sí vulnerando la legalidad o reserva de la ley penal, porque la arbitrariedad del juzgador determinaría los casos en que se aplicaría o no la ley penal, y se impondría la respectiva pena.

CLASIFICACION POR EL SUJETO ACTIVO

El planteamiento general es de considerar como sujetos activos de delito a cualquier persona, como ocurre con el rapto, con el hurto, con el robo, con el homicidio, etc., bajo esta apreciación se denominan a estos tipos penales como de sujeto activo indeterminado, no requiriéndose ninguna connotación especial en el agente, de allí es que "por lo general para la ley el delincuente puede ser cualquier persona, lo que se expresa sucintamente con la fórmula el que" (Etcheverry. Ob. cit. Tomo I, pág. 154).

En no pocas ocasiones se requiere una especial condición en el agente activo del delito, lo que permite denominar a estos tipos penales como de sujeto activo calificado o cualificado. La existencia de una determinada condición en el agente puede estar referida a circunstancias biosíquicas, como en el infanticidio honoris causa, que tiene como sujeto activo a la madre, o a los abuelos maternos.

Esta condición especial se pone de manifiesto en el tipo penal estupro, pues si entendemos éste como la cópula carnal, ésta es acceso y podrá ser sujeto activo el hombre, de manera que en cuanto al sexo hay relevancia.

En determinados tipos penales se destaca la calidad, del sujeto activo por su situación funcional, jurídica o profesional, sin cuya condición no hay adecuación típica en una determinada hipótesis, así, en el delito de peculado se requiere una especial condición en el sujeto activo, quien se apropia de fondos o caudales públicos tenidos bajo su custodia debe ser funcionario o empleado público; en la falsificación en instrumentos públicos incriminada en el art. 337 del Código Penal ecuatoriano. Se destaca también la condición de funcionario público en el delito de evasión dolosa del art. 307 imputable a personas que por su condición particular están encargados de la custodia o vigilancia de los detenidos.

En el tipo penal concusión, la existencia de dinero, dones, etc., debe provenir de un funcionario público o de persona encargada de un servicio público (art. 264 C.P.). La misma condición especial del sujeto activo se aprecia en el tipo del prevaricato (art. 277 ibídem), imputable a los jueces de derecho, árbitros iuris, empleados oficiales públicos, etc.

Se requiere de una determinada calidad profesional en el aborto agravado por el monto de la pena, cuando el culpado es médico, tocólogo, obstetriz, practicante o farmacéutico, según lo dispone el art. 446 de entre los delitos contra la salud pública, aquellos contemplados en los arts. 436 y 437. En la situación de la quiebra culposa y fraudulenta del art. 576 se requiere la condición jurídica de comerciante en el quebrado.

El prof. Reyes Echandía (La Tipicidad, pág. 160), hace una apreciación en cuanto al sujeto activo, según que el tipo penal requiera de una o más personas para su adecuación, denominando a los primeros como mono-subjetivos (un solo sujeto), y pluri-subjetivos (varios sujetos) a los segundos.

A la primera clasificación corresponden la mayoría de los tipos penales, como ejemplo de la segunda podemos mencionar al cohecho (en sus diferentes formas, propio, impropio, activo, pasivo), se requiere una pluralidad de sujetos, un funcionario o empleado público y un particular. En los delitos contra la seguridad pública encontramos una gama de tipos penales (art. 369 y siguientes), en los que se destaca la asociación ilícita, siendo fácilmente apreciable que la expresión "asociación" nos sugiere una confluencia de personas (más de una).

En el delito de adulterio (hoy descriminalizado en el Ecuador) se requiere la presencia del adúltero y del correo, esto es dos personas; ciertos tipos penales en su forma agravada requieren la coparticipación de varios sujetos como en el caso del robo agravado en pandilla, en el que hay concierto de voluntades de tres o más personas para lesionar el patrimonio económico mediante apropiación, con el empleo de fuerza en las cosas o violencia ejercida contra las personas, pero el tipo penal en su estructura es simple, la adecuación típica exige la presencia de un solo sujeto activo y el concurso delictual es determinante únicamente en el agravamiento de la pena.

CLASIFICACION POR EL BIEN JURIDICO

En el decurso de las lecciones hemos venido destacando la importancia del bien jurídico pues el interés social elevado a esa categoría, lleva al legislador a incriminar determinados comportamientos y a proteger los bienes jurídicos mediante la amenaza de una pena. Encontramos así figuras penales en las que se protege un determinado bien jurídico o varios bienes jurídicos con una sola figura, que se sanciona la vulneración real de ese bien jurídico y hasta incluso la posibilidad de ser alterados por el riesgo que la actividad humana comporta.

Admitimos así la presencia de tipos simples y complejos.

Tipos simples. En los que se destaca la defensa de un determinado y señalado bien jurídico, como en el homicidio en que se protege la vida. En la violación, el derecho a la libertad sexual o a la reserva en tratándose de menores, la fe pública en la falsedad instrumental.

Los tipos complejos que el profesor Reyes Echandía denomina como pluri-ofensivos, "se caracterizan, porque simultáneamente protegen varios intereses jurídicos, sin perjuicio de que uno de tales bienes esté independientemente tutelado en otro tipo" (La Tipicidad, pág. 161).

Así podemos considerar al delito de rapto y al de plagio (art. 529 y 188 del Código Penal), estos tipos penales en su estructura objetiva son similares, permitiendo su diferenciación el elemento subjetivo del tipo (la tendencia del autor). Atendiendo al bien jurídico se los ubica, al rapto como delito sexual y al plagio como delito contra la libertad individual. El derecho a la libertad de locomoción está siendo en ambas hipótesis violentado, pero el legislador atendió al bien jurídico que consideró preponderante en cada caso, y los ubicó en capítulos diferentes, como igualmente tipificó como delito la sola violación del derecho a la libertad que deviene del particular en el art. 183.

