Criticas al finalismo y defensa (página 7)

En otro ejemplo como indicarle al autor el lugar en el que se encuentra un lote de joyas debidamente ocultas en el interior de una vivienda de difícil acceso, podría ser indispensable para la ejecución de la sustracción de dichas joyas, pero si el cómplice -dependiente del dueño- deja exprofesamente abierta las seguridades de acceso a la vivienda en un lugar que se encuentra desprovisto de mecanismos de otro tipo que hagan difícil el acceso, esta participación es secundaria ya que el autor podría emplear ganzúas, horadar, escalar, etc. y de todas maneras hacer efectiva la sustracción.

Nos hace meditar la intervención, cometido el delito pero previo concierto con el autor, como cuando se le ofrece borrar las huellas que pudiere dejar en el sitio o se le ofrece la posibilidad de ocultarlo una vez que hubiere sido cometido el ilícito penal. Cualquiera de estas formas de intervención de lege lata las consideramos como encubrimiento cuando no medió el previo concierto, ¿pero cuándo éste se puso de manifiesto?.

Podría ocurrir que el autor se decida realmente a la ejecución por la ayuda que sabe anticipadamente que se le va a prestar y que en alguna medida le plantea la posibilidad de no ser descubierto, moviéndolo anímicamente a actuar. Debe estimárselo como cómplice primario si la oferta de ayuda posterior fue determinante para delinquir, si no fue decisiva porque de todas maneras lo hubiera ejecutado la complicidad será secundaria. A esta solución llegamos retrotrayendo el ofrecimiento de ayuda al momento en que se hizo la oferta, que es un momento anterior o precedente al de la comisión, aún cuando la ayuda se preste objetivamente con posterioridad a la realización del delito.

En el Código Penal ecuatoriano encontramos formas de complicidad que se reputan como autoría, así acontece en el delito de evasión en que interviene una persona no encargada de la custodia o vigilancia del evadido y se la procura o facilita (art. 310), o en la circulación de billetes de Banco no autorizada en que se pena a los que los hacen circular como falsificadores, o en la asimilación a los autores de aquellas personas que hacen uso dolosamente de pasaportes imitados o falsificados.

En el art. 371 del Código Penal ecuatoriano que se encuentra en el capítulo de las Asociaciones Ilícitas se penan como autores no sólo a los que toman parte en la asociación sino también a los que dolosamente les suministran armas, municiones, instrumentos para cometer el delito, escondite o lugar de reunión. Técnicamente los partícipes con actos de ayuda o auxilio anterior o concomitante deberán ser reputados como cómplices -primarios o secundarios- y los que les proporcionen refugio como encubridores, más el legislador por razones de evidente política criminal y del bien jurídico protegido "la seguridad pública" los convierte en autores de actos que comportan complicidad o encubrimiento, sancionándolos con mayor severidad que la que les correspondería en dichas calidades.

Cabe decir que la complicidad es procedente en la comisión de delitos dolosos pues el partícipe presta auxilio para que otro cometa un delito con conocimiento -aunque potencial- del resultado que se pretende, en el que coopera. En los delitos culposos el resultado es consecuencia de la falta de previsión de lo que es normalmente previsible, o de la confianza del autor de poder dominar el curso causal de los acontecimientos previstos, admitiendo la responsabilidad del partícipe cuando interviene aunque fuere con dolo eventual, lo que lleva a Soler a decir que no es necesaria la demostración de la intención directa, basta la intencionalidad eventual (Ob. cit. Tomo II, pág. 273).

Plantéase como premisa aquella de que, requiriéndose en la participación una convergencia intencional ésta sólo puede aceptarse en los delitos dolosos, siendo esta posición doctrinaria la dominante. El prof. Soler deja abierta la posibilidad de que la coincidencia intencional puede producirse dentro del ámbito de la figura culposa (Ob. cit. Tomo II, pág. 267), citando el ejemplo de dos personas que se ponen de acuerdo en el hecho anti-reglamentario de conducir a velocidad, excesiva prestando cada uno su colaboración. Nos parece una postura inaceptable porque no pueden guiar un automóvil al mismo tiempo dos o más sujetos. Si cada uno guiare un vehículo distinto y chocan entre sí o contra otro u otros, serán coautores en un comportamiento culposo.

La convergencia de la participación debe ser siempre dolosa, no aceptando la participación culposa en delito culposo, como no aceptamos la participación culposa en un acto doloso, ni la dolosa en un hecho culposo. Debe apreciarse la participación como contenido de la complicidad o sinónimo de ésta. La intervención dolosa de un tercero en el acto culposo de una persona podría convertirlo en autor mediato o en inductor del que obra culposamente, pero jamás en cómplice. Esto podría evidenciarse cuando Juan con la finalidad de que Pedro ocasione un delito culposo, lo persuade de que conduzca un vehículo encontrándose embriagado Pedro, si el resultado se produce Juan responde penalmente como instigador pues a lo menos habría obrado con dolo eventual.

En idéntica situación se encontraría el inductor si con la esperanza de que el conductor ebrio choque y fallezca, lo convence de que maneje, y obtiene el resultado previsto y querido como posible, caso en el que responderá por homicidio.

ENCUBRIDORES

Habiendo definición legal en el Código Penal ecuatoriano en el art. 44, la transcribimos para mayor información y comentario: "Son encubridores los que, conociendo la conducta delictuosa de los malhechores, les suministran, habitualmente, alojamiento, escondite o lugar de reunión; o les proporcionan los medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido; o los favorecen, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción, o inutilizando las señales o huellas del delito para evitar su represión y los que, estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte u oficio, a practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la verdad, con propósito de favorecer al delincuente".

Nuestro antiguo código, trae una enumeración tediosa y exhaustiva de las formas como se puede favorecer al sujeto activo de delito, y reputar ese acto posterior al de la comisión del delito, como de encubrimiento. Habíamos ya apuntado que el auxilio posterior en el encubrimiento no debe obedecer a un acuerdo previo, pues en esas circunstancias bien podríamos ubicar la conducta en una de las formas de complicidad o de autoría.

Resultará ser el encubrimiento una intervención residual que se predicará de un sujeto que con el conocimiento previo de la perpetración de un delito, o de los actos que se ejecutan para llevarlo a cabo, sin participar como autor o cómplice, actúa posteriormente a su comisión o frustración adecuando su conducta en alguna de las hipótesis que previó el legislador. Niégase hoy en día que el encubridor sea un partícipe (Cf. Cury. Orientaciones… pág. 279), pues su intervención se presenta en la mayoría de los casos cuando el delito se ha cometido, o excepcionalmente se pena el encubrimiento por la sola circunstancia de proporcionar en forma reiterada escondite o sitio de reunión a los sujetos activos de delito.

La tendencia preponderante es de tratar el encubrimiento como un tipo penal con verdadera estructura y autonomía jurídica, advertimos que muchas hipótesis -aún las mencionadas por el legislador ecuatoriano- son delitos autónomos. La ocultación de los instrumentos o pruebas del delito, puede constituir delito contra la actividad judicial cuando se mueve a engaño al juez en el decurso de un proceso. La ocultación o alteración de la verdad, de los que están obligados por su arte u oficio a colaborar con la administración de justicia, podría adecuarse típicamente en la falsedad que se comete en un instrumento o documento público porque la actuación se materializa con un documento que se incorpora en un proceso penal del que va a formar parte y en el que se va a apreciar la falsedad de la información que se proporciona.

Como realmente el encubridor no es partícipe, calificación reservada a los que intervienen en la comisión del delito ejecutándolo (autores) o cooperando a su ejecución (cómplices); debe excluirse de la participación toda intervención que no consista en producir un delito o contribuir a ello (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 239).

Nos parece más apropiado ubicar al encubrimiento como delito autónomo, entre los tipos penales que vulneran el bien jurídico de la administración pública, dentro de ella aparece como afectada la administración de justicia. Nada puede agregar al delito ya cometido la conducta posterior del que auxilia al delincuente -para tomar las palabras del legislador-, como dice el prof. Soler (Ob. cit. Tomo V, pág. 248) "con esta acción ulterior sólo puede alcanzarse a tornar imposible la acción de la justicia; contra ésta actúa en forma clara y autónoma, el encubridor".

