Derecho procesal penal (página 10)

b) En segundo lugar, una vez que el fiscal ejerce la acción, la misma no puede ser discutida en cuanto a la capacidad que implícitamente dispone para maniobrarla conforme a la realidad concreta que se le presenta, ya que puede señalar el contenido de la imputación, imputar personas determinadas, prescindir de las demás y hasta determinar mayor o menor solicitud de punición para los imputados según el grado de colaboración que aquellos le ofrezcan a su tarea. Lo único que debe salvar a manera de obstáculo a esta amplitud de potestades respecto de la acción penal, es que su imputación supere el principio legal de la probable cause (la causa probable para creer que alguien ha cometido un delito).

c) En tercer lugar, una vez que decide investigar el delito, sus facultades son amplísimas porque puede elegir los cargos, determinar en qué momento los formulará y bajo qué condiciones los efectuará.

d) En cuarto lugar, lo más importante y esta es la base de la principal objeción, por efecto de ese grado de discrecionalidad, tiene amplia capacidad de negociación con el imputado, al punto que hasta podría garantizarle la impunidad de su acto criminal, en caso de colaboración.

Esta figura así constituida se denomina plea bargaining, manifestada en términos procesales de nuestra literatura en dos aspectos fundamentales: la aplicación de criterios de oportunidad y la evitación de llevar el caso a juicio oral y público, a través del arreglo entre el fiscal y el acusado o su abogado en el cual se negocia una confesión de culpabilidad a cambio de que se le atenúen los cargos o se le reduzca la sentencia.

En el primer caso, tiene amplia disponibilidad de la acción, puede retirar la imputación y evitar el proceso mediante ciertos arreglos convenidos que arriba con el imputado (oportunidad), pudiendo aplicarse a todo tipo de delitos, salvo los casos de felonías que pueden llevar adelante una sanción que supere los diez años, en cuyo caso, si prescinde de la acusación debe fundamentar su decisión y someterla al Juez que finalmente homologa el acuerdo. Aunque, la práctica ha motivado que el fiscal opte por no ejercer en estos casos por la pérdida de prestigio que puede ocasionar frente al electorado, bajo acusación de que está fomentando la impunidad.

En el segundo caso, el fiscal formula su requerimiento acusatorio a una pena más benigna o alguna sanción alternativa a la punición tradicional de la privación de libertad, a cambio de la confesión de culpabilidad del imputado.

En esta situación, como el contenido de la imputación es de exclusivo cargo del fiscal, su decisión, en principio, no puede ser revisada judicialmente. La concesión del imputado, en cambio, es siempre la misma: la confesión lisa y llana de parte de aquél acerca de su culpabilidad. Esta norma contrastaría con el principio del juicio oral y público que es la base de una sentencia condenatoria; sin embargo, las reglas federales de procedimiento norteamericano permiten esta gama de alternativas toda vez que se presupuesten los siguientes requisitos: a) la ausencia de coerción; b) comprensión por parte del imputado de los hechos; y c) conocimiento fehaciente de las consecuencias de la confesión de culpabilidad. A esto se le agregan otros detalles como: d) la verificación de las bases fácticas suficientes para acreditar la existencia del hecho que se le atribuye, y; e) la asistencia de un abogado defensor que también consienta la admisibilidad de culpabilidad.

Si bien el plea bargaining goza de pleno respaldo y es la expresión de la pura eficiencia de la justicia norteamericana, la misma pretende sustentarse en el consenso como la base de su construcción y, como bien dijimos, que ese consenso equivalga al rescate de un elemento vital del sistema típicamente acusatorio, con lo cual, se quiere concluir que el sistema anglosajón es uno de los más garantistas y eficientes del mundo.

De esta manera, de conformidad a las siguientes observaciones podremos verificar que la justicia consensual y típicamente acusatoria que pretende sustentar el plea bargaining (el modelo de juicio abreviado o procedimiento abreviado norteamericano) no es eminentemente garantista y más bien se ha distorsionado adquiriendo rasgos inquisitivos ya que:

a) La pena que se impone al acusado es sustancial y cuantitativamente más severa respecto al acusado que prescinde del juicio oral y público a través del plea bargaining, lo que el sistema judicial norteamericano ha propiciado no es otra cosa que la premiación y la advertencia solapada de que la justicia beneficiará a quienes no confiesan su culpabilidad, esta situación puede verificarse mediante las últimas estadísticas que delatan que el 90 % de las condenas son obtenidas mediante la confesión a través del procedimiento abreviado o plea bargaining y que alrededor del 65 % de los acusados que osaron ejercer el derecho constitucional de ir a un juicio oral y público, han sido condenados con penas mucho más graves que las consensuadas que fueran ofrecidas por los fiscales al tiempo de solicitar el plea bargaining;

b) De esta manera, a través del plea bargaining se ha estructurado un sistema que alienta la omisión de un precepto constitucional y lo que es más, utiliza un mecanismo procesal previo de intimidación basado en las estadísticas de que la suerte que podría correr el imputado sería trascendentalmente más grave si es que no se aviene a los mecanismos consensuales de orden estatal que se le ofrece voluntariamente;

c) El efecto coercitivo de esta práctica es similar al elemento sobre el cual gira la práctica inquisitiva, cual es, la tortura: existe una diferencia de dolores entre quebrar los huesos al imputado por parte del torturador, que disponer de la libertad y someter a una prisión al imputado que no acepta confesar su culpabilidad. La cuestión diferencial, entonces, no es más que axiológica si así se pudiera expresar;

d) Si bien el modelo inquisitivo concentraba las facultades acusación y juzgamiento en el juez director del sumario, el modelo acusatorio-consensual que propone el sistema anglosajón, no hace otra cosa que trasladar las numerosas potestades de investigación y acusación al fiscal, según se pudo verificar con el uso del plea bargaining, impidiendo que el juez pueda corregir los desmanes y abusos que ordinariamente hace gala a quien se le otorga una sumatoria de potestades. Ya Montesquieu decía cortar la cabeza y dividirla en tres segmentos iguales para evitar que el poder controle al poder; los efectos deletéreos del proceso abreviado anglosajón precisamente constituye un vivo ejemplo de lo pernicioso de una concentración de potestades en un solo órgano;

e) Estas impurezas que genera el plea bargaining concentrado en amplias e indiscutibles potestades del fiscal, el que aparte de apropiarse del conflicto privado de la víctima y victimario, también se erige en una suerte de director indiscutible de los mecanismos de consenso, convirtiéndose el acuerdo en una especie de contrato adhesivo por encontrar un paralelismo con las figuras contractuales del ámbito civil;

f) Se ha perdido de vista la centralidad del juicio oral y público que es la base del modelo acusatorio, porque con una cifra que orilla el 90 % de los procesos finiquitados a través del plea bargaining o proceso abreviado, la trascendencia de aquél es ínfima y prácticamente una excepción y;

g) Finalmente, lo que trataba de señalar como un aspecto típicamente acusatorio a través de la vigencia del principio consensual, por los efectos de la aplicación del procedimiento abreviado, directamente se transforma en un mecanismo claramente inquisitivo y que responde a una política altamente represiva.

3.1 SITUACIONES QUE SE PUEDEN PRESENTAR

Señaladas estas pautas del modelo norteamericano, hemos creído importante analizar esta experiencia de la realidad a fin de no incurrir en las mismas desviaciones al conformar el proceso abreviado resguardando la esencia auténtica de la figura como instrumento que potencie una salida rápida, eficaz y con beneficios para las partes, de tal suerte a que se siga manteniendo el diseño claramente acusatorio del modelo propuesto.

Lo que debe quedar en claro es que el proceso abreviado no es contradictorio con el ordinario, ya que su planteamiento se debe verificar, inexorablemente, al principiar aquél (etapa de investigación) o se lo puede derivar a un segmento más avanzado de la investigación que se da con los actos conclusivos de aquélla o, directamente, plantearla en la etapa intermedia que es la crítica propiamente de la tarea investigadora del fiscal. No obstante, si existen sólidos argumentos para su pertinencia, es menester recordar que se pretende acortar el rito necesario para arribar a una sentencia, poniendo fin en una sola audiencia lo que podría llevar meses de investigación.