Si falta el elemento subjetivo en la privación de la libertad, técnicamente será impropio hablar de rapto o de plagio (según la finalidad del agente), pero la sola coartación del derecho de locomoción es punible siendo este tipo penal de aplicación subsidiaria con respecto a los primeramente mencionados.

En la formulación casuística de los tipos penales se presentan hipótesis en las que aparecen vulnerados dos bienes jurídicos y adecuada la conducta a una doble tipicidad, como en el delito de violación seguida de la muerte de la víctima, como consecuencia o con ocasión de la violación (art. 514 del C.P.), en que el legislador estimó oportuno conservar la tipicidad de violación agravada por el resultado. Igual tratamiento ha estimado en el robo agravado, en el que se producen lesiones o la muerte con ocasión del robo (art. 552, numeral 4º, incisos tercero y cuarto).

La solución ha sido la de aumentar el cuantum de la pena pero sigue refiriéndose el tipo agravado al tatbestand (delito tipo), de violación y de robo, aún cuando en realidad la conducta aparece adecuada al tipo penal violación-homicidio, robo-homicidio.

Pensemos en el ejemplo del que se sustrae fraudulentamente cosa ajena con ánimo de apropiación del domicilio del propietario o poseedor, hurto que ha requerido de la penetración en contra de la voluntad en propiedad privada, por lo que hay también violación del domicilio. La responsabilidad penal será por hurto, la actividad del agente es una sola y la violación del domicilio habrá sido el medio necesario para la apropiación. No procede un juzgamiento por hurto y otro por violación o intromisión en lugar ajeno.

Dice el prof. Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 163) con claridad: son simples aquellos "en los que la lesión jurídica es única", con respecto a los complejos, "la figura jurídica consta de la unificación de dos infracciones, cuya fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva". Contraída esta apreciación a la realidad legislativa penal ecuatoriana advertimos que no se crea una nueva figura delictiva como si acontece en el Código Penal argentino en el que el robo seguido de la muerte, es tipificado como latrocinio, sino que en nuestro código se mantiene -en el ejemplo traído- la tipificación por robo agravado por el resultado de muerte, unificándose eso sí los dos tipos penales en la figura inicial.

TIPOS DE DAÑO Y DE PELIGRO

Entendemos por tipos de daño aquellos comportamientos en los que el elemento objetivo del tipo requiere en su concreción de la lesión parcial o total del bien jurídico protegido por la norma jurídica. En estos tipos que el prof. Reyes Echandía denomina "de lesión", hay una alteración apreciable materialmente, como por ej. en el homicidio en el que se destruye físicamente el bien jurídico -vida- que se protege.

Por tipos de peligro, se consideran aquellos en los que la vulneración del bien jurídico es protegida, frente a la posibilidad o riesgo de que potencialmente se destruya el bien jurídico por determinados comportamientos, como en los delitos contra la salud pública en los que se incrimina y sanciona la posibilidad de que se altere la salud, mediante la mezcla de sustancias capaces potencialmente de lesionar la salud (art. 428 del Código Penal).

El maestro Carrara nos habló por ello de delitos de daño efectivo y de daño potencial, expresando, "es efectivo cuando realmente ha ocurrido la pérdida del bien agraviado, es potencial cuando, aunque esta pérdida no se haya producido del todo, hay en el resultado del acto externo la potencia de acarrearla". (Programa… Tomo I, pág. 90).

Siempre hay la lesión a un determinado bien jurídico pues en el primer ejemplo se lesiona la vida, en el segundo el bien jurídico salud pública por la puesta en riesgo, de manera que el delito "se concreta y perfecciona con la mera posibilidad de la lesión" (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 158).

En la consideración del daño apreciable materialmente, éste puede ser total o parcial, en el primer supuesto citamos al homicidio en el que se exige la pérdida de la vida humana, en tanto que las lesiones afectan el bien jurídico vida sin la supresión de ésta, pero el daño potencial de suprimirla ha existido.

En los delitos contra la propiedad cuando se comete por ejemplo, un hurto, se lesiona el bien jurídico del patrimonio o propiedad, aún cuando haya sido solo disminuida la cuantía de los bienes del ofendido, o que la pérdida de la propiedad de un señalado bien resulte transitoria porque recupera el objeto; puede ser total o parcial el daño del bien jurídico protegido. Igual consideración merece la figura del plagio, en que se afecta el bien jurídico de la libertad aunque esta pérdida fuere únicamente momentánea.

En los delitos de peligro éste puede ser considerado como abstracto y como concreto, según la técnica del legislador en proteger determinados bienes jurídicos, que considera imprescindible extender esa protección hasta a aquellos momentos en que se evidencia la posibilidad de la lesión, surgiendo así el tipo de peligro abstracto en el que se incriminan acciones independientes del hecho de que tales acciones lesionen destruyendo el bien jurídico. Recordemos el caso de contaminar, con medios idóneos para alterar la salud, medicamentos destinados a su atención (art. 428 ibídem), en que el peligro es abstracto.

En el peligro concreto se pena el riesgo cierto e inminente, como ocurre con el delito de abuso de armas (art. 488) en que se sanciona la conducta de disparar armas de fuego contra una persona siempre que el acto no constituya tentativa (sic), porque así se protege la seguridad personal, prohibiéndose "el mero riesgo de ponerla en peligro; la acción de correr un grave riesgo a determinada persona", como afirma con acierto el profesor Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 159).

Bajo otra apreciación, el peligro puede ser considerado como directo e indirecto, efectivo y presunto.

Se considera directo el peligro en aquellos tipos, en que la amenaza o riesgo surge de inmediato, como acontece en el acto de disparar armas de fuego contra las personas (abuso de armas). En tanto que será indirecto el peligro en los tipos penales, en los que se sanciona la conducta que comporta una amenaza por la posibilidad de que genere una reacción negativa. Citamos como ejemplo la Instigación para delinquir (art. 386 del Código Penal) que sanciona al que instigare públicamente a cometer un delito determinado contra una persona o institución, siendo indiferente que la pública instigación tenga o no eco; se sanciona la mera posibilidad, debiendo destacar que la instigación es para cometer un delito determinado, no para cometer cualquier acto que no resulte típicamente delictivo.