Se mantiene en el Ecuador vigente el sistema antiguo, de considerar como forma de participación el encubrimiento y la pena está en proporción a la que se le impone el autor del delito, en una cuarta parte sin que exceda en ningún caso de dos años (art. 48). La excepción está en los delitos contra la propiedad en los que se asimila a las estafas y otras defraudaciones, la conducta de los que hubieren ocultado en todo o en parte las cosas robadas, hurtadas u obtenidas mediante un delito para aprovecharse de ellas, de manera que esta conducta constituye tipo penal autónomo de lege lata, excluyendo la posibilidad de considerarla como encubrimiento de hurto o robo u otra forma de delito patrimonial. Vale decir, que la ocultación en todo o en parte de las cosas hurtadas o robadas más el elemento subjetivo -la particular finalidad del agente de sacarle provecho a la ocultación- constituye defraudación según lo dispone el art. 569 del Código Penal, esta figura no es una novedad pues en el derecho romano se la conocía como la receptio latronum, o sea la recepción de lo robado. En el tipo penal del art. 371 citado al estudiar la complicidad, destacamos que la prestación de refugio -auxilio posterior- a los autores asimila la conducta de los encubridores a la de los mencionados, pero sólo para efectos de la punibilidad, sin que por ello el encubrimiento tenga en ese caso autonomía jurídica.

Son presupuestos del encubrimiento, la existencia de un hecho precedente y cierto que es la comisión de un delito, con la excepción de lo que dispone el art. 44 en su parte inicial cuando afirma que son encubridores los que conociendo la conducta delictuosa, proporcionan habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunión. De lege ferenda debe penarse esta conducta como delito autónomo pero objetivamente aparece como inaplicable, pues el encubrimiento genera una pena de una cuarta parte de la aplicable a los autores del delito, y ¿cómo se pena en el Ecuador la conducta delictuosa, expresión vaga y genérica?

No interesa si el encubridor pudiere o no ser penado como autor en un tipo de sujeto activo calificado (ejemplo, defraudación al Estado), como dice Soler "un sujeto puede ser encubridor de un delito del cual no puede ser autor" (Ob. cit. Tomo V, pág. 250), o que se trate del encubrimiento en delito de propia mano como el parricidio. Reafirmamos lo dicho, la promesa anterior de prestar auxilio con posterioridad a la comisión del delito es forma de complicidad o de autoría, debiendo determinarse también el momento consumativo, ya que en determinados tipos de delitos como el permanente (ejemplo el plagio), el que interviene mientras dure la permanencia deberá ser considerado como partícipe en la calidad de cómplice (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 251).

El encubrimiento puede predicarse de un delito consumado o que se encuentre en fase de tentativa (dispositivo ampliador del tipo o forma ampliada de adecuación) y con respecto a cualquier forma de participación, esto es de un autor, de un instigador, de un cómplice, etc.

Requiérese en nuestro estatuto penal que el encubrimiento se sancione en el mismo proceso en el que se penan a los autores y a los cómplices, de manera que por falta de autonomía típica resulta impune la conducta del encubridor cuando se dicta sentencia absolutoria, cuando de lege ferenda y como delito contra la administración de justicia debiera ser sancionado independiente de la eventual absolución de los partícipes.

Se demanda como condición negativa del encubrimiento, la ausencia de promesa anterior al delito de prestar auxilio una vez cometido, (Cf. Etcheverry. Ob. cit. Tomo II, pág. 75) por las razones ya expuestas.

Como se ha destacado el conocimiento previo de la participación en un delito, basta con que actúe el encubridor con dolo eventual, descartando la admisión de un encubrimiento culposo pues el favorecimiento, ocultación, destrucción de vestigios del delito, etc., se efectúa a sabiendas.

El favorecimiento puede ser real, cuando se ocultan o destruyen los efectos o instrumentos del delito para evitar el descubrimiento ("represión" dice nuestro código), pudiendo estar referido al objeto material del delito -cuerpo de la víctima-, a las huellas o vestigios, en ropas, muebles, etc., o a los instrumentos del delito, apreciados como las armas con que se lo hubiere cometido (Cf. Etcheverry. Ob. cit. Tomo II, pág. 76).

El favorecimiento puede ser personal, al que se lo subclasifica en ocasional y en habitual.

Es ocasional, el contemplado en el art. 44 cuando se destaca como encubrimiento, proporcionar los medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido, y habitual cuando hay la repetición de actos de favorecimiento, suministrando alojamiento, escondite o lugar de reunión.

LA EXCUSA ABSOLUTORIA POR RAZONES

DE PARENTESCO O CONYUGALES

En el Ecuador se consagra como excusa absolutoria el encubrimiento al sindicado cuando media la relación de ser el encubridor su cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, o pariente afín hasta el segundo grado, (art. 45 del Código Penal). La relación parental o conyugal, ha sido aceptada doctrinariamente sin objeciones como causas que eximen de pena reconociendo el valor afectivo de los vínculos naturales (Soler, Tomo V, pág. 256), considerándose la influencia del nexo familiar o conyugal con el sindicado que torna conflictiva la intervención del pariente que oculta o favorece de otra manera al partícipe. Se pretende así mantener la solidaridad familiar aún a costa de un precio alto como es el entrabar la administración de justicia.

Bajo otro aspecto la relación parental y conyugal la reputamos como circunstancia de no exigibilidad de una conducta diferente, que hace irreprochable la conducta del encubridor, porque estaría actuando bajo la coacción psíquica de una fuerza irresistible (apreciada en sentido amplio) que suprime la capacidad de autodeterminación (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 227), pues está sometido a un impacto emotivo -favorecer al pariente o cónyuge- que supera las exigencias normales del estatuto penal.

El Código Penal ecuatoriano no limita la finalidad del encubrimiento, sino que lo aprecia en toda su extensión. De manera que no enerva el afán de lucro personal del encubridor o del pariente o cónyuge que comete el delito o participa en él, la eximente de penalidad. Aún cuando está a la vista que no movió al encubridor poner a salvo al pariente o al cónyuge. (Etcheverry. Tomo II, pág. 78).

Debe limitarse la excusa absolutoria en el Ecuador en forma expresa para evitar equívocos e impunidades injustas, como cuando se ayuda a asegurar el producto o el provecho del delito, o cuando el encubrimiento del pariente o del cónyuge obedece al pago de un precio o de una promesa remuneratoria, casos en los que debe sancionarse penalmente la conducta del encubridor, cualesquiera que fuere la relación familiar o conyugal, por la particular finalidad que motivó el favorecimiento.

Algunos aspectos sobre la coparticipación

Hemos hecho ya referencia a la intervención de algunos sujetos en la comisión de un delito, apreciación que se torna un tanto difícil en los casos de la llamada delincuencia organizada, en que hay planificación de hechos delictivos y la perpetración del trabajo en forma preordenada, para diferenciar esta coautoría material indirecta con la complicidad.

En tratándose de la complicidad primaria nuestro estatuto penal la asimila a la autoría para efectos de punición, parece una solución práctica no hacer diferencia alguna, más bajo la óptica de la coparticipación merece insistirse en que los autores o coautores ejecutan su delito sin entrar a considerar la medida en que han coparticipado, en tanto que los cómplices cooperan en la ejecución del delito que cometen los autores, de suerte que el cómplice ayuda a cometer un delito ajeno. Se dan criterios doctrinarios para diferenciarlos, como estimar si los coautores intervienen de manera principal, poseyendo el dominio funcional del hecho, o en la fase de consumación del mismo (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 230).

Hay que apreciar si el partícipe está o no ayudando a que otro cometa el delito, de manera que por su cooperación deba ser tenido como cómplice con respecto al autor. En los casos de delincuencia organizada -una de las formas modernas de criminalidad-, hay una división de trabajo que responde a una misma empresa criminal, la que es perpetrada en forma mancomunada y con trabajo dividido para asegurar justamente el éxito en la meta propuesta, "como cada uno de los coautores posee capacidad jurídica de autor, cualquiera de ellos podría ejecutar, por sí solo, la conducta típica", señala el prof. Reyes Echandía (Ob. cit., pág. 231).