Finalmente, es importante resaltar los detalles más trascendentes que ofrece el procedimiento abreviado en el CPP en consonancia con las reglas del debido proceso y del modelo acusatorio reformulado, dejando de lado las carencias o desviaciones que consigna el mismo instituto desde la perspectiva del proceso anglosajón que acabamos de exponer:

a) El consenso se da entre el fiscal y el imputado y se somete a la consideración del juez penal o juez de paz en su caso;

b) Lo que se suprime es el juicio básicamente por razones de conveniencia y consenso entre las partes, siempre que el juez penal así lo admita porque considera que se reúnen los presupuestos.

c) El imputado y su defensor al prestar el acuerdo para evitar el rito del juicio (que definitivamente esto es lo que se pretende renunciar y no a las garantías en sustancia) sólo admiten el hecho (no la criminalidad y consecuente responsabilidad por los hechos punibles), lo cual preserva la prohibición de la confesión en juicio.

d) En la audiencia de comparecencia el imputado puede manifestar, por sí o juntamente con su defensor, circunstancias que eliminan su responsabilidad para que el juez o tribunal los valore y sobre ellos, al dictar la sentencia en el juicio abreviado, prescinda del petitorio del acusador, absolviendo al imputado.

e) Este planteamiento se puede provocar hasta la audiencia preliminar que dará conclusión a la etapa intermedia.

f) El juez es fuente autónoma de interpretación de los hechos y la consecuente responsabilidad del imputado, de ahí que su función e intervención atenúa fuertemente la perturbación de este mecanismo que tiene por misión minimizar el rito y evitar el uso de esta alternativa simplificadora como un reflote de elementos inquisitivos en el modelo acusatorio.

g) También el juez puede rechazar el trámite, porque considera que falta la base suficiente para la sentencia y que amerita una mejor discusión a través del proceso ordinario o, sencillamente, estima que la sanción aplicable a los hechos podría ameritar una mayor que la prevista por el marco legal para la aplicación del proceso abreviado.

h) Si sentencia, la sanción no podrá exceder de la solicitud fiscal.

i) Esta resolución es apelable con efecto suspensivo, porque tiene los efectos de una sentencia definitiva, por cualquiera de las partes.

3.2 EFECTOS QUE PRODUCE EL RECHAZO DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Es importante recalcar que la desestimación del procedimiento abreviado por parte del juez que recibe el requerimiento, producen efectos procesales que pretenden, evitar afectaciones al principio constitucional postulado en el artículo 18 que se resume en la oración: "nadie estará obligado a declarar contra uno mismo". En efecto, si el juez rechaza el planteamiento, la admisión de los hechos por parte del imputado así como el requerimiento de sanción menor que podría merecer el prevenido por la calificación de su conducta, se considerarán inexistentes.

4. LA REPARACIÓN DEL DAÑO: ¿PROCESO PARALELO AL CIVIL O PROCESO ESPECIAL DE EJECUCIÓN EN LO PENAL>

La acción civil es independiente de la penal porque parten de presupuestos distintos. La penal puramente surge desde la perpetración del hecho reputado punible; mientras que la civil se consolida como elemento gravitante vinculado al hecho punible en sí, cuando exista sentencia condenatoria sobre el responsable, no obstante y a tenor del Código Civil se podría implementar la acción antes de la sentencia condenatoria penal, pero sus efectos serán poco prácticos ya que se verá que por virtud del artículo 1869 en caso de que el acusado adquiera su absolución o sobreseimiento sobre la base de la inexistencia del hecho punible en sí, no se podrá sostener la existencia del hecho principal respecto al acusado en el juicio civil, lo cual revela que la relación de causalidad entre hecho principal y sentencia condenatoria es fundamental para obtener el éxito en la acción civil independiente de la penal, y esto es así en todos los casos y alternativas posibles.

Recalcando que la acción civil emergente del delito, adquiere relevancia con la sentencia condenatoria, ya que los extremos de la existencia del hecho punible principal y la consecuente culpa del imputado declarada judicialmente, no podrán negarse en aquélla. En sentido adverso, si hay sobreseimiento o absolución del imputado por la inexistencia del hecho básico, es improbable el éxito de la posterior o simultánea acción civil por la misma lógica ensayada en el sentido anterior.

En estas condiciones, la autonomía de la acción penal de la civil se sigue manteniendo en cuanto a su independencia jurídica. Lo que no se admite es la simultaneidad de su ejercicio. En otras palabras, se puede optar por una de las jurisdicciones, sólo que en el ámbito penal se la podrá ejercer una vez que exista sentencia condenatoria, antes no, mientras que una vez optada la jurisdicción civil, ya no se podrá ejercer en el ámbito penal una vez que se obtenga la sentencia condenatoria. Otra interpretación que surge de lo expuesto es que la prohibición de la simultaneidad de la acción civil y penal se traslada a la imposibilidad de ejercer ante el fuero penal ambas acciones usufructuando el procedimiento ordinario que consta de tres etapas, eventualidad que fuera desechada atendiendo al objeto del proceso penal que es muy distinto al civil.

Esta opción mantiene incólume el principio de la autonomía de ambas acciones y permite que la víctima opte entre una y otra, claro está, en oportunidades diferentes según se podrá verificar. Una forma que coadyuva con el carácter distintivo al momento para ejercer la acción civil derivada del ilícito penal la detalla el artículo 447 del CPP que señala que la acción para demandar la reparación o indemnización del daño por medio del procedimiento especial, prescribirá a los dos años de ejecutoriada la sentencia de condena o la resolución que impone la medida.

Esto provoca un efecto novedoso más: que por virtud de la autonomía de la acción civil y la penal el cómputo de sus respectivas prescripciones se computan por actos distintos. En efecto, el plazo para operar la prescripción de la acción de daños y perjuicios ante la jurisdicción civil comienza a computarse desde la realización del hecho principal, mientras que el plazo para la promoción de esta demanda especial en el fuero penal recién se computa desde que la sentencia condenatoria haya adquirido calidad de cosa juzgada.

De esta manera, si el proceso penal excede el plazo de dos años, si no se optó por la acción civil en la jurisdicción correspondiente, la misma queda prescripta, pero aun así queda incólume la alternativa de seguir la acción prevista en el CPP ante el tribunal o juez de sentencia.

4.1 PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO RESARCITORIO

El procedimiento es monitorio y de litis restringida e inversa.

Es monitorio porque sólo puede surgir de una sentencia condenatoria o que aplica una medida al acusado. Es decir, se da vigencia a una suerte de ejecución de sentencia penal con caracteres civiles, pero que permite una discusión concreta, más restringida y no dilatoria como se podría dar en un proceso de conocimiento ordinario ante los magistrados del fuero civil.

Esas características civiles se restringen (litis restringida) porque la amplitud de la reclamación de la víctima o su representante no puede sujetarse a las exigencias de varios conceptos del reclamo que habilita la jurisdicción civil y que prevén las normas del CC de fondo. Una de las formas de impedir las reclamaciones desmedidas o que no guarden estricta vinculación con el hecho principal del cual resultara condenado el agente, es la devolución por parte del juez de la demanda al actor para que corrija esa falencia, bajo apercibimiento de que si no lo hace en el plazo legal, desestimará la acción civil, sin perjuicio de mantener expedita la vía para que aquél recurra a la jurisdicción civil propiamente dicha.

Asimismo, la litis se traba inversamente, porque la base de la reclamación es una sentencia condenatoria la que provoca el litigio especial ante la jurisdicción penal. Esta característica es importante resaltar porque atendiendo a las restricciones que se establecen (uno de los ejemplos se ha mencionado precedentemente) en el juicio especial de resarcimiento de los daños provenientes del hecho punible en esfera penal, la elección de esta vía rápida (beneficio para la víctima) se contrasta con una suerte de renuncia a mayores expectativas de reclamación (cuestión que podría debatirse con mayor amplitud en la jurisdicción civil) y esta es la garantía para el condenado, ya que el que provoca la litis sabe que puede optar por un proceso económico y rápido, pero con menores posibilidades de obtener una reparación por los hechos accesorios y las consecuentes responsabilidades también accesorias. La contemplación de intereses mutuos, permite equilibrar los principios de eficiencia (para la víctima porque por lo menos puede ser reparada de una manera en los límites de una racional reclamación del modo más ejecutivo posible) y garantía (para el condenado, de que elegida esta jurisdicción, el ámbito de la reclamación no puede equivaler a los rubros que eventualmente pudieran surgir de la jurisdicción civil, conforme a las reglas del código de fondo de esa disciplina) en materia penal.

Nótese como la situación también trae aparejada iguales conflictos en la jurisdicción civil, ya que la acción también debe ser intentada por la víctima o sus herederos y el retardo excesivo de un trámite escrito y cargado de incidencias similares al proceso inquisitivo penal sería la garantía para el condenado que de esta manera puede estirar el nexo de su responsabilidad civil proveniente del hecho punible principal y demás accesorios (esa sería su garantía), mientras que para la víctima los valores de su reclamación pueden discutirse del modo más amplio y dilatado posible de tal manera que el condenado tendrá mayor trabajo, por no decir un mayor margen de ser afectado por una sentencia indemnizatoria. El debate es más amplio y las defensas seguramente lo serán, pero el objeto en sí para nada tiene la misma magnitud que el presupuestado en el CPP a tenor del procedimiento especial previsto para estos casos. De esta manera, señalamos los rasgos que hacen a la naturaleza de este procedimiento y es fundamental destacar que la nueva jurisprudencia que surja a la luz de su aplicación traerá mayor luz a las formas concretas de realizar las normas relativas a este tipo de proceso especial. Lo que no debemos obviar y esperemos que los juzgados y tribunales así lo interpreten, es el sentido político-criminal de este procedimiento; es decir, la consideración de los principios cardinales que hemos señalado y que en todos los casos, ese deberá ser el temperamento. Cualquier perturbación (ejemplo: pretender abrir el debate amplio típico de la jurisdicción civil en el procedimiento especial para la reparación del daño) será un contrasentido y, lógicamente, dará pié a los civilistas para que protesten fundadamente por esta desvirtuación de los principios de economía, sencillez y restricción de la litis. Después de todo, situaciones como las ejemplificadas y que esperemos no se repitan como en otros países, son las que darán curso a la expresión de los civilistas de que están siendo expropiados de un segmento de conflictos que tradicionalmente les estaba reservado.