Otro ejemplo de peligro indirecto lo encontramos en la apología del delito, entendida como la bonanza o ponderación de la bonanza y beneficios de la conducta delictiva o del delincuente (art. 387 Código Penal), que fuere hecha en forma pública. Se sanciona la sola amenaza a la seguridad pública que es el bien protegido por la norma jurídica.

Peligro efectivo y peligro presunto

Se evidencia el primero en aquellos tipos penales en los que resulta necesario probar que el bien jurídico protegido ha sufrido realmente un peligro de vulneración, como ocurre en el tipo penal contemplado en el art. 419 del Código Penal que reprime la conducta del "que ejecutare cualquier acto tendiente a poner en peligro la seguridad de una nave, aeróstato, o construcción flotante", en que requiérese probar que la seguridad realmente corrió riesgo. En los delitos contra la seguridad pública y revisando el capítulo del incendio y otras destrucciones encontramos otro ejemplo, cuando se estima irrelevante penalmente la conducta del que incendie su propia casa, pero agrega el art. 389, "a menos que con el incendio se perjudicare a la economía nacional" lo que nos lleva a afirmar que debe probarse el daño a la economía nacional como condición para considerar típica la conducta del incendiario.

El peligro es presunto cuando no requiere prueba alguna de que efectivamente existió, bastando la sola manifestación de la conducta para presumir de derecho el peligro.

Así, la asociación ilícita tipificada en el art. 369: "toda asociación formada con el fin de atentar contra las personas o las propiedades, es un delito que existe por el solo hecho de la organización de la partida". En su mayoría los tipos penales contra la seguridad pública -bien jurídico tutelado-, y contra la salud, son delitos de peligro conforme hemos apreciado. En los delitos contra las personas se protege ésta, en el caso del abandono de los niños en lugares solitarios (art. 474) incriminándose el solo acto del abandono, indiferente del peligro cierto o de la prueba de éste, pues se lo presume de derecho, siendo por ende un tipo de peligro abstracto. La referencia posterior a las consecuen-cias del abandono, como las mutilaciones, lesiones o muerte del menor, van a generar un agravamiento en la imposición de la pena en proporción al daño producido pero per se el simple hecho del abandono es penado, sin que pueda válidamente y con miras de exoneración de responsabilidad probar el agente que no sufría riesgo alguno o peligro la integridad del menor abandonado.

CLASIFICACION POR SU CONTENIDO

Podemos hacer también una consideración de los tipos penales por la forma de estructuración y los denominamos así: de resultado material (o materiales), formales o de pura actividad; abiertos y cerrados; instantáneos, permanentes y de efectos permanentes; y, de acción, omisión y de comisión por omisión u omisión impropia.

DE RESULTADO MATERIAL Y FORMALES

Denominamos de resultado material a aquellos que doctrinariamente se consideran materiales, a efectos de evitar la disidencia de que en todo delito hay resultado, aún en los formales. Los materiales requieren la producción de un resultado externo (Soler. Ob. cit., pág. 156) apreciable sensorialmente (objetivamente decimos nosotros), resultado que es posterior a la actividad del agente del delito pero que es la violación real del bien jurídico protegido. En el homicidio éste se consuma con el evento material de la muerte, el hurto con la sustracción de la cosa ajena con ánimo de apropiación.

Son formales, llamados también de pura actividad o de mera conducta, aquellos que no requieren para su consumación de ningún evento diferente a la sola manifestación de conducta del agente, citando como ejemplo la injuria, que se reputa consumada por la sola publicidad de las frases injuriantes siendo indiferente que efectivamente hayan menoscabado el honor de la persona contra quien se dirigen, sea porque se sienta lesionada en su honor subjetivo o porque objetivamente el crédito que en el medio social tiene, hubiere sufrido menoscabo o merma, por ello Soler considera a estos tipos como de mero peligro abstracto y Carrara los concibió como de daño potencial.

TIPOS ABIERTOS Y CERRADOS

Abiertos, son los que describen la conducta o se refieren al resultado en forma llana sin exigir circunstancias especiales que acompañen a la conducta y sin mencionar la modalidad del comportamiento que ha de producir el resultado. Podemos mencionar: el homicidio, la bigamia (art. 533), la injuria calumniosa (art. 489) entendida como la falsa imputación de un delito, etc.

Cerrados, son los tipos en que se hace expresa referencia a circunstancias de la conducta o expresan la forma como ha de producirse el resultado, por ejemplo, la apropiación indebida (art. 560), tipo en el que se alude a que la distracción en perjuicio de otro debe ser fraudulenta. En el delito estupro, el acceso carnal con mujer honesta debe ser obtenido mediante el empleo de seducción o engaño, lo que invalida o vicia el consentimiento. En el delito de rapto impropio se hace referencia al consentimiento de la raptada y al seguimiento voluntario al raptor, en tanto que en el rapto propio se requiere que el arrebatamiento haya sido conseguido por medio de violencias, artificios o amenazas.

La descripción típica es cerrada ya que se destacan circunstancias modales bien de la conducta o referidas al medio empleado por el agente, de suerte que si falta el medio (seducción o engaño en el estupro) la conducta será atípica (Cf. Mezger. Derecho Penal, págs. 153 y 154).

DE ACCION, OMISION Y DE COMISION POR OMISION

Son tipos de acción los que hacen suponer que se llega al resultado mediante una manifestación activa o positiva de la conducta, esto es mediante un hacer que tiene relevancia penal como ocurre en el hurto que requiere de una conducta activa, sustraer, en el homicidio matar. En el estupro mediante el acceso carnal.