Debe resolverse la participación en equipo cuando los ejecutores se han dividido el trabajo como de plena coautoría, pues cada uno de los intervinientes tienen vocación de autor y capacidad para responder como tal y el evento delictivo responde a una finalidad en común, lo que los torna responsables al mismo título; cada uno de ellos es parte de la unidad, como parte del conjunto son coautores y no coautores unos y cómplices otros.

Estos mismos argumentos serán valederos para apreciar la complicidad secundaria y la coautoría que es más severamente reprimida.

El autor intelectual y el autor material con respecto al delito. Puede darse una identificación completa entre lo que se acuerda por el autor intelectual y lo que ejecuta el autor material, siendo éste el caso que no ofrece dificultad alguna para afirmar la igualdad de los partícipes.

Si el delito acordado se efectúa en forma incompleta, aparece la forma ampliada de la adecuación que aprehende la conducta, bajo el esquema de la tentativa del delito pretendido, pero aquí surgen otras hipótesis: la inconsumación por voluntad propia del autor material teniendo el dominio del acto, hace que el autor material responda por tentativa desistida y el autor intelectual por tentativa acabada, porque la falta de producción del resultado que quería obedece a causa ajena a la intención del autor intelectual.

Pero si el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor material ambos responden por tentativa acabada, a la que hemos estudiado como delito fallido o frustrado, como cuando se quiere matar y únicamente se consigue herir.

La responsabilidad por el exceso. Habiendo acuerdo entre autor intelectual y el autor material para que éste cometa un delito, como por ejemplo el de lesiones, si en el momento de ejecución el mandatario se excede en el mandato criminal y hace más de lo acordado, matando; si la decisión de matar es exclusiva del autor material éste responde por homicidio doloso (simple o calificado) y el autor intelectual por homicidio preterintencional cuando el resultado es previsible, háyase o no previsto. Responden ambos por homicidio preter o ultraintencional, cuando queriendo herir el autor material mata, siempre que el resultado muerte sea una consecuencia de las heridas pretendidas o queridas.

Si el autor intelectual desiste voluntariamente del encargo que hizo pero no se hace conocer con oportunidad al ejecutor, responden los dos por el delito que se cometa, más si se dio aviso oportuno al autor material y éste de todas maneras prosigue con su empeño delictivo, será responsable el ejecutor por el delito cometido, quedando como remanente la responsabilidad del autor intelectual por el solo acto de la instigación.

La responsabilidad por el delito acordado y no cometido. Si el delito no tiene realización por propia iniciativa del ejecutor (autor material), se ubicará la conducta de éste en tentativa desistida y responde por los hechos ejecutados si por sí solos son punibles. Habrá en este caso tentativa acabada (delito fallido) con respecto al autor intelectual porque la no consecución del delito querido obedece a causas ajenas a su voluntad, como es el desistimiento del encargado de cometerla materialmente. Puede plantearse esta situación: Juan contrata a Pedro para que mate a José y le paga para que lo haga, Pedro -autor material- en forma libre y voluntaria y recibido el dinero del instigador así como el arma para matar, se arrepiente y no practica acto idóneo alguno capaz de poner en peligro la integridad de José. Nos inclinamos porque no hay lugar a responsabilidad penal en la actividad de Pedro porque su participación no pasó de la fase interna del iter críminis, en tanto que el instigador sí responderá penalmente porque los actos que practicó eran idóneos e inequívocos para conseguir el resultado propuesto pues contrató a un tercero para que mate a José, le pagó y lo aprovisionó de una arma para que lo haga, más el resultado no se logró por causas ajenas a su intención. Hay en esta situación tentativa acabada del delito de homicidio en la conducta desplegada por Juan.

Si es por la decisión del autor intelectual que el delito no continúa en la fase de ejecución, éste y el autor material que acepta la decisión de un inductor o contratante, son autores de tentativa desistida.

Si intervienen causas ajenas a la intención del autor intelectual y del material que impiden el resultado acordado, la tentativa resultará acabada para el primero y para el segundo -para el ejecutor- podrá ser acabada e inacabada según el caso, esto es, si agotada la fase de ejecución no consigue el resultado querido, o si es interrumpido en el proceso ejecutivo.

Delito diverso al acordado

Si no hay identidad entre el delito acordado y el cometido, como cuando se resuelve matar a una persona y por error de ejecución se mata a otra, sea que se la confunda con la víctima pretendida o que por desvío en la ejecución, el resultado -muerte- se produce en un tercero, como el acuerdo fue de matar es indiferente en quien se cometa el delito porque el error carece de relevancia.

Comisión a más del delito previsto de uno diferente. Si se comete el delito acordado la responsabilidad penal la comparten el autor intelectual y el material. Si a más del acordado se comete un delito diferente habrá que considerar la relación entre los dos delitos si el segundo es consecuencia del primero -es conexo-, la responsabilidad penal es igual en los autores -instigador y ejecutor- pues el intelectual responde por dolo eventual, siendo un resultado normalmente previsible. Si no hay relación de conexidad en los dos delitos, como cuando Juan es autor material de robo y una vez que roba que es lo que quería el inductor, por las circunstancias de facilidad que se le presentan decide violar a una empleada doméstica que se encuentra en el lugar de la sustracción, por este segundo delito únicamente él responderá, a más de la responsabilidad penal por el delito acordado cometido que la comparte con el inductor.

LA COMUNICACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN LOS COPARTICIPES

Las condiciones o cualidades que se requieren en un agente para adecuar su conducta en la hipótesis prevista como delictiva por el legislador, son de orden personal, como aquellas que se refieren a la calidad de funcionario o empleado público en la comisión del delito de peculado. Esa calidad especial en el sujeto nos lleva a concluir que sólo quienes tengan esa condición pueden ser catalogados como autores y si se produce la apropiación de fondos o caudales públicos interviniendo personas particulares, jamás cometen el delito de peculado si no interviene una persona que reúna los requisitos que el tipo penal exige en cuanto a un sujeto calificado -empleado o funcionario público-.

Las circunstancias personales son incomunicables (Cf. Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 259) cuando se refieren a la calificación del hecho o que lo constituyen, como ocurre en el delito de peculado ya citado, esto es no convierten al particular en autor de peculado, no obstante el particular responderá por complicidad (Soler. Ob. cit., pág. 263). No hay comunicación de esta circunstancia por ser propia de la constitución del tipo penal característica que le falta al extraño que puede cooperar y responder en la medida de su cooperación.

En la situación del delito de homicidio calificado por la relación de parentesco, esta circunstancia es incomunicable al particular -al no pariente- que responderá en la medida de su participación. Esto es como autor de homicidio simple si es el ejecutor material; y el instigador como autor intelectual del delito de parricidio u homicidio agravado por la relación entre el inductor y la víctima, porque la relación opera realmente en el agravamiento de la pena con respecto a quien tiene esa calidad.

Podría darse la situación de participar el extraño con actos de complicidad primaria o de coautoría con el pariente, como cuando ayuda a poner en situación de indefensión a la víctima a la que finalmente se mata, en este ejemplo responde el extraño como coautor de homicidio calificado (asesinato en nuestro Código Penal) y el pariente por homicidio calificado más la circunstancia personal de agravamiento por la relación de parentesco, lo que podría permitir la imposición de una pena más severa para el pariente coautor.

Son circunstancias materiales o fácticas aquellas que hacen referencia al tiempo, modo o lugar en que se comete un delito, las mismas que se comunican entre los partícipes, sea entre coautores o entre autores y cómplices, siempre que fueren conocidas, como podría ser la situación del cómplice en el delito de robo agravado por lesiones a la víctima. El cómplice responde por el robo agravado en la medida de su participación -complicidad primaria o secundaria- porque las lesiones son fácilmente previsibles.

Igual solución damos en la hipótesis del que coopera para que otro fracture las seguridades de acceso y se apropie de efectos muebles ajenos, la complicidad será de robo agravado por las circunstancias que le son comunicables.

Si Juan con el conocimiento que José duerme presta auxilio a Pedro para que lo mate, la situación de indefensión de la víctima es una circunstancia modal de agravamiento que se comunica al partícipe que no es autor (Cf. A. Reyes. La Tipicidad, pág. 235).