Ahora bien, entre las incorporaciones del CPP en cuanto al tratamiento del régimen de la acción civil, resulta importante señalar algunas pautas que fortifican la estructura de este procedimiento especial.

a) Cuando se trate de hechos punibles que han afectado el patrimonio del estado la acción civil será ejercida por el Procurador General de la República, pudiendo delegarse su efectiva articulación a sus operadores o funcionarios que cumplan con los requisitos para actuar profesionalmente.

b) Cuando se trate de hechos punibles que hayan afectado intereses sociales, colectivos o difusos (casos de delitos ecológicos, fundamentalmente) la acción civil será ejercida por el Ministerio Público con facultad de delegar esa atribución concreta en sus agentes o funcionarios habilitados para actuar profesionalmente.

c) También incorporamos un capítulo de delegación de la acción civil en el ministerio de la defensa pública, cuando el demandante sea una persona que no disponga de condiciones socioeconómicas para solventar la acción pertinente.

d) Asimismo, la Defensa Pública debe actuar en representación de las personas incapaces que hayan sufrido el daño.

e) En todos los casos, bastará que se efectúe esa delegación en un acta que contenga los datos personales del delegante y que valdrá como poder especial.

Notaremos que el artículo 59 del CP establece como pena adicional, la composición en los casos especialmente previstos por la ley (delitos contra el honor, contra la intimidad, etc.), consistente en el pago de una suma de dinero por parte del autor a la víctima, cuando ello sirva al restablecimiento de la paz social. Esta imposición complementaria no excluye la demanda de daños y perjuicios, pero es fundamental tener presente esta alternativa en ciertos hechos punibles, porque siendo el procedimiento de reparación del daño un trámite de litis restringida, es casi improbable que obtenga éxito una demanda ante el mismo juez que dictó la sentencia condenatoria en los casos de aplicación de una pena adicional de composición, ya que dentro del concepto punitivo se incluye el daño y la responsabilidad por el hecho principal, que señalábamos se erigía en la base de la reclamación por el procedimiento especial ante el mismo juez que dictó la sentencia. Lo que tendría habilitada la víctima es la acción civil ante la jurisdicción civil (valga la redundancia), cuestión que también limitará la traba de la litis con el condenado, por aquél principio de que las reclamaciones no deben sustentarse en excesos y desmedidos propósitos que daría lugar a una suerte de enriquecimiento sin causa.

Usando los criterios de racionalidad y atendiendo a la naturaleza de los principios político-criminales que se pretenden sostener con este procedimiento especial, sería inocuo plantear una demanda civil ante el tribunal penal que ya emitió en una sentencia una cuantificación del valor del daño para el restablecimiento de la paz social y, lo que es más, cuando dicho valor tiene como destino la reparación directa a la víctima. Sin embargo, estos criterios que estoy señalando los irá perfilando, caso por caso, la nueva jurisprudencia que surja a la luz del CPP. Como podrá verificarse, lo que busca este procedimiento especial es la conciliación de los principios de garantía y eficiencia, vale decir, atender los reclamos razonables de la víctima (una convidada de piedra en el proceso penal tradicionalmente) y del imputado (una persona que no ha sido objeto de un tratamiento digno e igualitario en las causas criminales que soporta).

El ejercicio de la acción civil en el proceso penal, entiéndase bien, para la reparación del daño derivado del hecho principal (nexo de causalidad como justificación es fundamental para el éxito de la demanda) que fuera objeto de condena al acusado, es un rescate de la simplicidad y la celeridad para beneficio del imputado, mientras que es una garantía a través de la litis restringida para el condenado de que los reclamos indemnizatorios (es por ello, que se aconseja el rechazo en caso de solicitudes desproporcionadas, en el propio procedimiento especial) respondan a parámetros económicos prudentes y no con la amplitud de los rubros como se da en la jurisdicción civil; de esta manera, aceptada la jurisdicción penal y resuelta la reclamación a través de una sentencia en dicha esfera, la responsabilidad civil también pasa en autoridad de cosa juzgada.

Una cuestión más: algunos señalan que aparentemente se reducirían las defensas del condenado en este proceso especial, pero entiéndase bien que la misma naturaleza de la indemnización derivada de hechos punibles (sentencias condenatorias) no permite la negación de las cuestiones capitales y, además, la presencia del mismo tribunal que dictó sentencia no se puede considerar como un órgano de parcialidad manifiesta, ya que el objeto del proceso especial se remite a una simple relación de causalidad entre el hecho principal comprobado y el daño con la consecuente estimación de los valores relativos a la cuantificación de ese daño. De cualquier manera, el que ciertamente pierde la posibilidad de ampliar su reclamación con presupuestos no relacionados de un modo directo al hecho principal es la víctima, sólo que esto se palia con la promesa de economía y celeridad del trámite que implica la reparación en sede penal, con lo que consideramos cumplimentada la consonancia entre los principios de garantía y eficiencia procesales.

El Trámite según el CPP. La sentencia condenatoria que impone pena privativa de libertad u ordene la aplicación de una medida (una vez que adquiera firmeza), genera la acción civil emergente del ilícito que puede ejercitarse de dos maneras:

a) Ante la jurisdicción civil y comercial mediante el juicio de indemnización de daños y perjuicios, o;

b) Ante el mismo tribunal que dictó la sentencia penal. Tratándose del Tribunal Colegiado, tramitará el Presidente o uno de sus integrantes; o sino el juez penal o el juez de paz, según el caso.

Si se optó por la jurisdicción penal se aplicará el procedimiento especial para la reparación del daño que se ceñirá a los siguientes requisitos y pasos:

a) El juez o tribunal examina si está completa o no la información presentada por el actor y si la considera incompleta o excesiva la pretensión, puede resolver:

b) Ordenando la devolución de la presentación al actor para que corrija su pretensión por el plazo de 5 (cinco) días hábiles.

c) Si no lo corrige, el juez o tribunal tendrá por rechazada la demanda, sin perjuicio de poder apelar la decisión o, directamente, ejercer la acción ante la jurisdicción civil y comercial.

d) Si el juez o tribunal admite la pretensión deducida, dicta como primera medida, un mandamiento ejecutivo, o, en su defecto, podrá ordenar pericias para una mejor determinación del reclamo deducido.

Si considera innecesario el trámite previo, dará cumplimiento al mandamiento ejecutivo que contendrá:

a) La identificación del demandante y del demandado;

b) Ordenar la reparación del daño por un valor que seleccione el juez;

c) Intimará al demandado para que objete la demanda en el plazo de diez días hábiles, y;

d) Trabará embargo suficiente para cubrir el reclamo y las costas del procedimiento.

Si el demandado comparece, sólo podrá objetar:

a) La legitimación del actor;

b) El tipo de reparación reclamada, y;

c) El monto o valor de la indemnización planteada por el actor, acompañando o indicando la prueba de la que se valdrá para sostener su posición a la pretensión.

¿El actor puede ser tenido por desistido del procedimiento> Si el actor no cumple con la información complementaria que el juez o tribunal le devolverá las actuaciones, principalmente cuando los datos sean incompletos o insuficientes o exista una pretensión económica desmedida, lo que deberá completar en el plazo de cinco días. Si no lo hace, se tendrá por desistida la demanda resarcitoria. Igualmente, si el actor no comparece a la audiencia se le tendrá por desistido y se le impondrán las costas del procedimiento.

¿El demandado puede consentir el procedimiento> Si el demandado no procede a objetar la reclamación, se podrá llevar adelante la ejecución. Asimismo, si tampoco no comparece a la audiencia, adquiere firmeza la orden y se lleva adelante la ejecución. La resolución adoptada determina la conclusión del procedimiento y la misma será apelable, en el plazo de cinco días.

4.2 DIFERENCIA CON LA ACCIÓN CIVIL EMERGENTE DEL HECHO PUNIBLE SANCIONADO

Si el juicio especial en sede penal perime por abandono o es desestimada su reclamación por excesiva, puede recurrir a la jurisdicción civil y esto cubre de manera amplía las posibilidades de ejercicio autónomo de la acción civil respecto a la supuesta exclusividad de una u otra jurisdicción. Esta es la innovación fundamental que surge del artículo 29 del nuevo código procesal penal y se apoya en razones prácticas de economía, sencillez y celeridad.