Son tipos de omisión aquellos en los que se llega al resultado mediante la simple inactividad, como cuando se abstiene el funcionario o agente de policía que ha tenido conocimiento de la comisión de un delito, de ponerlo inmediatamente en conocimiento de un juez de instrucción (art. 292). Basta el no hacer en circunstancias especiales como el empleo o cargo que se tiene, para que ese omitir sea penado, llamándose a este tipo de delitos de omisión simple u omisión propia, para diferenciarlos de la categoría intermedia que son los de comisión por omisión u omisión impropia.

En los de comisión por omisión, no basta la mera inactividad sino que el agente omite hacer algo para conseguir un cierto resultado, siendo por ende la omisión el medio comisivo como ocurre al no dar alimentación a un hijo pequeño para que muera, o en no alimentar a la persona plagiada para que fallezca. Se llaman a estos tipos también de omisión impropia, habiendo en ambos supuestos la posición de custodio del bien jurídico vida, por la relación familiar y la conducta precedente, siendo aplicable el art. 12 de nuestro estatuto penal que dice "no impedir un acontecimiento cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo".

Por vía de eliminación es inadmisible la posibilidad de cometer un delito formal o de pura actividad como la injuria, omitiendo; resultando los delitos de comisión por omisión ser de aquellos de resultado material.

El objeto de la prohibición en los delitos de comisión (o de acción) es un evento positivo, como en el homicidio en que se sanciona la conducta del "que matare" siendo la norma jurídica prohibitiva (no matar). En los de omisión el objeto prohibido es la abstención (como reseñamos en el ejemplo del agente de la autoridad, que no avisa inmediatamente el conocimiento de un delito) siendo la norma jurídica imperativa -denunciar el delito- y el precepto negativo, no denunciar teniendo la obligación jurídica de hacerlo. Al abstenerse surge el delito indiferente de que como consecuencia de la abstención quede o no en la impunidad el hecho, siendo además un tipo de peligro que se presume iuris et de iuris.

TIPOS INSTANTANEOS, PERMANENTES Y DE EFECTOS PERMANENTES

Instantáneo es el tipo en que la acción consumativa se perfecciona en un momento único, pero entendido bien que no nos referimos al carácter instantáneo de la actividad sino al momento consumativo de ésta, como acontece en el homicidio que será siempre un delito instantáneo independiente del lapso que mediare entre el acto de producir las lesiones o heridas y el momento en que se produce el resultado típico que es la muerte. "El carácter de instantáneo no se lo dan a un delito los efectos que él causa, sino la naturaleza de la acción a la que la ley acuerda el carácter de consumatoria" (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 154).

Son tipos instantáneos la injuria, que se perfecciona en el momento de la publicidad de las frases ofensivas, el estupro que se perfecciona en el momento del acceso carnal fraudulento siendo indiferente el número posterior de accesos y el eventual asentimiento de la víctima.

Podemos aún diferenciar por la prorrogación de la actividad o inactividad del agente, los tipos penales en permanentes y de efectos permanentes, que son distintos estructuralmente pues en el primero, cualquiera de los momentos en la actividad del agente es constitutiva siempre del tipo delictivo que aunque consumado no se agota, de manera que durante todo el tiempo que perdure el estado consumativo el delito sigue siendo uno solo. Manzini (Ob. cit. Tomo II, pág. 105) sienta un criterio orientador para calificar de permanente al delito, es el hecho de que la acción o la omisión debe ser voluntaria. En el segundo no es permanente la actividad criminosa sino los efectos de esa actividad que se agotó en un cierto lapso, de suerte que son las consecuencias las que continúan pero no el estado delictivo, de allí la denominación de tipos de efectos permanentes. Cuando todos y cada uno de los momentos consumativos del delito pueden ser estimados como constitutivos de éste será permanente, en caso contrario pueden considerarse como tales únicamente los efectos.

Esto lleva a Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 155) a afirmar que puede hablarse de delito permanente cuando la conducta delictiva, permite por sus características que se la pueda prolongar en el tiempo voluntariamente, de modo que sea idénticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos.

Como ejemplo clásico de delito permanente podemos citar el plagio, en el que cualquiera de sus momentos (mientras dure la persona plagiada en poder del plagiador), es violatorio del bien jurídico protegido por la norma -la seguridad personal-. Como ejemplo de delito de efectos permanentes pueden considerarse a la bigamia, a la falsedad documental, que se perfeccionan en el momento de contraer el segundo matrimonio no disuelto el anterior y en el momento de la impresión falsa, pero los efectos permanecen mientras no se declare la nulidad del segundo matrimonio o la falsedad documental; pues existirá -aunque nulo- el segundo matrimonio que da lugar a la bigamia, y el instrumento falso.

Muchos delitos instantáneos o que se consuman en un solo momento dejan una secuela permanente mientras no se repare mediante una sentencia condenatoria el agravio inferido, en otros los efectos son perceptibles por su durabilidad como acontece en el delito de usurpación, en que los efectos pueden ser permanentes mientras el usurpador no reintegra el bien usurpado o deja de perturbar el libre uso y goce de la cosa. En materia de lesiones la secuela de éstas puede ser permanente en sus efectos, como cuando queda una huella desfigurativa del rostro aún cuando siga siendo un delito instantáneo, de consumación en un solo momento.

Necesario es aunque brevemente, hacer un llamado a evitar la confusión del delito permanente con el continuado, en el que hay una serie de acciones idénticamente violatorias de un derecho pero ejecutadas con unidad de resolución, por ejemplo, la apropiación de fondos de una misma empresa en los diferentes lugares en que tiene sucursales o agencias, por un mismo sujeto en diferentes momentos, habiendo una misma resolución criminosa (apropiación de fondos), plena identidad objetiva y subjetiva, un mismo ofensor y ofendido y un mismo tipo de delito en todos esos actos consumativos, cada uno de ellos de un delito. En el delito permanente la actividad es en sí indivisible que va prorrogado en el tiempo la violación a un derecho, en el delito continuado hay realmente diversas violaciones de la misma ley unificándose la actividad por "una ficción jurídica, por el elemento psicológico del mismo proyecto criminoso" (Manzini. Ob. cit. Tomo II, pág. 101).