Las circunstancias personales de disminución de la responsabilidad penal o de exclusión de la misma son incomunicables y operan con respecto en quienes concurren, de manera que si un sujeto obra en circunstancia de imputabilidad disminuida -disminución de la capacidad-, ésta sólo produce efecto en el partícipe en quien concurre y no en los demás, aunque sean conocidas por éstos (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 261).

Si se trata de una excusa legal absolutoria, como la contemplada en el art. 588 del Código Penal ecuatoriano en los delitos contra la propiedad, la relación de parentesco o marital (conyugal) opera como causa de impenalidad con respecto a la persona en quien concurre, los particulares o extraños responden penalmente porque la circunstancia de excusa absolutoria es incomunicable.

En determinados tipos penales como el aborto honoris causa o el infanticidio para ocultar la deshonra, la circunstancia de la particular finalidad que motive a la madre que genera una disminución de la pena, no puede beneficiar al partícipe que no tiene la calidad requerida en el tipo penal privilegiado.

Otras circunstancias que miran al aspecto cuantitativo de la pena como la reincidencia, que opera como una verdadera circunstancia agravante por la peligrosidad del reincidente, sólo a éste perjudica, y no a los partícipes en los que está ausente esta circunstancia personal genérica (Soler. Ob. cit., pág. 262) que siendo subjetiva, es incomunicable.

Las circunstancias que son personales y subjetivas como aquellas que se refieren a la conducta anterior y posterior a la comisión del delito, sólo producen efectos en quienes concurren, de manera que en la comisión de un delito pueden ser unos partícipes sancionados con una pena y los demás con una pena mayor o menor según que en unos se den las llamadas circunstancias atenuantes y en otros las agravantes, siempre que fueren concurrentes únicamente en unos sujetos y no en todos. Esto explica que frente a un comportamiento delictivo resulte la pena diferente para los distintos partícipes en razón de la particular apreciación que debe hacer el juez de las circunstancias incomunicables, como ser las que disminuyen, aumentan o extinguen la responsabilidad penal, que son personales.

COMPLICIDAD EN TENTATIVA

Para que resulte punible el partícipe por complicidad, se requiere que el acto de cooperación se exteriorice. Cuando el partícipe no presta la colaboración debida u ofrecida, o que pretenda contribuir a un hecho delictivo que es histórico -por haberse ya cometido- (Cf. Soler. Ob. cit., págs. 264 y 265), o que pretenda cooperar en un delito imposible, la conducta es impune.

Esto nos lleva a afirmar que para que la participación del cómplice sea punible cuando el delito no se ha consumado, se requiere que haya complicidad en tentativa, esto es la cooperación o ayuda en la ejecución de un delito que no se produce por causas ajenas a la intervención de los partícipes, los que responderán por la tentativa (acabada o inacabada) de un delito en la calidad de autores y cómplices.

EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON RESPECTO

A LOS PARTICULARES EN LOS DELITOS PROPIOS

Cuando se trata de los delitos de sujeto activo calificado como en el caso del abuso de dineros públicos, dentro del que -a nuestro criterio- el peculado es una de las formas modales de la conducta porque se trata de un delito con pluralidad de hipótesis y un tipo penal abierto -en el que corresponde al juez determinar las formas posibles de adecuación típica-, para la existencia de este tipo de delito se requiere la participación como autor de un funcionario o empleado público. La conducta de éste puede contar con la cooperación de personas particulares que en nuestro criterio no pueden ser técnicamente considerados como autores (o coautores) porque les falta la calidad especial que se exige en los autores, una calidad que es incomunicable.

En razón de la teoría de la accesoriedad, el particular es un partícipe accesorio en un delito ajeno que responde como cooperador, esto es como cómplice -sea primario o secundario- porque se trata de un delito propio del funcionario o empleado público.

El criterio jurisprudencial ecuatoriano actual es el de incluir como partícipe en un delito propio o de sujeto calificado -vale decir en el de abuso de dineros públicos- al particular, pareciéndonos incorrecto que se les dé la calidad de autores o de coautores porque pugna a la técnica penal comunicar tal calidad. Pretender (siguiendo la vieja escuela de Manzini) que se inicie un proceso penal contra el particular y otro contra el funcionario público comportaría afrontar el riesgo de fallos contradictorios. Reputar al funcionario público como autor de abuso de dineros públicos y al particular como autor de estafa o cualquier otro delito contra la propiedad, es romper la unidad delictiva y la identificación de resolución criminosa pues todos convergen en lesionar los bienes del Estado.

Con la salvedad y crítica expuestas (de darles la calidad de autores o coautores a los particulares, cuando en verdad deben ser reputados como cómplices), la Excma. Corte Suprema correctamente juzga en un solo cuaderno procesal a los funcionarios públicos y a los particulares. Citamos los fallos que constan en la Gaceta Judicial. Serie XIII. Nº 13 de septiembre-diciembre de 1982, pág. 3115 y siguientes, en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 1, pág. 95 y siguientes de enero-abril de 1983, y en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 2, (Suplemento) de mayo-agosto de 1983, en los que en forma coincidente distintas Salas admiten la participación del particular en un delito propio como es el abuso de dineros públicos.

Capítulo VI

La antijuridicidad

En el esquema de estudio que nos hemos planteado nos corresponde abordar el estudio de la antijuridicidad, hoy de plena y uniforme aceptación ora como característica, como elemento, como contenido -conforme revisaremos- de la estructura del delito.

Sus estudios no son antiguos y antes bien podrían ser considerados como modernos, aunque antiguamente se apreció la exención de penalidad en la tradicional legítima defensa y en el estado de necesidad, no existía una ordenada y sistemática apreciación de lo que era ni de su ubicación en el estudio del delito, siendo su estructuración obra del genio de los penalistas alemanes (Cf. Alfonso Reyes, Derecho Penal, Ob. cit., pág. 225).

Ni siquiera el genio de Carrara aunque atisbó su presencia, la estudió en la forma que hoy lo hacemos. Esto permite explicar que la expresión de antijurídico, la antijuridicidad, sean expresiones ausentes de nuestro obsoleto C.P., que en un solo capítulo refunde el estudio de las causales de justificación, a partir del art. 18 del C.P. vigente al lado de las excusas absolu-torias y de las circunstancias atenuantes y agravantes, por ello igualmente se mantienen confundidas las causas de inimputabilidad y de inculpabilidad con el nomen iuris de la responsabilidad a partir del art. 32 ibídem.

Podemos intentar el estudio de la antijuridicidad considerándola como sinónimo de lo injusto y revertir la expresión de lo jurídico por lo justo (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 265), sin entrar a polemizar con el dogmatismo de Binding de conceptuar diferencialmente al injusto como sinónimo de "no derecho" y a lo antijurídico como "antiderecho".

Se dice en otros predios legales que lo antijurídico es lo contrario al derecho o lo contrario al deber, surgiendo el interrogante doctrinario de unificar todo el sistema jurídico con posibilidades de éxito, si aceptamos que tanto el orden administrativo como el civil y el penal tienen como significado común sancionar conductas antijurídicas. ¿Es que acaso la omisión del pago de lo debido no torna en antijurídica -o injusta- la conducta del deudor moroso?

Ubicados dentro de la estimación de quienes conciben a lo antijurídico como característica de lo contrario al ordenamiento jurídico en general, mencionamos entre otros a Jiménez de Asúa (Ob. cit., pág. 267), y al prof. Cury (Ob. cit., pág. 15) para quien "la antijuridicidad es una y la misma para todos los ámbitos del ordenamiento jurídico".

Concepto

El punto de partida para formular un juicio de lo que es antijurídico, requiere que una conducta cumpla con el presupuesto de ser adecuadamente típica o de ser adecuada al conjunto de elementos que el legislador formuló como contenido de una hipótesis típica; intrascendente y huérfano de técnica jurídica será estudiar la posibilidad de formular un juicio de valoración objetiva o de disvalor de un comportamiento que no es típico pues sometemos al análisis valorativo sólo aquellas conductas que cumplen con el armónico ensamblamiento en un tipo penal.