De acuerdo a las razones jurídicas apuntadas, sería engorroso habilitar ambas jurisdicciones de una manera simultánea, cuando que en realidad el nexo de causalidad entre la existencia del hecho principal y la consecuente culpabilidad del agente en cuanto a su perpetración resultante del juicio penal, sólo se acreditará a manera de cuestión prejudicial en la jurisdicción civil a las resultas de la existencia previa de la condena en sede penal.

Para evitar ese innecesario dispendio de recursos para la víctima y principalmente del imputado (que debe cubrir dos esferas que duplican lo oneroso de su defensa), el CPP prevé un procedimiento de litis restringida en el ámbito penal, independientemente que la víctima prefiera iniciar el trámite en sede civil, lo que queda a su elección; nótese que se preserva substancialmente el principio de la autonomía jurídica de la acción civil.

Lo que algunos cuestionan es que la acción civil proveniente del delito en sede penal es contradictorio con el Código Civil que plantea la independencia de las acciones. En parte alguna se veda esa posibilidad, solamente que se regula la prohibición de la simultaneidad de su ejercicio, pero la independencia de optar entre una jurisdicción y otra sigue incólume. Cosa distinta sería si negáramos en el código procesal penal la posibilidad de ejercer la acción civil surgente del hecho punible probado y condenado en sede civil y la reserváramos solamente a la esfera penal, cuestión que para nada surge del texto del nuevo código procesal penal.

5. PROCEDIMIENTO ANTE LA JUSTICIA DE PAZ

Una figura que ha perdido trascendencia a la luz del CPP de 1890 y por influencia de la centralidad del poder del juez del sumario (en el modelo inquisitivo), ha sido la del JUEZ DE PAZ que constituyen el verdadero rostro de carne y hueso de la administración de justicia y, contradictoriamente, la menos atendida al punto que se desconoce realmente cuál es el sentido de su existencia, al menos, desde la posición inquisitiva que le confería potestades meramente delegadas del juez de primera instancia, bastando un simple pedido de avocamiento para que aquél pierda su intervención y eche por tierra su labor que, indudablemente, por la proximidad con el lugar en el previno en la investigación adquirió información sumarial relevante de primera mano y en cierta forma cumpliendo con lo que se conoce como inmediación (aún en su versión más imperfecta que se aprehende de la realidad de un sistema escrito).

Uno de los desafíos que tenía pendiente la administración de justicia es la de dotar a la judicatura de paz de mayor preponderancia o, al menos, el protagonismo necesario que se ubique a la misma altura de la trascendencia que en lo cotidiano se ensalza a dichos magistrados, ya que una gran parte de los hechos punibles tradicionales caen bajo el conocimiento de aquellos y sólo un pequeño porcentual es derivado a los jueces de primera instancia. Es por ello que se ha dotado a dichos jueces de una intervención optativa que permita ejercer actos conclusivos al igual que los jueces penales, siempre que voluntariamente las partes acepten su intervención. En este caso, ya no se trata de un simple trabajo momentáneo y de sustitución, ya que una vez aceptada la competencia de los jueces de paz (obviamente que tiene que existir un consentimiento de las partes), el mismo está en condiciones de llevar adelante la gestión jurisdiccional en las mismas condiciones que los jerárquicamente superiores.

La diferencia en cuanto a la concesión de una competencia está prescrita en el CPP atendiendo a delitos que no presenten rasgos de mucha gravedad y que permitan descongestionar (descentralizar) la función judicial. Recuérdese que nuestro Estado es descentralizado y una forma de perfeccionar esta postulación es a través de un mayor protagonismo a los jueces de paz. Atendiendo a la naturaleza de la infracción (delitos culposos, hechos punibles de escaso reproche, etc.) la labor conciliadora es una herramienta indispensable de la que debe echar mano el juez de paz. Igualmente se prevé un trámite económico, sin mayores formalidades y las resoluciones que adoptan no deben sujetarse a las mismas exigencias que una decisión equivalente a la de los jueces penales.

De esta manera, lo que se busca es la simplicidad y obviar cualquier rigor procesal que entorpezca la función descentralizadora que compete a los jueces de paz. También se prevé un trámite especial que deben observar los jueces de paz para los casos de faltas que si bien el derogado CP de 1914 lo previó en un capítulo separado, el actual CP ha omitido remitirse a ellas, dando a entender que esta es una materia pendiente y reservada que torna indispensable la sanción de un Código de Faltas o de Contravenciones que pueda conglobar a todas las infracciones de diversas extracciones para permitir la caótica situación que plantean las leyes especiales y que tornan inaplicable, hasta la fecha, este segmento de dispositivos procesales previstos para la competencia de la judicatura de paz.

Al menos, esta es una idea que surge modernamente en la mayoría de las legislaciones y tácitamente hacia esa dirección pretende dirigir el CP y consecuentemente el CPP. En la medida que la judicatura de paz pueda adaptarse a los novedosos roles que se les otorga y con el acompañamiento de un margen adecuado de competencias (principalmente, en lo concerniente a las faltas que exigen concomitantemente un código respectivo), se podrá sostener que la misma cumple con la función de auxilio y, por qué no decirlo, de sustento del contacto entre la administración de justicia y sus destinatarios.

Trámite. La solicitud efectuada ante el Juez de Paz recibe el nombre de requerimiento y pretende colmar con dos objetivos:

a) El control de las diligencias iniciales de la investigación, siempre que no sea posible la presencia del juez penal.

b) En este sentido, el juez de paz puede disponer la libertad del aprehendido por la policía, todo esto, por virtud de la aplicación extensiva o analógica de las medidas cautelares, artículo 10 del CPP, pero no así disponer la restricción de libertad (decretando la prisión preventiva, por ejemplo).

c) Cuando las partes lo soliciten directamente, vale decir, que el requerimiento al juez de paz siempre será optativo.

Una vez elegida la competencia del juez de paz, las partes (fiscal o querella autónoma e imputada) podrán solicitar:

a) La aplicación de un criterio de oportunidad (casos de insignificancia o escaso reproche);

b) La suspensión condicional del procedimiento derivado de los hechos culposos;

c) Aplicación del procedimiento abreviado, si la pena en expectativa no tenga prevista pena privativa de libertad o no supere un año;

d) La conciliación;

e) La aplicación del procedimiento para delitos de acción privada;

f) El procedimiento para la reparación del daño (si el juez de paz dictó la sentencia), y;

g) La audiencia oral en delitos contra pueblos indígenas.

PRESENTADA LA SOLICITUD ANTE EL JUEZ DE PAZ, CONVOCARÁ A UNA AUDIENCIA ORAL DENTRO DEL PLAZO DE CINCO DÍAS HÁBILES

SI EXISTEN APREHENDIDOS, CONVOCARÁ LA AUDIENCIA EN EL PLAZO DE 48 HORAS, RESOLVIENDO LA MEDIDA CAUTELAR EN LA MISMA DILIGENCIA

OIRÁ A LAS PARTES DE MANERA CONCRETA Y SENCILLA SUS PRETENSIONES, RIGIÉNDOSE POR LAS REGLAS DEL JUICIO ORAL SUPLETORIAMENTE

LUEGO DE ESCUCHADOS LOS ALEGATOS FINALES, RESOLVERÁ INMEDIATAMENTE ADMITIENDO O RECHAZANDO LO REQUERIDO POR LAS PARTES

¿Y qué puede resolver el Juez de Paz>

a) La Desestimación del requerimiento fiscal;

b) Dictar el sobreseimiento de la causa;

c) Declarar extinguida la acción penal;

d) Admitir los criterios de oportunidad propuestos;

e) Aceptar la conciliación;

f) Suspender condicionalmente el procedimiento;

g) Aplicar el proceso abreviado y dictar la sentencia que corresponda;

h) Absolver o condenar en los hechos punibles de acción privada.

Si el juez de paz no acepta el requerimiento fiscal, devuelve las actuaciones al mismo fiscal, quien deberá plantear su requerimiento en idéntica forma ante el juez penal en el plazo de 10 (diez) días.

Las resoluciones que recaigan, luego de la audiencia oral y pública, serán leídas y se labrará acta que suscribirán las partes que intervengan, quedando notificadas por su lectura. Asimismo, serán apelables ante el Tribunal de Sentencia (Unipersonal) dentro del plazo de cinco días.

6. PROCEDIMIENTO POR HECHOS PUNIBLES COMETIDOS POR MENORES

Por razones pragmáticas y, fundamentalmente, sobre la base de los conocimientos científicos relacionados con el desarrollo de la personalidad humana, la ley penal y procesal penal establecen un límite preciso a partir del cual comienza la plena responsabilidad penal. Sin embargo esta ficción legal no debe ser confundida con la realidad insoslayable de que no es lo mismo un delito cometido por una persona adulta que otro, quizás el mismo en términos de gravedad, cometido por un menor de edad, aunque según la ley, ya tenga la misma responsabilidad plena que posee un adulto.