La importancia de poder diferenciar en su estructura un delito permanente de aquellos en que son tales únicamente los efectos, es de gran relieve pues en virtud de esa diferencia podemos apreciar si la participación de un sujeto puede ser de encubridor o de coautor o cómplice; si se trata de un delito permanente como el plagio, la ayuda prestada al plagiador mientras dure el plagio ubicará la conducta de un sujeto en la categoría de copartícipe o cómplice, en tanto que el auxilio prestado al responsable de un delito instantáneo de efectos permanentes mientras duren los efectos -no mientras se lo consumaba-, permitirá ubicar al tercero como encubridor.

Por otra parte permite la diferenciación, que se pueda admitir la posibilidad de obrar o no en legítima defensa en el caso del delito permanente, ya que todos los momentos son antijurídicos, en tanto que en tratándose del delito de efectos permanentes no cabe la repulsa legítima una vez que el delito se agotó y permanecen únicamente sus efectos.

Tiene que ver también con el lapso para la presentación de la denuncia o acusación particular o formular una excitativa fiscal (modos de promover el ejercicio de la acción penal), pues a partir del último acto, por ejemplo la liberación del plagiado, se empieza a contar el período para la prescripción de la acción penal y no desde cuando el plagio se consumó, bajo el reflejo que esta distinción produce debemos mencionar también la delimitación de la competencia en la esfera del derecho procesal penal en los delitos permanentes, en los que para nuestro criterio será competente el juez de cualquiera de los lugares en los que se encuentre el imputado de un delito permanente como el del plagio, previniendo cualquiera de estos jueces únicamente en razón de la anticipación en el conocimiento del proceso, siendo todos por igual capaces.

El delito continuado: se presenta según Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 156) "cuando una serie de acciones, idénticamente violatorias del derecho son ejecutadas con unidad de resolución". En este tipo de delito de estructura compleja cada uno de los actos es ya violatorio de un determinado bien jurídico que bien pueden ser considerados como delitos autónomos, pero la unidad de resolución determina la unidad delictiva.

Son elementos del delito continuado: la unidad de resolución que unifica el hecho, aunque el cumplimiento de tal finalidad haya tenido lugar en momentos distintos. Normalmente el titular del agravio es un solo sujeto. Hay pluralidad de acciones homogéneas cada una de las cuales es un delito perfecto. La continuidad se constituye no por la pluralidad de acciones sino por la homogeneidad que presentan las diversas acciones en serie.

Y debe haber unidad de lesión jurídica, esto es que se demanda para el delito continuado a más de la homogeneidad externa de las acciones, que todas recaigan bajo un mismo tipo penal. Así por ejemplo, el empleo de mecanismos defraudatorios para perjudicar al fisco en diferentes momentos por un mismo sujeto no pagando los tributos, en que nos encontramos con identidad objetiva y subjetiva, diferentes acciones pero con identidad delictiva y la adecuación de la conducta en un mismo tipo penal.

Capítulo IV

La tentativa

Serios y agudos problemas presenta el estudio del complejo tema de la tentativa, que van desde la diferenciación entre ésta y el delito frustrado que algunos códigos penales modernos y aún viejos como el nuestro, resuelven en cuanto a la penalidad con el mismo tratamiento.

Al buscar ubicación a la tentativa, se producen diversidad de criterios, por ejemplo, se la ubica como dispositivo amplificatorio del tipo penal (A. Reyes. Derecho Penal, pág. 169) o como forma ampliatoria o ampliada de la adecuación (S. Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 203 y siguientes), estudiándose en estas formas complementarias del tipo penal lo relativo a la participación.

Hondas inquietudes siembra a su paso, la separación en el iter críminis, de los actos que deben ser entendidos como preparatorios de aquellos que ya son ejecutivos y de relevancia penal como actos que entrañan tentativa. Y como si esto no fuera suficiente se crea una verdadera teoría mediante la que se considera a la tentativa como un delito, con contenido propio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, "porque su estructura es semejante a la de todo hecho punible" (Enrique Cury. Tentativa y Delito Frustrado, pág. 12). El delito autónomo de castigar el intentar conductas ilícitas en general no existe, sino la sanción para la tentativa de un delito determinado en la parte especial del C.P.

El maestro Carrara llegó a considerarla como delito imperfecto, pareciéndonos preferible etiquetarla modernamente como un delito subordinado o en relación con un delito consumado, ya que el estudio de la tentativa de una conducta se lo realiza en referencia a un tipo penal de la parte especial, que no llega a su completa concreción por una actividad ajena a la intención del agente.

Es en el estudio de la tentativa donde los finalistas libran sus mejores batallas por ser determinante la intención o fin que el agente se propone para comprender la tentativa, expresando (Cury. Ob. cit., pág. 20) "la acción prohibida está compuesta no sólo por el movimiento corporal, sino, también por la voluntad que lo dirige hacia una meta preestablecida. Esto ocurre así tanto en la tentativa como en el delito consumado".

Paso a paso la tentativa nos va proporcionando elementos que es necesario entender para su mejor comprensión, como cuando se alude a actos idóneos, porque surge la natural interrogante de ¿cuáles actos son idóneos y cuáles no lo son? ¿De qué criterios se vale el juez para calificar estos actos idóneos como capaces para la causación del resultado?

Se pretende que no se expanda el ámbito de la punibilidad por actos que son ineficaces para constituir la tentativa de un delito, o para actos que siendo idóneos para producir un resultado (delito consumado) no pertenecen aún al ámbito de la ejecución y bien pueden ser considerados como actos preparatorios que son impunes.