En torno a esto el criterio doctrinario es uniforme destacando que para Cury "antijuridicidad es aquel disvalor de que es portador un hecho típico, cuando contradice las normas de valoración contenidas en el ordenamiento jurídico". Jiménez de Asúa da un salto en la conceptuación y completa una definición nominal con negaciones expresando, "será antijurídico todo hecho definido en la ley y no protegido por las causas justificantes que se establecen de un modo expreso" (Ob. cit., pág. 268). Con la rica versación jurídica que lo caracteriza el prof. Alfonso Reyes (Ob. cit., pág. 226) la define como "el juicio desvalorativo que el juez emite sobre una conducta típica en la medida en que ella lesiona o pone en peligro, sin justificación jurídicamente atendible, el interés legalmente tutelado".

Concebimos a la antijuridicidad como: el juicio de valoración objetiva que se formula a una conducta que siendo típica, lesiona determinados bienes jurídicos que se han considerado previamente como merecedores de tutela penal.

Hace el prof. Etcheverry un llamado de alerta en cuanto a limitar el juicio de valoración a la acción objetivamente considerada sin formulación de juicio de reproche alguno al agente, pues esta valoración subjetiva la reserva a los predios de culpabilidad (Ob. cit. Tomo I, pág. 161). Acertado resulta orientar el estudio del delito escindiendo los campos de la antijuridicidad y de la culpabilidad o juicio de reproche, personalmente señalamos que la conducta del enajenado mental que mata sin causa de justificación o del menor de edad que hace lo mismo son constitutivas de delito y adecuadas en las hipótesis típica del homicidio sin formular juicio de reproche o desaprobación subjetiva. En el estudio de la culpabilidad -reservado al autor y no al acto- por razones de inimputabilidad resultará inculpable y no merecedor de la imposición de una pena sino de una medida de seguridad, por la peligrosidad objetiva demostrada con la conducta antijurídica.

La antijuridicidad como valoración

Cuando se produce una selección de los intereses sociales se escoge de entre ellos a los que son merecedores de protección penal, que elevados a la categoría de bienes jurídicos son valorados y plasmados concretamente en el mandato contenido en la norma penal, que resulta así de contenido normalmente prohibitivo como el "no matar", "no robar" que descubrió el genio alemán Carlos Binding y que por excepción pueden ser de contenido imperativo como por ejemplo, cuando la norma penal se refiere a la conducta -al deber ser- de los policías o agentes del orden, a quienes dice "cuidarás del orden jurídico", "velarás por la seguridad de los ciudadanos", "protegerás sus vidas y sus propiedades".

La ley penal no contiene prohibiciones sino descripciones típicas, así dice "el que matare recibirá tal pena", "el estupro es la cópula con mujer honesta empleando seducción o engaño para obtener el consentimiento", etc., de suerte que el tipo penal al que no viola el individuo sino que antes bien adecua su conducta, es descriptivo, y el juicio que de él se formula es de valoración objetiva con el resultado de catalogarlo como antijurídico cuando se concluye que no hay el amparo de causas de justificación (como la legítima defensa y el estado de necesidad), que operan como aspectos negativos o de exclusión de la antijuridicidad.

Formulamos como enunciado que a toda conducta típica se la presume legalmente como antijurídica, esta presunción iuris tantum admite prueba en contrario, cuyo desplazamiento probatorio le corresponde a quien la alega o puede extraerse de las circunstancias que acompañaron al hecho.

El primer camino del penalista es examinar si un determinado comportamiento se adecua o no en una hipotesis típica considerada por el legislador como lesiva de un determinado bien jurídico si el examen nos lleva a concluir que hay adecuación típica debemos presumir legalmente que tal conducta es antijurídica, contraria al ordenamiento jurídico o violatoria de la norma penal prohibitiva, salvo prueba en contrario. De manera que la valoración o concepto que de disvaliosa nos formamos de una conducta, nace de una presunción (juicio de formulación lógico-legal) por el hecho de ser típica, completada negativamente por no estar amparada en una causal de justificación. Esto lleva acertadamente a Cury a expresar "frente a una conducta típica el juez no está obligado a una fundamentación positiva de esta última. Le basta en efecto, con cerciorarse de que en el caso concreto no concurre una causal de justificación" (Ob. cit., pág. 15).

RELACION DE LA TIPICIDAD CON LA ANTIJURIDICIDAD

De cuanto hasta ahora se ha expresado en términos breves, resulta estrecha la relación de la tipicidad con la antijuridicidad, en el plano de la sucesión lógica ésta sucede a aquella (a la tipicidad) pues toda conducta típica se presume como antijurídica o injusta, en la tipicidad hay identificación de un acto con una hipótesis descrita previamente y en la antijuridicidad una contradicción entre dicho acto y el ordenamiento jurídico que protege determinados y escogidos bienes valorados con antelación (Cf. Reyes Echandía, Ob. cit., pág. 228).

La importancia de la relación va desde considerar a la tipicidad como la ratio essendi -fundamento real- o razón de la esencia de la antijuridicidad como acontece con Mezger, hasta estimarla únicamente como un indicio o ratio cognocendi, "porque el tipo cumple una función indiciaria" (Cury. Ob. cit., pág. 15). Le da la categoría de indicio remoto el prof. Novoa Monreal (Causalismo y finalismo en Derecho Penal, pág. 34), luego de sostener que "si la función del tipo es la selección de conductas que en principio, habrán de servir a un juicio de responsabilidad penal, es evidente que la concurrencia de la tipicidad en una cierta conducta podrá ser tenida como una indicación general de que allí podría surgir una conducta delictuosa".

La tipicidad constituye un rastro indiciario que nos permite presumir que una conducta es disvaliosa al ordenamiento jurídico por la violación de un determinado bien, siendo la importancia de ese indicio que ampara la formulación de tal juicio, de carácter innegable; como núcleo o centro en la estructura del delito ubicamos a la tipicidad, a la que agregamos el juicio de disvalor con respecto al acto y decimos que es antijurídico, con respecto al autor cuando reprochamos su conducta decimos (infra) que es culpable. Por eso es que el legislador no adiciona a cada descripción típica en la parte especial, la antijuridicidad, pues estos juicios de valoración están inmersos en la parte general e irradian como presunciones legales con respecto a todos y cada uno de los tipos penales.

Siguiendo este criterio dice el prof. Novoa Monreal (Ob. cit., pág. 36), "el tipo no debe hacer referencias a la antijuridicidad como a la culpabilidad -decimos de nuestra parte en forma expresa-, porque lo que atañe a ellas se resuelve conforme a principios penales generales", en otras palabras con el proceso de adecuación típica formamos la presunción legal, que dicho comportamiento es antijurídico, y luego siendo antijurídico presumimos legalmente que la conducta del autor es reprochable, salvo prueba contraria.

Si somos consecuentes con la vigencia expresa de la tipicidad, en un sistema como el ecuatoriano en el que se la ha elevado a la categoría de garantía constitucional en el art. 19, literal c) del numeral 16 con la redacción siguiente "nadie puede ser reprimido por acto y omisión que en el momento de cometerse no estuviere tipificado ni reprimido como infracción penal", que recoge el nullum crimen nullan pena sine lege en el art. 2 del estatuto penal, obviamente debemos concluir que la tipicidad es la columna vertebral en la estructura del delito, verdadero fundamento del juicio de valoración objetiva que es la antijuridicidad.

El ilustre profesor de la Universidad de Heidelberg, Wilhem Gallas, formula importantes consideraciones en las relaciones íntimas entre la tipicidad y la antijuridicidad, cuando expresa "el pronunciamiento de este juicio -se refiere al de valor- está contenido por primera vez en la afirmación de la antijuridicidad de la conducta, esto es en el momento en que se establece una oposición entre el comportamiento objetivo del sujeto y las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico. La tipicidad proporciona indicios de ella, desde el momento que la conducta descrita como delictiva será, por regla general el objeto de la prohibición", (Ob. cit., págs. 7 y 8), con posterioridad el citado profesor resaltando la vinculación entre la tipicidad y la antijuridicidad, dice "El tipo se comporta con relación a la antijuridicidad como el objeto de la prohibición misma. Pero como no cabe hablar sin más, de una conducta prohibida, el tipo aunque objeto de la prohibición, constituye sólo un indicio de la antijuridicidad" (Ob. cit., pág. 33).