Este procedimiento no establece rebajas en la pena ni otro tratamiento distinto, que le corresponde establecer a la legislación penal. Lo que busca es que el modo como reaccione la justicia penal frente a hechos cometidos por personas tan jóvenes sea distinto. En muchos casos se tratará de la primera vez que el joven tenga un enfrentamiento con la justicia y del modo como este se desarrolle quizás dependa el futuro de su vida personal. En otros casos, aunque ya exista reiteración de hechos, todavía se trata de una persona en un estadio inicial del desarrollo de su personalidad, que puede ser corregido con mayor facilidad.

También se pretende preparar a la administración de justicia y al Ministerio Público para este primer encuentro con un joven imputado, debiendo tomarse en consideración las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios Internacionales de la materia y, en especial, el Código de la Niñez y de la Adolescencia.

Se busca que los fiscales sean especializados, que se trate de involucrar a los padres o familiares del menor, que se restrinja al máximo la publicidad, que no se abuse de la privación de libertad y, especialmente, que se trate cuidadosamente todo la relativo al desarrollo educativo y personal del joven. Además se establece que en estos casos la división del juicio prevista en el procedimiento ordinario sea obligatoria, para que exista una discusión más detallada de la pena; aquí el acierto judicial en la individualización de la pena es fundamental para el cumplimiento de los fines de prevención especial previstos en la Constitución.

7. PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE MEJORAMIENTO

Según la ley penal y la doctrina común al respecto, la irreprochabilidad no permite la aplicación de una pena porque la alteración de las facultades mentales o la imposibilidad de dirigir las acciones conforme a una comprensión razonable impiden la declaración de culpabilidad. En estos casos, las medidas son la consecuencia del hecho ilícito, no culpable. Pero la irreprochabilidad no significa que no se deba probar la existencia del hecho ilícito, o que respecto del irreprochable no operen las causas de justificación, por ejemplo.

Ha existido una mala práctica en nuestros tribunales, acostumbrada más bien a comprobar sólo la existencia de la reprochabilidad y creer que sólo con ella ya existían los fundamentos necesarios para la aplicación de una medida. Pero ese no es el sistema según nuestro derecho penal vigente. El juicio especial previsto busca llamar la atención sobre la prueba de los restantes elementos que permiten la aplicación de una medida (básicamente todos los que hacen a la existencia del hecho y a su ilicitud), pero adapta las reglas del procedimiento a las circunstancias particulares del imputado, que generalmente se encuentra, además, en una situación de incapacidad procesal. Se trata de un procedimiento que aumenta las garantías, restringe la publicidad y obliga a una consideración más particularizada de las circunstancias personales del imputado.

8. PROCEDIMIENTO POR HECHOS PUNIBLES COMETIDOS ENTRE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Después de la Constitución de 1992, la reforma del sistema judicial no puede quedar ajena a esa realidad, si pretende aportar algo positivo a la construcción de una sociedad auténticamente democrática en la cual no se vede el desarrollo efectivo de la diversidad cultural, para que cada persona legítimamente pueda alcanzar el pleno desarrollo de sus potencialidades humanas. Así lo entendieron los constituyentes, cuando acogiendo el reclamo de los representantes originarios de los pueblos indígenas, consagraron todo un capítulo –en la primera parte de la Constitución- la auténtica vocación democrática de un pueblo que no teme reconocerse multicultural y pluriétnico. Es así que se reconocieron normas especiales en lo relativo al reconocimiento como víctima de la comunidad indígena y al régimen de la acción, sino que además se dedicó un procedimiento específico para regular este problema.

Las normas pretenden lograr los siguientes objetivos:

a) Traducir en el derecho procesal penal los derechos fundamentales que reconoce a los pueblos indígenas la carta fundacional republicana;

b) Tomar en cuenta el carácter reivindicatorio, resarcitorio y tuitivo del derecho constitucional que rige la materia; y,

c) Revertir o por lo menos poner barreras, a una tendencia social que más allá del mandato constitucional actual seguirá incidiendo negativamente sobre la vida de los pueblos indígenas.

En síntesis, podemos decir que estas normas buscan, al igual que la Constitución Nacional, y en este caso desde el derecho procesal penal, establecer bases justas para que los pueblos indígenas y la sociedad mayoritaria de tipo occidental, se respeten mutuamente estableciendo un diálogo cultural en el que participen en la construcción de una convivencia pacífica, donde la creatividad humana encuentre nuevas soluciones a los desafíos de una vida cada vez más compleja.

Se debe tomar en consideración que la CN reconoce validez al derecho consuetudinario indígena ya que el artículo 63 establece que ellos «…tienen derecho a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena.».

Lo explicado hasta ahora tiene una incidencia directa en la elección del modo de integración del tribunal que juzgue estos casos. La integración del órgano con indígenas como jueces comunitarios, tal como propone el Proyecto de Código Procesal Penal de Ecuador de 1992 o la constitución conjunta entre jueces ordinarios y jueces legos, según el modelo escabinado europeo, ha sido desechada por considerar que este modo exportaría inútilmente al interior de los pueblos indígenas, un sistema propio de la cultura occidental, extraño al mundo indígena y que podría convertirse nuevamente en una sutil forma de avasallamiento por parte de la sociedad envolvente. Teniendo en cuenta el escaso volumen de los casos, además, considerando la gran dispersión de los focos de conflictos en el territorio de la República, la judicatura de paz, debidamente jerarquizada, puede ser un elemento sustancial para la aproximación del sistema de justicia a las distintas comunidades, antes que la creación de jueces especializados que se hallan distantes de las comunidades.

Finalmente se ha decidido la implementación de reglas especiales modifiquen el proceso, en lo estrictamente necesario de tal manera a dar vigencia al Capítulo V de la Constitución Nacional y sus concordantes.

Por lo tanto, cuando la intervención estatal es inevitable -ya hemos explicado el mecanismo de reconocimiento de la solución interna de los conflictos a través de la extinción de la acción- se han establecido los siguientes mecanismos:

a) la figura de peritos que intervienen en todas las fases del proceso de un modo especial, inclusive participando del debate de sentencia de los tribunales. También, especialistas que asesoran al Fiscal en la investigación, de tal manera a evitar inútiles violaciones de los derechos indígenas;

b) la posibilidad de que a partir del derecho consuetudinario se modifiquen ciertas reglas del proceso;

c) un registro obligatorio de la apreciación de todas las cuestiones concernientes al derecho consuetudinario en el juzgamiento de las causas;

d) precauciones para que la prisión preventiva sea evaluada como elemento de agresión cultural, de tal modo que el Juez aconsejado por el perito pueda ordenar medidas correctivas;

e) diversas instancias en las que se busca una conciliación entre las partes, sin distinción del tipo de delito, como es el régimen común, y;

f) un sistema de modificación de sanciones, en forma más beneficiosa al condenado que busca dar garantías a la finalidad constitucional de la pena en atención a la cultura de los involucrados.

Los recursos en el proceso penal

1. FUNDAMENTOS

El sistema inquisitivo basado fundamentalmente en el control vertical de la investigación escrita, se potenciaba precisamente en el sistema de recursos ordinarios que permitía la revisión casi total de las actuaciones de la investigación a cargo del juez que dirigía el sumario, todo esto, en contraposición a los principios de concentración, inmediación, economía y sencillez que en teoría preconizaban los catedráticas del derecho procesal penal. A nadie sorprendía que un sumario de investigación que legalmente no podía exceder los sesenta días de duración, se eternicen con plazos que oscilaban entre los tres a seis años, todo esto, por diversas causas que ya las expusimos al prologar el comentario al presente código; pero, fundamentalmente una de las principales causas se debía al excesivo ejercicio de materias recursivas ordinarias que al ser promovidas por las partes en ejercicio de la amplitud de la defensa, desbordaban la capacidad de los tribunales de apelación que para resolver cuestiones elementales (como la expedición respecto a la prisión preventiva que el artículo 350 del CPP de 1890 establecía que debía resolverse en un plazo no superior a las 24 horas o de quejas por retardos de justicia) demoraban meses y años, todo esto, con el pernicioso efecto de dilatar el debate sobre el fondo de la cuestión que, como también advirtiéramos en el capítulo de las medidas cautelares, constituía la excepción antes que la regla (los presos sin condena, son un ejemplo característico de esta falencia estructural heredado del modelo inquisitivo).

El modelo de corte acusatorio que se sustenta en la centralidad del juicio oral y público con un debate amplio con presencia física del juez y las partes, que postula la función de control popular, desmitifica la concepción tradicional y propia del modelo inquisitivo, en cuanto al criterio tradicional que se expresaba en la necesidad de una doble instancia que postulaba, a su vez, el control vertical de la calidad de las resoluciones y sentencias definitivas.