Forzoso resultará tratar en forma esquemática el efecto del desistimiento en los actos ejecutivos idóneos para producir un delito consumado, así como la situación excepcional de reputarse como delito consumado determinadas manifestaciones de conducta que per se constituyen delito, como se da en los tipos de resultado cortado en que la protección de determinados bienes jurídicos considera al principio de ejecución como delito autónomo, pudiendo al momento citar como ejemplo el atentado contra el pudor, con respecto al que nuestro código dice en el art. 508 "El atentado existe desde que hay principio de ejecución", llevándonos esto a afirmar que no existe en el Ecuador tentativa de atentado contra el pudor.

La tentativa tiene que ser estudiada como dispositivo que complementa un tipo penal o tipos penales contemplados en la parte especial del Código Penal y referida a ellos, pero que por razones de técnica legislativa está ubicada en la parte general del código, con fines de economía (Cury. Ob. cit., pág. 26), apareciendo así subordinada al tipo de la parte especial pues se completa el contenido mediante un reenvío a ella (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 27).

El Código Penal ecuatoriano concibe la tentativa en el art. 16 que dispone: "Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica".

Los códigos modernos asimilan la tentativa al delito frustrado para efectos de la pena aún cuando ontológicamente no lo fueren, considerándose que el delito tentado, tiene lugar cuando el sujeto no finaliza la actividad delictiva, como, cuando Juan apunta a Pedro con una arma de fuego y antes de disparar es impedido de hacerlo, en tanto que existirá frustración cuando el sujeto finaliza su actividad delictiva pero el resultado querido o esperado no se produce, como si en el ejemplo anterior Juan dispara contra Pedro con la intención de victimarlo y no consigue el resultado querido sino herirlo; aquí la no producción del evento es consecuencia que no depende de la intención del agente. (Cf. Guiseppe Bettiol. Ob. cit., pág. 480).

En cuanto a la interrogante de ¿ser o no un delito? De estimárselo como tal se lo entenderá imperfecto, en relación con el delito consumado dado que no se consigue el resultado realmente querido, pero estructuralmente se lo tendrá por perfecto por contener los elementos de todo delito, como ser manifestación de conducta típica y antijurídica.

Discrepamos de la opinión versada de Bettiol de estimarlo en su objetividad jurídica como peligro de lesión (Ob. cit., pág. 480) y no como efectiva lesión de un bien jurídico, en el ejemplo citado hay la efectiva lesión al bien jurídico integridad física aún cuando se consiga un resultado menor que el querido por el sujeto, que pretendiendo matar consigue herir.

Aparece así como una fórmula conciliatoria pronunciarse por considerarla en su estructura como tipo penal autónomo, pero vinculada con el delito consumado -al que siempre habrá que relacionarla y sin cuya relación pierda vigencia- será un tipo penal imperfecto y subordinado (Cf. Francisco Pavón Vasconcelos. La Tentativa, pág. 29).

Similar planteamiento formula G. Maggiore, defendiendo la autonomía suficiente que permite no confundirla con un accidente o circunstancia del delito tipo, pero con una autonomía limitada al punto de no poder considerarla por sí misma un delito sui géneris aparte, concluyendo que "es una forma degradada del delito, y por esto se lo castiga con menos gravedad que el delito perfecto" (Derecho Penal. Tomo II, pág. 67).

EL ITER CRIMINIS

Debemos referirnos someramente al iter críminis, que no es otra cosa que las fases a través de las que se desarrolla el fenómeno jurídico al que llamamos delito, éste como producto del hombre tiene un proceso que transita por etapas a las que en conjunto llamamos el iter críminis, que va desde la ideación hasta el agotamiento (Cf. Pavón Vasconcelos. La Tentativa, pág. 9).

Distinguimos dos etapas la interna o subjetiva que tiene las características de no haber aún exteriorización, como contenido de esta fase destacamos la ideación, la deliberación y la resolución de optar por delinquir. La otra fase es la externa u objetiva que comprende la fase ejecutiva del delito y dentro de ésta, sub-fases de preparación, de ejecución y de consumación; y una ulterior que es la del agotamiento del delito. Como zona intermedia entre la interna y externa se ubica a la resolución manifestada, (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 464, en contra Pavón Vasconcelos, Ob. cit., pág. 15).

LA FASE INTERNA

Pertenece a ésta todo lo que es planificación e intención de delinquir sin exterioridad, esto es simple ideación, con la tónica de que sus actos de composición no son punibles de acuerdo con el principio cogitationis poenam nemo partitur, (todo lo interno no es merecedor de sanción punitiva). "Toda esta etapa complicada y, a veces cronológicamente extensa, es irrelevante para el ordenamiento jurídico si no se exterioriza de cierta manera y en determinada medida". (Cury. Ob. cit., pág. 9).

Inicialmente se forma en la psique del sujeto la idea de delinquir, se piensa en un hecho criminoso surgiendo una natural reflexión que da paso a la deliberación, en ésta hay una lucha interna entre la idea y la repulsa moral al delito, puede el hombre por su inclinación al bien -según nuestra particular apreciación de la conducta humana– rechazar la reflexión criminal, como puede acontecer que los mecanismos de inhibición no sean suficientes y el hombre resuelva en su intimidad (subjetividad) delinquir.

La fase intermedia

Agotada la etapa de planificación íntima del delito el sujeto ingresa a la fase intermedia, esto es a la de resolución manifestada, en la que se exterioriza la idea criminal por medio de la palabra (Cf. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 11), siendo esta etapa productora de delitos y generadora de responsabilidad penal en casos de excepción que por ser tales merecen un breve comentario.

En el Código Penal ecuatoriano determinadas resoluciones manifestadas son constitutivas de delito por el peligro que comportan ciertas resoluciones, como la proposición, la conspiración, la amenaza y la instigación, así como la apología del delito.