Ya en su momento y al formularse el juicio de valoración objetiva concluiremos que una conducta típica es disvaliosa por ser antijurídica, esto es contraria a la norma jurídica por violar injustificadamente un bien jurídico, o concluiremos que siendo objetivamente típica es lícita por estar amparada en una causa de justificación; parece ser así valedero aceptar las autorizadas opiniones de Alejandro Graf Zu Dohna de que una conducta antijurídica es ante todo una conducta injusta, es decir una conducta que no puede ser reconocida como medio justo para el fin justo, constituyendo en el derecho positivo el tipo legal el presupuesto de la reacción negativa, diciendo textualmente el citado profesor "una conducta humana que aparezca como fin idóneo para un fin justo no puede en modo alguno infringir una norma que, de su parte esté objetivamente justificada" (La Ilicitud, pág. 49).

A decir verdad el concepto de lo antijurídico, de lo injusto o ilícito, no está expresamente concebido en nuestro estatuto penal ni en ninguno en particular pero por vía de deducción lógica lo extraemos, posiblemente estemos así en condiciones de considerar la vigencia de causas de justificación inclusive supralegales, aún aquellas que no están expresamente contempladas en el estatuto vigente, siempre que aceptemos en el análisis formativo de lo que es antijurídico, que la sociedad de cualquier tiempo y lugar se mueve a base de fines que se estiman justos para cuyo cumplimiento deben ir buscándose los medios idóneos.

Surge el efecto restrictivo de la antijuridicidad en principio de la incriminación de determinadas conductas mediante la formulación típica, esto es del análisis inicial de ser o no adecuada una determinada conducta en una hipótesis típica, siendo en consecuencia los tipos delictivos una verdadera Carta Magna del delincuente en cuanto establecen una línea fronteriza entre las conductas antisociales impunes o sea carentes de toda sanción penal, y aquellas que motivan la reacción estatal, llevando a concluir a Graf Zu Dohna "que el tipo delictivo y su carácter ilícito -o antijurídico- se complementan mutuamente y de tal modo que el último está condicionado por el primero y viceversa" (Ob. cit., pág. 53).

Debe entenderse bien nuestra posición al afirmar que la antijuridicidad supone un juicio de valoración objetiva, sin mal interpretarla como sinónimo de materialidad, pues si sostenemos el estudio dentro de la estructura del tipo penal del dolo y la culpa como contenidos subjetivos del tipo así como de otros elementos subjetivos y normativos, deviénese consecuentemente de lo anterior que en el juicio de antijuridicidad predicable de una conducta típica, el objeto de ese juicio se conformará por elementos objetivos (o de contenido material) y por elementos subjetivos que en unidad conforman la conducta típica, objeto de la valoración.

Resulta así que el juicio de antijuridicidad busca la coincidencia objetiva de la conducta con el orden jurídico, si se concluye que es disvaliosa nos adelantamos en afirmar que debe transitarse al juicio de culpabilidad o de reproche personal al autor de esa conducta típica y antijurídica (disvaliosa). Será reprochable la conducta de un sujeto (disvalor subjetivo) cuando no actuó correctamente, no obstante que pudo actuar de acuerdo al derecho (Cf. Gallas. Ob. cit., pág. 61).

Surgen como aspectos negativos de la culpabilidad, la inimputabilidad, la imposibilidad de reconocer el injusto de su hacer y la falta de exigibilidad de una conducta diferente -esto es adecuada al derecho- por la situación especial en que actuó el agente, que se somete al juicio de reprochabilidad. De lo anterior surge una sucesión causal de la tipicidad con la antijuridicidad, y de estas con la culpabilidad.

En el cuadro sinóptico que sigue compendiamos a la antijuridicidad y sus aspectos negativos:

La Antijuridicidad

Concepto: Juicio de valoración objetiva por el que se concluye que es disvaliosa una conducta típica que lesiona bienes jurídicos penalmente tutelados.

Tipicidad: Guarda estrecha relación con la antijuridicidad. Toda conducta típica se la presume legalmente como antijurídica. Es un indicio de la ilicitud.

Antijuridicidad y causas de justificación

a) Principio de la ausencia del interés (consentimiento del interesado). Disponibilidad de determinados bienes jurídicos. Relevancia del consentimiento del titular del bien tutelado penalmente.

b) Principio del Interés preponderante o actuación del derecho.

Cumplimiento del deber

– Orden lícita es causa de justificación

– Orden lícita es causa de inculpabilidad

Ejercicio legítimo de un derecho (corrección de hijos)

Doctrinariamente

Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo (juez-alcalde)

Ejercicio legítimo de profesión y oficio

– Profesión . médico, abogado, deportista

– Oficio . enfermera, anestesista

Omisión por causa legítima

c) Principio del interés preponderante. La preservación de un derecho.

La legítima defensa

– Personal

– Presunta

– De terceros o privilegiada

El estado de necesidad

Causas de justificación supralegales

En el Ecuador (art. 18 C.P.). El principio de la actuación del derecho se resuelve por: estar ordenado por la Ley, o determinado por resolución definitiva de autoridad competente.

Nota: Actuar bajo influencia de fuerza irresistible es causal de inculpabilidad y no de justificación.

LA ANTIJURIDICIDAD Y SU FUNDAMENTACION

Sin que resulte especulativo, sino antes bien de aporte para la comprensión y captación de lo que es antijurídico, vemos la necesidad de dar un miraje breve a la naturaleza de la antijuridicidad.

Siguiendo a M.E. Mayer el insigne Jiménez de Asúa cree fervientemente que el orden jurídico es un orden de cultura, concibiendo en consecuencia a la antijuridicidad como el quebrantamiento de las predichas normas (la Ley y el Delito, pág 275), la principal oposición a la tesis mayeriana es la de fundamentar la antijuridicidad en predios extrajurídicos, lo que de otra parte nos lleva a una apreciación supralegal de lo injusto.

Se debe a Frank Von Liszt pretender fundir en un dualismo las llamadas antijuridicidad material y la formal; esto es vista bajo dos aspectos, como contraria a la convivencia social o antijuridicidad material que resulta ser de una orientación supralegalista, y de otra parte como contraria a una prohibición o a un mandato jurídico contenido en la norma, tesis esta que siendo de carácter legalista conforma la antijuridicidad formal. El prof. Jiménez de Asúa en aguda crítica (Ob. cit., pág. 278) desestima esta posición dualista y asevera que la antijuridicidad formal está confundida con la tipicidad.

Apreciamos en la antijuridicidad formal una relación de contradicción entre la conducta y el orden jurídico sin valoración alguna, en tanto que bien puede reservarse la antijuridicidad material a la vulneración de un bien jurídico socialmente protegido.

De todas formas creemos que las tesis enunciadas precedentemente son extrajurídicas, pretendiendo extraer la antijuridicidad de campos que no corresponden al derecho (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 162).

Desde el plano estrictamente jurídico aparece igualmente una doble estimación de la antijuridicidad, desde un plano únicamente subjetivo, o desde la apreciación objetiva.

Será entonces únicamente de una conducta culpable de la que pueda predicarse un actuar antijurídico, siendo incuestionable que ésta concepción subjetiva de la antijuridicidad nos lleva a confundir la antijuridicidad con la culpabilidad, pues si no hay culpabilidad no hay antijuridicidad porque se destaca el aspecto subjetivo de ésta (Cf. A. Reyes. Ob. cit., pág. 231) y en consecuencia nos olvidamos de la violación a la norma jurídica (sustento de la antijuridicidad), para preocuparnos de la violación del deber.

Siguiendo el criterio objetivo de la antijuridicidad, ésta residirá ya en la violación u ofensa a un bien jurídico, esto es a un interés social legalmente protegido o tutelado, o bastará para reputar una conducta como antijurídica, que exista contradicción con la orden dada por la norma jurídica sin indagar si ha sido realmente dañosa, esa tarea le corresponde al legislador.