Por mucho tiempo se creyó y aún existe una resistencia en los operadores de justicia en el sentido que los recursos -sin discriminar si eran ordinarios o extraordinarios- debían analizar todo lo valorado y resuelto en la instancia inferior, aunque ello implicaba analizar por segunda vez los hechos, las pruebas que corroboraban el contenido fáctico y, finalmente, el derecho aplicado. Vale decir, en la segunda instancia -o en la tercera, según el caso- se realizaba una suerte de nuevo juicio a cargo de un órgano colegiado que en su diseño tradicional pretendía garantizar una mejor expresión de la justicia humana, que se figuraba bajo la máxima cuatro o seis ojos perciben mejor los errores o analizan mejor la situación del hecho que dos ojos, claro está, en alusión directa al órgano inferior que estaba organizado sobre la base de un juez penal.

Sin embargo, el problema no estaba en esa aparente nobleza de objetivos acerca de la doble instancia como tradicionalmente se concebía. El modelo escrito típicamente inquisitivo se sostenía en otras formas más perversas de denegación de un verdadero juicio previo como postulado republicano esencial que garantizaba a las personas el uso arbitrario del poder punitivo estatal, ya que como dice el refrán hecha la ley, hecha la trampa, el sistema colegiado de revisión de resoluciones de la instancia inferior se sostenía en la lectura integral de los legajos registrados en el expediente y esa era una tarea aburrida y mecánica que, de ordinario, se delegaba en uno de los integrantes del Tribunal de Alzada que actuaba como preopinante. Ese preopinante que era un magistrado numéricamente idéntico al juez penal que dictó la resolución impugnada, sustituía automáticamente esa labor insoportable para cualquier persona que gusta del derecho y no del trabajo rutinario de leer registros intrascendentes la mayor de las veces.

¿Y qué hacían los demás integrantes del colegiado> En la mayoría de los casos se adherían al voto preopinante, con lo cual se reproducía el vicio de la instancia inferior y se destruían los nobles ideales de la doble instancia que se resumía en la expresión antes acuñada y, por cierto, muy didáctica para apercibirnos de la distorsión entre teoría y realidad de la propuesta tradicional de los recursos.

De cualquier manera y obviando por un momento estas contradicciones entre lo ideal y la práctica que acabamos de referenciar, encontraremos un obstáculo de carácter sustancial acerca de la manutención del sistema de recursos íntimamente ligado con el modelo inquisitivo que se pretende dejar atrás con esta propuesta del Código Procesal Penal. Ese impedimento se centra en la violación del nem bis in ídem o la prohibición del doble proceso que garantiza la Constitución y el Código Procesal Penal en todo sistema republicano. Si la Constitución garantiza a las personas imputadas o acusadas serán sometidas a un solo proceso y que cualquier distorsión de este principio conmina la nulidad del segundo debate o estudio sobre los mismos hechos, respecto a las mismas personas y por las mismas causas, es evidente que el modelo tradicional no sólo es inviable en la práctica, sino que atenta contra elementales garantías procesales consagradas en la ley fundamental. De ahí que los recursos no pueden reabrir un debate sobre los hechos y el valor probatorio de los mismos, porque esa tarea es la que esencialmente se produce en el juicio previo (incluso se trata de una previsión postulada por el derogado CPP de 1890).

En consecuencia, por razones constitucionales -prohibición del nem bis in ídem- el sistema de recursos no tendría que reabrir el debate sobre los hechos, lo que implica sostener, por efecto de tal afirmación, que la revisión integral del proceso en segunda instancia resulta insostenible por su notoria inconstitucionalidad. Precisamente esta es la razón por la cual la Constitución de 1992 para nada se refiere como garantías del debido proceso penal -el artículo 17 esencialmente- el derecho al recurso. No obstante incorpora dos figuras recursivas que no tienen parecido o similitud con el modelo recursivo ordinario que permitía el análisis repetitivo de todas las actuaciones del proceso registrado en la instancia inferior y que son: los recursos de revisión de los fallos a favor del imputado o condenado y el de casación, previstos en los artículos 17.4 y 259.6 de la Constitución Nacional, respectivamente.

Estas dos instituciones que doctrinariamente se ubican dentro del género de los Recursos Extraordinarios, no analizan los agravios del impugnante sobre la base de todos los aspectos supuestamente omitidos o vulnerados por el juez o tribunal inferior (entiéndase una revaloración de las pruebas ya valoradas en instancia inferior), sino que se remiten al verdadero objetivo de la segunda instancia, cual es, la correcta aplicación del derecho de fondo y de forma, ya que precisamente, directa o indirectamente, sustenta el cuestionamiento del órgano jurisdiccional inferior en el dictado de la resolución. En otras palabras, el efecto de la procedencia de tales recursos no implica un nuevo juicio de valor probatorio respecto al ya valorado por el órgano inferior, sino que declara la nulidad o invalidez de todo el proceso (figurativamente se tiene por inexistente el juicio previo irregularmente llevado a cabo por el inferior, todo esto, por falencias en la aplicación de la ley), salvo los casos en que de la correcta aplicación del derecho resulta intrascendente reponer el juicio o el trámite de primera instancia, claro está, siempre que -la mayoría de las veces- favorezca la posición del imputado. Esta última salida es un agregado del principio de la presunción de inocencia que, a su vez, se traduce en la vigencia del adagio latino in dubio pro-reo (en la duda se estará por lo más favorable al imputado).

Como se pudo leer, los recursos extraordinarios jamás analizan el juicio o trámite en lo referente a la valoración otorgada por el órgano inferior, sino que simplemente se avoca al estudio de las normas aplicadas, todo esto, a los efectos de verificar si no se aplicó en forma errónea o directamente se obviaron reglas que invalidan el resultado expuesto en la decisión judicial impugnada. Una vez declarada procedente la impugnación sobre el perfil que acabamos de describir, se aplican los efectos tradicionales de las nulidades, cual es, la de tener por inexistente en el mundo jurídico el juicio declarado inválido y, por ende, se debe realizar un nuevo juicio o trámite por otro tribunal, con lo cual queda salvada la vigencia plena del principio que prohíbe la persecución penal múltiple (nem bis in ídem).

Estas breves ideas expuestas son las que movieron a los redactores al cambio del sistema de recursos en el código y que justifican acabadamente cortar en forma abrupta la práctica del modelo tradicional de recursos al sólo efecto de evitar el estudio sobre el fondo de la cuestión que es propiamente una tarea exclusiva y reservada para el debate oral y público.

Ahora bien, al momento de diseñar el sistema de recursos que aprehende el modelo de procedimiento acusatorio, se pudo advertir un obstáculo salvable, cual es, que en lo referente al Recurso de Casación (verdadero recurso admisible contra las sentencias emanadas del juicio oral y público en el diseño previsto por el CPP), se otorgaba una competencia exclusiva a la Corte Suprema de Justicia, aspecto que generaría dificultades de orden práctico, ya que si los Tribunales de Apelación no podían conocer en dicho instituto recursivo, se tendría una merma considerable de tareas de dicho órgano que aconsejaría -sobre bases prácticas y limitativas de presupuesto– su eliminación, lo que a su vez, trasladaría una nueva dificultad al seno de la máxima instancia del Poder Judicial, cual es, una sobrecarga de trabajo imposible de atender en la medida de lo humanamente aceptable.

La salida que se potenció y se plasmó en el CPP ha sido la de disfrazar el recurso de apelación contra las sentencias del juicio oral y público bajo las mismas características de la casación, reservando la Casación propiamente dicha bajo las mismas características de la apelación contra sentencias de primera instancia, siempre que la violación o errónea aplicación de preceptos legales sean de naturaleza constitucional, materia reservada exclusivamente a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Conforme a lo acotado, se previeron los recursos de apelación especial contra la sentencia de primera instancia y el extraordinario de casación bajo los mismos presupuestos genéricos (inobservancia de un precepto legal o la errónea aplicación de un precepto legal, ya sea de fondo o de forma) con una diferencia aparentemente sencilla, pero sustantiva a la vez, y que señala al primero de los medios impugnativos de competencia exclusiva de los Tribunales de Apelación siempre que los motivos de la impugnación se refieran a una norma secundaria (Código Penal y Código Procesal Penal, respectivamente), mientras que el segundo es competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando los motivos se funden en contrastes con el derecho primario o Constitucional, propiamente.

Por otro lado, el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 8.2.h reconoce como un derecho procesal del imputado la de recurrir a una instancia superior contra decisiones que agravian su situación procesal. Entiéndase bien, a favor del imputado y no a los demás sujetos que intervienen en la relación procesal penal. Esta situación significa que en todo el proceso y no sólo del resultado del juicio previo (en nuestro caso, juicio oral y público) el imputado debe contar con los medios de impugnación contra decisiones que le agravian, por lo que se entiende al procedimiento como un conjunto de actos secuenciales que consta de diversas etapas, claro está, con finalidades distintas en cada una de ellas. Atendiendo a que el Pacto es un derecho internacional vigente por la Ley No. 1/89 y que en la jerarquía prevista por el artículo 137 de la Constitución es ley superior al derecho secundario nacional, se tuvo que mantener el diseño de los recursos ordinarios, con la variante que los argumentos de la impugnación no se tienen que ceñir a los mismos parámetros de los recursos ordinarios previstos en el modelo inquisitivo (estudio total de las actuaciones a manera de realizar un doble juzgamiento de la cuestión recurrida), sino que adaptándose a los mismos lineamientos generales de los recursos de apelación especial y de casación, respectivamente.