Entendemos como proposición, la invitación formulada por quien se resolvió a delinquir que busca cooperadores en su empresa criminal, y por conspiración el acuerdo o concierto para ejecutar un delito, resolviendo nuestro Código Penal que "sólo serán reprimidas en los casos en que la ley determina" (art. 17), operando como excusa absolutoria el desistimiento voluntario de la ejecución, si éste tiene lugar antes de que se promueva el ejercicio de la acción penal. Encontramos estos tipos penales diseminados en el Título de los delitos que ponen en peligro la seguridad del Estado (a partir del art. 115) por razones de precautelar la seguridad estatal.

Igualmente en el Título de los Delitos contra la Seguridad Pública se pena la asociación o reunión formada con la finalidad de atentar contra las personas o las propiedades, existiendo delito por la sola conformación de la asociación independiente de la producción de un resultado apreciable en forma material (art. 369 C.P.), son realmente delitos de constitución sui géneris a los que catalogamos como de peligro, que nacen por razones de seguridad nacional.

Caracteres especiales tiene el delito de intimidación (art. 377 y siguientes), en que se pena la sola amenaza verbal o escrita, anónima o firmada, por el riesgo en que se encuentra la persona amenazada.

La apología del delito, o sea la pública exaltación de las bonanzas de delinquir o de sus beneficios, se pena por el contagio criminal que en atención a la influencia psicológica puede producir en el conglomerado que la recibe (art. 387 del C.P.). Igualmente es merecedora de sanción la instigación pública a cometer un delito contra una determinada persona o institución indiferente de la aceptación de la instigación, por el peligro que para la seguridad de las personas o instituciones representa la pública incitación a que se cometa contra ellas un determinado delito (art. 386 del Código Penal). El instigador o inductor mueve el ánimo de aquel contra quien se dirige para que se resuelva a cometer un delito, se lo sanciona por las razones de política criminal analizadas precedentemente.

Jiménez de Asúa proclama la autonomía típica de la amenaza (intimidación) y de la provocación de un delito (apología), oponiéndose a que se la considere como resoluciones manifestadas; debe merecer la misma consideración la instigación para delinquir.

Creemos que la provocación a duelo puede bien ser ubicada como resolución manifestada: el sujeto planifica previamente y luego resuelve exteriorizar su decisión (interna) de batirse en duelo (art. 481 Código Penal) mediante expresiones verbales o escritas, sancionándose la simple provocación en aras de mantener la pública tranquilidad y proteger de cualquier riesgo el bien jurídico vida.

LA FASE EXTERNA

Esta etapa a la que llamamos también objetiva o de exterioridad, trasunta ya la actividad criminal que se encamina a la perpetración efectiva de un delito. Dentro de ella encontramos a los actos de preparación, los de ejecución, la consumación y el agotamiento para quienes consideran a este último momento como parte de la fase de ejecución, posición no compartida por nosotros.

Advertimos la dificultad de diferenciar los actos de preparación de los de ejecución, lo que será motivo de breve detenimiento en su oportunidad al estudiar el contenido de la tentativa. La etapa de actos preparatorios se estima mayoritariamente como impune, pudiendo diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos por ser los primeros equívocos prestándose a confusión o a apreciaciones erróneas, incapaces de revelar por sí mismo la intención del autor (Cf. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 16), como ejemplo: la compra de una arma de fuego, incapaz de determinar por sí misma la intención de victi-mar. Los actos ejecutivos a diferencia son unívocos, vale decir que contienen la expresión objetiva de delinquir, dentro de los que ubicamos a la tentativa.

Excepcionalmente determinados actos que pueden considerarse en el iter críminis como preparatorios y en la fase externa del delito son objeto de punición, ubicándose dentro de éstos a la instigación para delinquir (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 473) encontrando en el Código Penal ecuatoriano penada la falsificación o adulteración fraudulenta de llaves (art. 590), acto éste que bien puede ser considerado como preparatorio para la comisión de otro delito, como el robo, pero que es estimado como sancionable penalmente indiferente del uso o empleo que se haga de la llave falsa o adulterada.

Nos encontramos luego con la fase de la consumación en la que hay la lesión al bien jurídico que el agente previó y quiso en su integridad, esto es la completa adecuación típica o la plena realización delictiva.

Apuntábamos que se considere al agotamiento -finalidad ulterior del agente- como fase del proceso ejecutivo del delito, por cuanto el sujeto obtiene lo que lo motivó a delinquir, como ocurre por ejemplo en el robo -sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de apropiación, empleando fuerza en las cosas o violencia contra las personas- que se lo concibe agotado cuando el agente vende o disfruta de lo robado, y sólo consumado si no obtiene provecho o ventaja económica.

Reiteramos nuestra personal posición de desestimar al agotamiento como fase del delito, además es irrelevante a efectos de la penalidad que el agente agote o no el delito, bastándonos la consumación para que como consecuencia del delito se imponga la pena.

FUNDAMENTOS DE LA INCRIMINACION DE LA TENTATIVA

¿Cabe preguntar las razones por las que sin llegar a la producción del resultado querido por el agente, se pena la conducta en la fase de tentativa?

Se ha pretendido encontrar fundamento de su incriminación en el peligro que corre el paciente de un delito tentado, siendo ésta la posición del maestro Carrara que sostiene: "Los delitos imperfectos son políticamente imputables, porque al paso que surge en ellos el daño mediato, las funciones del daño inmediato, que les faltan, las desempeña el peligro corrido por la sociedad o por el ciudadano atacado" (Programa. Tomo I, pág. 240).

Acorde con un planteamiento moderno se pronuncia G. Bettiol, el que reafirma el peligro como fundamento de la incriminación, pero se trata de una situación de peligro objetiva (Ob. cit., pág. 478) destacando la autonomía de la tentativa respecto del delito consumado ya que tiene su propia fisonomía jurídica; la objetividad la proporciona la lesión potencial de un bien jurídico; su estructura, los actos idóneos para producir el resultado y sanción propia que es más leve que la de la consumación (Ob. cit., pág. 479).