El prof. Reyes (Ob. cit., pág. 232) se muestra partidario de una visión unitaria de la antijuridicidad sin que pueda prescindirse de apreciar en suma lo objetivo con lo subjetivo (lo físico con lo psíquico), ya que como dice el profesor colombiano "solamente cuando contemplemos la conducta humana en la integridad de sus aspectos podemos concluir si ella ha de ser calificada de jurídica o antijurídica".

Hemos considerado como posición a adoptar de nuestra parte, reputar a la antijuridicidad como juicio de valoración objetiva, prescindiendo de juicio alguno con respecto al autor pues el juicio de antijuridicidad lo reservamos al acto. Ya en el momento de formular el juicio de valoración con respecto al autor en el plano de la culpabilidad, la valoración será fundamentalmente subjetiva.

Tan antijurídica o contraria al derecho (violatoria de la norma jurídica) es la conducta del menor que mata como la del adulto que lo hace. El Estado protege la vida prescindiendo de considerar en principio al autor y se afirmarán como disvaliosas la conducta del menor o del adulto que matan por ser antijurídicas. Ya en la formulación del juicio de reproche (culpabilidad) se resolverá la situación del autor de ese acto típico y antijurídico, si ha lugar al juicio de culpabilidad (adulto-imputable) se le impondrá pena, en el evento contrario al autor inimputable por razones de inmadurez (minoridad) por su conducta socialmente peligrosa, se le impondrá una medida de seguridad.

DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

En el iter lógico preordenado para el análisis y estudio de las llamadas dogmáticamente causas de exclusión de la antijuridicidad o de exclusión de la ilicitud, como aspectos negativos de la antijuridicidad, o bien como causas de justificación, para hacer referencia expresa a aquellas circunstancias que eliminan el juicio de valoración objetiva o la contradicción entre un acto objetivamente típico y la norma jurídica, debemos empezar por el denominado consentimiento del interesado; criterio hoy dominante para etiquetar el asentimiento, en la producción de un resultado que se adecua en una de las hipótesis que previó el legislador como constitutivas de delito.

El prof. Soler considera únicamente como fuentes de justificación la ley y la necesidad (Ob. cit., pág. 315) no obstante lo cual esboza en su importante tratado las demás fuentes que la actividad doctrinaria e investigadora acepta como generadoras de una ausencia de antijuridicidad, lo que en buena parte nos permite explicar el afán ambicioso de compendiar en breves términos las distintas causas de justificación.

EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO

Oportuno importa destacar que no es objeto del presente comentario hacer referencia a aquellos tipos penales en los que forma parte de su estructura el consentimiento del titular de un determinado bien jurídico como acontece en la violación de domicilio, caso en el que se define o se configura el acto delictivo por "entrar en el domicilio de los particulares, contra la voluntad de estos" (art. 192 C.P.), pues si se tratare de que la penetración ha sido con la voluntad del particular; la conducta de quien actúa con el consentimiento del tercero no está justificada por la voluntad del titular, sino que será inadecuada al tipo penal violación de domicilio por faltar uno de los elementos que estructuran al tipo, vale decir será atípica, resultando consecuentemente innecesario pretender un juicio de valoración objetiva de un acto que incumple los requisitos de la adecuación típica. Esta es la forma correcta de estudiar analíticamente el delito.

Lo mismo decimos del acceso carnal con mujer honesta menor de edad, mayor de doce, que llega al trato sexual sin vicio por seducción o engaño. En nuestra legislación el estupro es la cópula con mujer honesta empleando la seducción o engaño para obtener el consentimiento (art. 509 ibídem), de suerte que si no hay consentimiento viciado sino un trato sexual voluntario o asentido dicho acto será atípico (no justificado) por la voluntad de la mujer.

Igual comentario si se tratare por ejemplo, del delito de hurto, definido como la sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de apropiación (art 547 Código Penal ecuatoriano); si el propietario o poseedor de la cosa consiente en la aprehensión o sustracción deja ésta de ser fraudulenta y el efecto es el acto atípico y no justificado. La solución será de que no existe adecuación del acto al tipo (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 327).

Bienes disponibles

El criterio imperante para determinar el valor del consentimiento del interesado, locución que nos parece más precisa que la de referirse al ofendido en ese sentido se pronuncia (Cury. Ob. cit., pág. 167) ya que realmente no hay ofensa alguna (Soler. Ob. cit., pág. 329), se fundamenta en la clase de bien jurídico que la norma protege, apareciendo así casos en que es disponible el interés y en otros no, en razón a su mayor o menor protección social. Vale expresar que cuando prima el interés social no obstante el interés del particular el bien será indisponible, en el caso contrario puede el titular renunciar a la tutela normativa.

Demándase capacidad libre y consciente del titular del bien jurídico, sin que la capacidad esté limitada a la apreciada en términos jurídicos, y aún cuando afirma con acierto el prof. Cury (Ob. cit., pág. 168) que debe entenderse por capaz para dar su consentimiento con eficacia justificante, a quien tiene la libre disponibilidad del bien jurídico y que conoce la significación de la autorización que otorga, nos resistimos a aceptar como ejemplos de la facultad de disponibilidad, el consentimiento en el ingreso de la morada o el trato sexual sin consentimiento viciado de la mujer mayor de doce años de edad, que cita el profesor chileno de nuestra referencia, por habernos pronunciado que son casos de atipicidad y no de verdadera justificación.

El consentimiento debe ser anterior o concomitante con la conducta objetivamente típica, pudiendo ser este expreso o tácito o presunto dice el prof. Reyes Echandía, el que ubica el consentimiento del interesado como causa extrapenal de justificación (Ob. cit., pág. 268 y siguientes), esto es dentro de los casos "que a pesar de corresponder a tipos penales, no son objeto de reproche social dada la finalidad que sus agentes buscan obtener o las circunstancias en que desarrollan su actividad".

Sin ubicar el consentimiento del interesado dentro de las causas supralegales de justificación aceptamos el consentimiento presunto, cuando por ejemplo, un amigo hace conocer a otro que espera la remisión de un documento relativo a un urgente negocio y llegado el documento en una misiva sin que el destinatario esté presente, si por la necesidad de una atención oficiosa es abierta por el amigo del destinatario en ausencia de éste.

Es criterio uniforme que bienes jurídicos como la vida son indisponibles por el titular de ella, pues aún cuando no quiera protegerla, el Estado que se encuentra por encima del interés del particular, así lo hace (Cf. Soler. Tomo I, pág. 330. Reyes. Ob. cit., pág. 270).

Se mencionan como ejemplos del consentimiento presunto, la intervención del médico frente a un paciente grave que no se encuentra en posibilidad de asentir a una delicada intervención quirúrgica, pero que de sí estarlo, lo racional y lógico es que lo hubiere prestado.

La intervención del médico en esas circunstancias puede ser resuelta como justificada por el consentimiento presunto, también por el ejercicio legítimo de una profesión o de un derecho, porque la actividad del médico se orienta a la prevención de riesgos fatales, -como la muerte-, aspecto que comentaremos con mayor detenimiento al referirnos a la justificación por el ejercicio legítimo de la profesión.

Se sostiene incluso que el obrar con finalidad terapéutica dentro de los parámetros de la lex artis, no es causa de justificación sino de exclusión de la tipicidad, criterio importante si destacamos que como elemento subjetivo del tipo debe apreciarse si el agente obra o no dolosamente, de suerte que cuando no hay el querer de un resultado típico porque la finalidad no es lesionar sino curar, se resuelve el problema por la falta de adecuación al tipo penal lesiones o muerte, siempre que no se pueda reputar un actuar negligente, culposo o imprudente del médico tratante.

EL prof. Jiménez de Asúa se ubica en la posición radical de considerar al consentimiento como causa de exclusión del tipo, porque lo que hace es destruirlo a éste, y hasta afirma ser insostenible la ubicación como causal de justificación (La Ley y el delito, pág. 287), citando los casos del mal llamado hurto consentido.