Puntualizando, en las Etapas Preparatoria e Intermedia se mantiene el Recurso de Apelación General con una competencia restringida para los Tribunales de Apelación, en el sentido que deben analizar única y exclusivamente si las normas fueron correctamente aplicadas u omitidas por el órgano inferior. Una reformulación de los hechos analizados por el inferior a través del Tribunal de Alzada sería una distorsión o un retroceso que justamente se pretende evitar con el modelo previsto en el CPP.

Finalmente y por vigencia del principio de igualdad ante la ley se previó el derecho de recurrir a todos los sujetos que intervienen en el proceso penal, aunque cabría decir que ante cualquier duda o cuestionamiento acerca de quién es el sujeto verdadero legitimado para recurrir cualquier decisión que sostiene causarle un agravio, es precisamente la persona del imputado o su defensor en estricto apego a lo que reza el artículo 8.2.h) del Pacto de San José de Costa Rica en concordancia con los artículos 17.1 y 137 de la Constitución Nacional, respectivamente.

1.1 EL RECURSO MODELADO POR EL SISTEMA ACUSATORIO

Ajustándose al criterio tradicional de las legislaciones modernas, se replanteó la esencia o naturaleza misma del sistema de recursos compatibles con un proceso de corte acusatorio, el cual podrá alterarse sobre ciertas particularidades asequibles a la realidad o necesidad de cada país, cuidando especialmente con mixturas recursivas propias de los procedimientos escritos, en donde el control (o aparente control que se realiza a través de los recursos) es siempre «integral», independientemente de lo que establezcan las reglas ya que se trata de «leer» el expediente nuevamente. Sin duda esto no se puede hacer en un sistema procesal basado en el juicio oral, donde la repetición de dicha instancia es imposible si nos atenemos al principio constitucional de la prohibición de la reapertura de los procesos fenecidos, salvo que beneficie al imputado o condenado (nem bis in ídem).

No obstante y como explicamos precedentemente, la figura de la apelación se mantiene bajo la nomenclatura tradicional, aunque los presupuestos para su ejercicio se sujetan a las peculiaridades del sistema recursivo en el modelo acusatorio, vale decir, con una competencia restringida de los tribunales de apelación en el sentido que sólo se remitirá al estudio del derecho aplicado (error o inobservancia del procedimiento y de la valoración normativa realizada por el juez o tribunal), lo que de por sí, excluye el análisis integral del material probatorio que sirviera al magistrado para bordar sus argumentos en la resolución.

Este último aspecto, es aplicable también para las apelaciones en las Etapas Preparatoria e Intermedia, pues y como lo especificamos, cualquier vulneración de derechos y garantías del debido proceso penal están sujetos al control horizontal en la audiencia preliminar que es el momento culminante de la preparación del proceso con miras al juicio oral y público. En dicho contexto, el control horizontal de la investigación fiscal por las partes en la Etapa Intermedia se erige en la garantía de bilateralidad y contradicción previa al juicio oral y público para que se puedan señalar los vicios o deficiencias de la labor investigativa desplegada por el ministerio público, lo que a su vez, repercute en el sistema de recursos al punto de restringir el objeto de los mismos, lo que difiere enormemente del sistema previsto anteriormente por el Código de Procedimientos Penales de 1890.

2. Principios rectores

Analizando los recursos en general, es importante que destaquemos los principales rasgos o principios rectores aplicables a todos los institutos recursivos en particular, de cuya lectura se podrá inferir la vigencia de reglas novedosas que permiten un mejor ejercicio de la materia y, fundamentalmente, una mejor contemplación de los derechos del imputado, dado que solamente éste es el sujeto procesal legitimado en cuanto al derecho al recurso como materia constitucional. De ahí que resulta imprescindible una breve explicación de los principales rasgos para comprender acabadamente el sistema recursivo en un modelo de enjuiciamiento acusatorio.

2.1 LOS PRINCIPIOS DE GENERALIDAD Y DE TAXATIVIDAD

Esta regla significa que toda resolución que cause agravios a una de las partes es susceptible de la materia recursiva, según se desprende de la norma internacional que prevé el artículo 8.2.h) del Pacto de San José de Costa Rica en concordancia con el artículo 137 de la Constitución Nacional.

No obstante, existen casos en que expresamente el Código Procesal Penal no admite recurso alguno, en cuya circunstancia los tribunales superiores serán los encargados de declarar inadmisible el recurso intentado en forma estéril por una de las partes. En este punto es importante efectuar la advertencia de rigor: los jueces y tribunales que dictan una resolución que luego es impugnada por una de las partes, carecen de competencia para determinar la admisión o no del trámite, ya que tal aspecto será primeramente analizado por parte de los jueces que entiendan en grado de apelación, y si declaran admisible el recurso recién se expedirán sobre los fundamentos de aquél.

Este argumento que se acaba de explicitar es el que fundamenta, a su vez, la exclusión de un instituto recursivo en el viejo sistema -la queja por denegación de recursos-. Desde el momento que los jueces y tribunales inferiores carecen de la potestad (competencia) de decidir si conceden o no el recurso promovido por las partes -según lo prevé el CPP- carece de sustento la manutención de la queja por denegación de recursos, ya que precisamente esta circunstancia se disipa por la exclusión de competencia en la materia que antes sí disponían los órganos jurisdiccionales de grado inferior. En cuanto a lo que se entiende por gravamen irreparable, debe acotarse que su naturaleza es variable si la comparamos con el concepto manejado en el ámbito procesal civil.

Algunos procesalistas pretenden vincular con el daño o perjuicio que ocasiona una decisión a una de las partes y que sus efectos no puedan enmendarse ni siquiera con el dictado posterior de una sentencia o resolución equivalente. Empero, ese contenido para imbricar el concepto es harto discutida en el campo doctrinario, ya que muchas veces las decisiones preliminares o preventivas que se dictan en el marco de un proceso pueden alterarse con una resolución final que restablece la situación infringida, pero sus efectos dañinos son irreversibles.

Un ejemplo típico sería el de la aplicación de las medidas cautelares de orden personal o real, cuya repercusión sobre la libertad personal o patrimonial del imputado es irreparable, por más que técnicamente más tarde o más temprano se le termine dando la razón acerca de lo injusto de la restricción de su libertad o su disposición patrimonial. Nótese que los valores que se discuten en el derecho procesal penal afectan sensiblemente la dignidad humana y como no se trata de un derecho civil que recae sobre bienes económicos, la distinción del alcance del gravamen irreparable es importante y es el punto de partida para determinar que muchas resoluciones por más preventivas o transitorias que fueren pueden afectar seria e irreversiblemente derechos constitucionales y en tal coyuntura, el concepto del gravamen es la "llave maestra" para fundar un recurso ordinario o extraordinario en materia penal.

En síntesis, el gravamen irreparable puede entenderse como el perjuicio provocado sobre la presunción de inocencia de una persona sometida a proceso o los presupuestos que hacen al tratamiento digno de las personas (hipótesis para el caso de la víctima), a través de la inobservancia de uno o más principios elementales del debido proceso insertos en la Constitución Nacional y en el derecho internacional vigente, respectivamente. Dicho gravamen se entiende preexistente, aunque las circunstancias que determinan la adopción de una medida o resolución que comporte un perjuicio irreparable sean susceptibles de revisión o modificación posterior. Reiteramos pues que lo esencial aquí es el significado político del gravamen irreparable que se refleja en lo que uno podría sentir personalmente, soportando la situación injusta –por más transitoria que sea- se erige en un dato sumamente ilustrativo para apercibirnos que un menoscabo presente y coyuntural de mi libertad personal o de ciertas limitaciones impuestas al Estado para intervenir en el ámbito de los derechos personalísimos, v. gr. la correspondencia y el domicilio, etcétera, jamás podrían restañarse por sendas decisiones que revoquen el injusto soportado, porque precisamente lo que prevalece aquí es la condición humana y no una simple coyuntura matemáticamente calculada como "un mal necesario" desde la perspectiva del simple traspaso de bienes.

Aquí el sujeto de la coerción siempre es una persona de carne y hueso, y no un legajo o unos documentos de valor discutible como se proyecta en el proceso civil. Entiéndase pues, que los valores que entran en juego en el proceso penal difieren ostensiblemente de los pergeñados en el proceso civil, por lo que optamos por no incurrir en la superficial interpretación casi uniformada proyectada por el procedimiento civil hacia las demás materia, entre las cuales se encuentra el penal, lo que acostumbra a los operadores del sistema a minimizar los efectos perniciosos de decisiones y optar por una interpretación semántica y sumamente teorizante del alcance del perjuicio irreparable para limitar extremadamente el ejercicio del recurso por el imputado que, después de todo, es el único sujeto esencial que tiene legitimación constitucional para su promoción, según lo prevén los artículos 45 y 137 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 8.2.h) del Pacto de San José de Costa Rica, respectivamente.