Contrario a aceptar como fundamentación el peligro y la alarma social se pronuncia el profesor de la Universidad de Catania, Luigi Scarano, afirmando con acierto que "en la tentativa no se tiene un peligro de violación, sino una violación verdadera, contenida en una norma específica incriminadora" (La Tentativa, pág. 39) y que en cuanto a la alarma social "puede ser el índice de importancia penal de un acto, pero no constituir la razón de la incriminación de la tentativa" (Ob. cit., pág. 90).

No se sanciona el peligro en la tentativa dado que no es un tipo de peligro, sino la violación imperfecta de la norma penal -pero en fin de cuentas vulneración-, aceptando que es una forma degradada del delito perfecto por la consumación y que la alarma social es la razón de política criminal por la que el legislador incrimina en general los delitos, pues éstos en su totalidad causan alarma en menor o mayor cuantía. De otra parte en los comportamientos culposos delictivos, también encontramos alarma social al igual que en los comportamientos contravencionales, no obstante lo cual, no son susceptibles de tentativa.

Este criterio es mantenido por Manzini (Ob. cit. Tomo III, pág. 176) que justifica la punibilidad de la tentativa porque hay "una violación verdadera y propia del precepto contenido en la norma", encontrando diferencia con el delito consumado en que en éste se viola la ley en su integridad o totalidad y en el delito tentado hay violación a la norma (que nos dice por ejemplo "no matar", "no robar"), sin conseguir la totalidad del resultado sino un grado de éste, que es la tentativa. De forma que hay violación a la norma penal y no simple peligro de violación, si la ley pena la violación de la norma penal que nos dice "no matar" se viola la prohibición cuando el sujeto "intenta matar" aún cuando el evento en su totalidad no tenga plena productividad, subsistiendo la transgresión de lo que prohíben las normas penales y se lesiona el bien jurídico tanto en la consumación como en la tentativa que resulta ser así con respecto al delito consumado un ente imperfecto por falta de congruencia.

Se considera por el prof. Reyes Echandía, que la fundamentación de la punibilidad en la tentativa surge de su autonomía jurídica lo mismo que en el delito consumado, que manifiestan la voluntad de producir la ofensa propia de un cierto delito (Derecho Penal, pág. 171).

La corriente doctrinaria de destacar el peligro como fundamento de punición en el delito tentado es fuerte principalmente en Italia, insiste en ello Silvio Ranieri (Ob. cit. Tomo II, pág. 52) porque "la idoneidad de los actos y el estar dirigidos en forma no equívoca a consumar el delito, implícitamente aluden al peligro para el bien protegido por la norma incriminadora principal".

No compartiendo como fundamento de la punición de la tentativa el peligro corrido, debemos reconocer que el Código Penal ecuatoriano, recoge como fundamento de la punición el criterio positivista de la peligrosidad incluso del agente activo y el del peligro sufrido por el paciente, en el art. 46, apareciendo en cierta medida un criterio objetivo-subjetivo para la determinación de la pena. Creemos que la posición correcta es la de considerar que hay un peligro, pero no de lesión al bien jurídico, sino peligro de consumación, pero que la violación de la norma penal existe aún cuando imperfecta por el resultado; que el Estado por razones de seguridad de los asociados incrimina y sanciona el irrespeto a la norma penal que prohíbe determinados comportamientos bajo la amenaza de una pena, prohibición que le es indiferente al responsable del delito tentado. No olvidemos que el resultado es querido por el agente en su totalidad y su no causación es producto de factores extraños a su actividad.

ELEMENTOS DE LA TENTATIVA

Hemos apreciado, que la sola afirmación de considerar como punibles a título de tentativa los actos ejecutivos e impunes los preparatorios, es insuficiente, pues no todo acto ejecutivo debe ser punible, y realmente nos interesa que se punen aquellos actos que constituyen tentativa. Siendo el derecho instrumento de garantía de la libertad, debemos conocer dentro de qué límites es castigable un delito no consumado o imperfecto.

Jiménez de Asúa, siguiendo los lineamientos de Beling, sienta el criterio del comienzo típico de ejecución, afirmando que se da éste "cuando se penetra en el núcleo del tipo o se inician las referencias a los medios de acción de una conducta, de otro modo legítima, o que diferencian unos tipos de otros" (La Ley y el Delito, pág. 513).

Nos parece que un criterio objetivo-formal es insuficiente para concluir que hay tentativa, por la sola apreciación de los actos ejecutados; como nos resulta insuficiente el criterio subjetivo, mirado a la sola intención o finalidad del agente siendo el punto de arranque para indagar la naturaleza del acto no es suficiente.

Fácil resulta destacar que los elementos de la tentativa extraídos del art. 16 del Código Penal nuestro, se conforman por: a) la práctica de actos idóneos, b) la intención inequívoca de cometer un delito y, c) el incumplimiento del evento querido por causas extrañas a la voluntad del agente, de éstos síguese la necesidad de racionalizar los elementos. La elaboración teórica de los elementos que constituyen la tentativa pecaría de falta de practicidad, pues es la situación concreta la que permite al juez apreciar si por ejemplo existirá delito de lesiones o tentativa de homicidio; en el primer supuesto hay congruencia entre lo querido por el agente y el resultado (evento) que se produce, en tanto que en el homicidio tentado el tipo penal es incongruente pues hay un mínus entre lo querido y lo obtenido por el agente.

Podemos afirmar que actos idóneos son aquellos capaces de producir un resultado lesivo de un determinado bien jurídico, como por ejemplo, un revólver es medio idóneo para matar, más esta idoneidad genérica nos resulta insuficiente para afirmar o negar la tentativa, partiendo del supuesto de que un medio que aparentemente es inidóneo como el agua azucarada, en una situación específica como el suministro intencional a un diabético es idóneo para cometer asesinato (homicidio por envenenamiento), esto nos lleva a sostener que la idoneidad de los actos puestos en práctica debe examinarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias del medio empleado, e incluso a la situación del sujeto pasivo, solución que admite Bettiol (Ob. cit., pág. 485).