Como ejemplo del consentimiento se mencionan las lesiones deportivas (Soler. Ob. cit., pág. 336), dado que el contenido de la ilicitud tiene que extraerse de todo el ordenamiento jurídico y no únicamente del penal, piénsese que el Estado autoriza las competencias automovilísticas, de boxeo –deportes violentos-, las carreras de caballos, actividades que llegan en la mayor parte de las situaciones a generar tributos en favor del Estado.

Estamos en condiciones de sostener que tales prácticas deportivas comportan una asunción de riesgo de quien interviene en ellas, justificadas bajo el nomen del ejercicio legítimo de un derecho, profesión, arte u oficio. Respetamos por supuesto la opinión autorizada de quienes ven en tales prácticas una conducta atípica, por la finalidad que anima a los contendientes o participantes, pues en el juicio de valoración objetiva (antijuridicidad) se concluirá que el actuar fue lícito, o que no se contravino lo que los reglamentos respectivos dicen al respecto de cada práctica deportiva. Puede darse el caso de delitos que se cometen a pretexto de una práctica deportiva como cuando expirado el tiempo reglamentario se sigue golpeando al rival en una confrontación boxística, o cuando en forma dolosa se carga a golpes al árbitro de un encuentro de balompié, en el desarrollo del cotejo.

PRINCIPIO DEL INTERES PREPONDERANTE O ACTUACION DEL DERECHO

Encasillamos bajo este rubro aquellas circunstancias justificativas que tienen como fundamento, el cumplimiento de la ley y el ejercicio legítimo de un derecho, dentro de cuyo estudio particularizado analizaremos el contenido de cada una de ellas.

El cumplimiento de la ley

Decimos que la conducta es lícita, no contraviene a derecho alguno, cuando, -aunque fuere objetivamente típica- se obra conforme al interés del Estado que demanda para el cumplimiento de sus fines el sacrificio de determinados bienes jurídicos que por excepción son en apariencia vulnerados. Se ubican en este tema el cumplimiento estricto de la ley y el cumplimiento del deber, que observaremos linda con el ejercicio legítimo de un derecho.

Dicho de otro modo en ciertas y precisas circunstancias no habrá lugar a juicio desvalorativo del acto objetivamente típico porque la ley así lo ordena, convirtiéndolo en justo y lícito. Si revisamos la Constitución Política del Estado encontramos principios y garantías que se irradian hacia las causas de justificación en especie, como por ej. dice el art. 19 numeral 6to. "Toda persona goza de… la inviolabilidad del domicilio", esta es la regla general, y la garantía constitucional tiene su excepción en la propia Constitución cuando a renglón siguiente expresa: "Nadie puede penetrar en él ni realizar inspecciones o registros, sin autorización de la persona que en él habita o por orden judicial, en los casos y forma que establece la Ley".

Afirmamos entonces que cuando se trata de "los casos" y el allanamiento se objetiviza en la forma que la Ley establece, la conducta es lícita o justificada, porque allí está actuando el derecho como dice el prof. Soler (Tomo I. Ob. cit., pág. 318). En estrecha relación con el estatuto constitucional se encuentra el art. 203 del C.P.P. que determina los casos en que puede ser allanada la morada de un habitante del Ecuador, a partir del art. 204 ibídem se establece el procedimiento judicial a seguir como presupuesto de la licitud o justificación del acto, siendo titular de su ejercicio normalmente el juez penal que obra en cumplimiento de lo que la Ley dispone.

Conviene aclarar que la locución cumplimento de la Ley debe entenderse en forma amplia y con respecto a todo el ordenamiento jurídico, de suerte que allí se encuadran todas las disposiciones que emanan del propio poder legislativo, así como los decretos y ordenanzas municipales, acuerdos y reglamentos (Cf. Reyes, ob, cit., pág. 256). Si se trata del cumplimiento de un auto resolutorio o sentencia judicial o municipal, se obra en forma particularizada, ya no bajo el cumplimiento genérico de la Ley, sino bajo el cumplimiento específico de un deber jurídico.

El mismo estatuto procesal penal en el art. 203 mencionado, prevé los casos en que por razones de interés estatal deben prescindirse de las formalidades para el allanamiento porque poderosas razones de política criminal así lo imponen, como cuando se trata de impedir la consumación de un delito que se esté perpetrando, en los delitos de rapto o plagio para obtener el rescate de la persona plagiada o raptada, o en las situaciones de una gran catástrofe, desastre o incendio para prestar inmediato auxilio a los que se encuentran afrontando un peligro actual o inminente, o para socorrer a las víctimas de una penetración en la habitación por medios irregulares, o durante la noche.

En estas circunstancias se actúa en cumplimiento de la Ley y obran conforme a ella los elementos de la fuerza pública, -Polícia Nacional-, sin que su conducta pueda serles reprochada como disvaliosa, al igual que los particulares en el mismo caso.

Si un miembro de la policía sea ésta urbana o de la especializada en combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas allana una morada, cuando se está procesando drogas o cuando se está perfeccionando una transacción ilícita, el actuar está amparado por esta causal de justificación, siendo en consecuencia iure, por la autorización del numeral 3ro del art. 203 del C.P.P. Es una forma de hacer efectivo el postulado constitucional consignado en el art. 136 de la Carta Magna que dice "tiene por misión fundamental garantizar el orden interno y la seguridad individual y social". Como podrían cumplirse con estos fines de altísimo interés nacional, sino mediante la limitación de las mismas garantías constitucionales e imponiéndose al policía el deber jurídico de actuar en cumplimiento de la Ley.

En la Ley Orgánica de la Policía Nacional, se determinan como funciones (sinónimo de deberes) de la Policía Nacional, el mantenimiento del orden, la paz y seguridad públicas, protección de las personas y de sus bienes, conservación de la moral pública, prevención, investigación y esclarecimiento de los delitos, así como el control y represión del tráfico ilícito de drogas o estupefacientes, entre otras.

A la inversa el incumplimiento de la ley de parte del policía le acarrea responsabilidad penal, como delito contra la administración de justicia (art. 214 del Código Penal de la Policía Nacional), contra los derechos políticos y garantías constitucionales, pues en el art. 154 ibídem se sanciona con prisión de hasta dos años cualquier acto atentatorio contra los derechos políticos y las garantías constitucionales.

La Constitución Política garantiza el derecho a la libertad y a no ser privado de la misma, sino en los casos y con el cumplimiento de las formalidades que la ley prevé (art. 19 numeral 16, literal h), de manera que cuando el policía aprehende a un individuo contra quien se ha dictado auto de prisión o de detención o para el cumplimiento de una pena, está obrando conforme a lo que la ley manda porque esa privación de la libertad está justificada y es lícita por el cumplimiento de la ley.

Si en el acto de una evasión el policía se encuentra en la necesidad de hacer uso de una arma de fuego y mata, no se ampara su conducta en un acto de legítima defensa sino del cumplimiento del deber que la ley le impone. Es custodio de la seguridad de los internos y de la privación de la libertad legalmente decretada.

El prof. Jiménez de Asúa (Tratado. Tomo II, págs. 94 y 95) considera que el policía obra en acto de defensa propia; yo expreso que sólo si cumplen los requisitos de la legítima defensa como ser la agresión ilegítima cabe hablar de ella -por el derecho a la repulsa-, aunque al policía se exige más prudencia que al particular en razón de su función específica.

Debe por supuesto reglamentarse el uso de las armas de fuego en casos como el de evasión. Quien se evade no comete delito alguno por tal hecho, sino su custodio cuando obra la connivencia o acuerdo, o actúa en forma poco diligente o descuidada. Habrá que encontrar la solución en el caso concreto sin que deba negarse en forma irreversible el empleo de las armas.

Lo mismo decimos cuando se trata del empleo de armas de fuego en contra de los sujetos activos de robos. Una prohibición absoluta de armas serviría de amparo seguro para los delincuentes. Es imperativo analizar y revisar cuidadosamente la situación del policía en forma escueta dice el art. 20 del C.P. de la Policía Nacional "no hay infracción, cuando el acto está ordenado o autorizado por la ley…", pretender fórmulas apodícticas es peligroso e impreciso.

El art. 292 del C.P. impone la obligación a todo funcionario o agente de policía que ha tenido conocimiento de un delito de llevar la noticia críminis mediante denuncia a un juez, so pena de hasta seis meses de prisión.