2.2 PRINCIPIO DE ADHESIVIDAD

Hemos incorporado la figura de la adhesión, es decir la posibilidad de interponer el recurso propio cuando la otra parte lo ha interpuesto y de un modo accesorio a ese recurso, ya que el desistimiento del principal hace caer la adhesión (accesorio, en cuanto al trámite, no a los motivos, ya que ambos recursos son en ese sentido independientes e, incluso, generalmente contrarios), ya que estimamos que es un buen modo de evitar las impugnaciones automáticas y poder decidir la propia conducta luego de observar lo que ha llevado a cabo la otra parte.

La adhesión es posible tanto en el recurso de apelación como en el extraordinario de casación.

2.3 PRINCIPIO DE COMPETENCIA RESTRICTIVA

Se recoge del sistema clásico de los recursos y el principio, también tradicional, de que el tribunal de instancia superior que entienda en el recurso promovido sólo tiene competencia en tanto el recurso se la ha abierto, es decir, para resolver los puntos de la resolución que han sido impugnados.

Se debe tener en cuenta que en la etapa de los recursos se acentúa la importancia del principio dispositivo del proceso, propio incluso del sistema acusatorio, lo que equivale a decir que la apertura de la instancia de alzada es una decisión de las partes y nunca una "intromisión" de los órganos jurisdiccionales de segunda instancia, ya que de admitir semejante temperamento (a menudo repetido en la praxis de nuestros tribunales, por la vigencia de un criterio inquisitivo de "controlar" la gestión del inferior por el superior, en un diseño monárquico del sistema jurisdiccional como un esquema vertical y autoritario) se violaría no sólo el principio de IMPARCIALIDAD previsto por el artículo 16 de la Constitución, sino el de INDEPENDENCIA, ya que se podría prestar esta herramienta (a través de su utilización perniciosa) a una suerte de "escarmiento" cuando los jueces inferiores se apartan del "criterio adoptado por los órganos superiores".

2.4 PRINCIPIO EXTENSIVO

La decisión que impugna una de las partes agraviadas sólo podrá beneficiar al recurrente, cuando los agravios sostenidos por aquél se sustenten en cuestiones personales. Empero, si los vicios o errores señalados por el recurrente se refieren a cuestiones que afectan a la generalidad del proceso, sus efectos positivos se extenderán a los demás imputados.

Este principio encuentra sustenta en la preservación del principio de presunción de inocencia (artículo 17 de la CN) en concordancia con el artículo 5 del CPP (in dubio pro reo) y 10 del mismo cuerpo legal (admisión de la interpretación extensiva y analógica cuando favorezcan los derechos y garantías del imputado o su libertad personal).

2.5 PRINCIPIO SUSPENSIVO

Dentro del conjunto de principios que organizan el sistema recursivo nacional se destaca aquél por el cual expresamente se suspenden los efectos de la resolución impugnada, mientras se tramite y resuelva en la instancia de alzada. esto contrasta con el viejo sistema en el cual se confundían los efectos suspensivo y devolutivo, por cierto, como un resabio típico del modelo inquisitivo, que lógicamente prodigaron una jurisprudencia complicada y caótica que para nada contribuía con la verdadera naturaleza del régimen de los recursos. El efecto suspensivo se traduce en una regla general de cumplimiento obligatorio para todas las resoluciones que expresamente no tengan prevista una solución diferente a manera de excepción. El CPP establece que las resoluciones que resuelvan medidas cautelares serán recurribles sin efecto suspensivo, vale decir, que la decisión impugnada por alguna de las partes será cumplida inmediatamente, sin que la tramitación del recurso sea causal suspensiva de los efectos de aquella.

2.6 PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE LA REFORMA EN PERJUICIO

Este principio es derivación directa de la inviolabilidad de la defensa prevista en la Constitución, de ahí que funciona para proteger al imputado y no tenga vigencia respecto de los acusadores. Pues bien, dentro del componente del derecho al recurso que dispone todo imputado, se ha entendido en forma extensiva que todas las partes pueden acudir ante un órgano jurisdiccional superior para conseguir la revocación de la sentencia o resolución dictada por el órgano inferior, que resulte desfavorable a sus intereses.

Muchas discusiones han surgido en el transcurrir histórico del derecho procesal penal, principalmente sobre el alcance y los límites de la decisión que pueden emitir los tribunales de segunda instancia cuando apela sólo la defensa. Esto ha dado origen a una interesante doctrina inspirada en la repudiación de la reformatio in peius, cuya traducción al castellano significa reforma en perjuicio. La reforma en perjuicio consiste en la prohibición que se establece a los tribunales de alzada de revisar oficiosamente las sentencias definitivas, de modificarlas en perjuicio del acusado, cuando sólo ha recurrido la parte imputada o sus defensores técnicos. Ante el pronunciamiento de una sentencia definitiva de condena recurrida solamente por el procesado, no puede la segunda instancia empeorar la situación procesal del agraviado; sea aumentando el monto de la pena o agregando puniciones accesorias o principales que no contenía el fallo primigenio. De admitirse la posibilidad de la modificación de la sentencia recurrida solamente por la parte acusada, se estaría lesionando indirectamente el principio de inviolabilidad de la defensa, consagrado en el artículo 16 de la CN aparte del principio de competencia que exclusivamente se otorga a los tribunales en la medida de la materia del supuesto agravio que permite revisar solamente eso y no más allá de lo apelado.

Cuando la apelación de la sentencia ha sido promovida por el acusado o sus defensores, el agravamiento oficioso de la pena, constituiría un fallo sorpresivo, que impediría el derecho a la defensa, produciéndose así un perjuicio irreparable e inadmisible desde la perspectiva de los principios limitadores del ejercicio del poder punitivo estatal democrático y republicano. Al no existir agravios expresados por el que acusa, no es posible el contradictorio, ya que la defensa no puede defenderse del recurso, oponiéndose a lo solicitado, produciéndose el fallo sorpresivo que dicta el tribunal en forma oficiosa, vale decir, sin excitación del órgano acusador o de la querella. Por otro lado, la ausencia de una actividad recursiva por parte del Ministerio Público o la querella, significa que para éstas el fallo satisface sus expectativas y tal consentimiento se manifiesta en la falta de interés en requerir una modificación del fallo originario.

En consecuencia y ante la falta de acusación, el tribunal no podrá expedirse más allá o fuera de lo peticionado por la parte que recurrió, de tal manera a no incurrir en las denominadas sentencias ultra o extra petita que es causal de nulidad de la actividad jurisdiccional realizada con estos alcances, por parte del afectado. Sin embargo, no constituye una lesión del principio acusatorio y del derecho a la defensa la simple confirmación de la sentencia recurrida sin agravar la pena impuesta, aunque varíe la calificación de la conducta delictiva del acusado.

El principio acusatorio que rige la aplicación de la reforma en perjuicio, es análogo al que en derecho procesal civil se denomina principio dispositivo de las partes, como un derivado de la autonomía de la voluntad de las partes. El Derecho Privado lo concibe políticamente como "el interés es la medida de la acción", impidiendo que los tribunales puedan expedirse sobre las controversias planteadas por los interesados, extendiéndose más allá de lo solicitado. En el derecho romano estos principios se han consagrado en los aforismos latinos: "nemo iudex sine actore, en procedat iudes ex officio y sententia debet esse conformis libello en eat iudex et ultra petita partium".

Limitándose la función de revisión por la segunda instancia, se restringe la actividad cognoscitiva del tribunal, fijándose el thema decidendum, es decir, la materia sobre la que versará el recurso, de conformidad a la disposición que efectúan las partes para señalar los aspectos que merecen una revisión del fallo emitido por el inferior.

Finalmente, es necesario recalcar que la garantía de la prohibición de reforma en perjuicio, sólo es aplicable a favor del acusado. De esta manera, los recursos interpuestos por la parte acusadora permiten al tribunal de alzada, modificar eventualmente la decisión a favor del procesado, por la vigencia del principio de presunción de inocencia y su correlato del beneficio en caso de duda.

3. Los recursos ordinarios

3.1 EL RECURSO DE REPOSICIÓN

Es una materia prevista en el sistema recursivo para atacar las decisiones de mero trámite que dictan los jueces o tribunales, vale decir, providencias o resoluciones que no requieren conocer el parecer previo de las partes para decidir, lo que consideran pertinente.

Bien sabemos que las decisiones son susceptibles de contener errores de apreciación producto de la sobrecarga de labores que dispensan los magistrados de cualquier instancia y, justamente el control de legalidad que asiste a las partes, se sustenta en la posibilidad de impugnar tales decisiones adoptadas sin el previo parecer de aquéllas para enmendar –revocatoria mediante- la decisión primigenia que se aparta de las facultades o atribuciones conferidas al magistrado que dictara la resolución.

El trámite es prácticamente el mismo previsto por el procedimiento civil, con tres agregados novedosos para la disciplina procesal penal, a saber: