Derecho procesal penal (página 3)

Asimismo, la preocupación acerca de la desnaturalización de este instituto no sólo se ha centrado en la distorsión de su naturaleza procesal, sino en la duración exagerada que ha propiciado, a su vez, ratificar su efecto práctico de erigirse en la verdadera pena, ya que el tiempo por el cual la persona privada de su libertad, la mayor de las veces, excedía sobradamente el mínimo del tipo penal por el cual era imputado como autor o partícipe. En este sentido, el Pacto de San José de Costa Rica –en el ámbito regional, lo que no significa desmerecer otros intentos regionales o mundiales acerca de la limitación en el tiempo de la prisión preventiva– aprehende las principales observaciones críticas de la política criminal y conmina a que todos los estados miembros incluyan, entre sus principios constitucionales, la necesidad de limitar la duración de la prisión preventiva. Fiel a esta postura jurídica sentada en los pactos internacionales de derechos humanos, los artículos 11, 12, 13, 17.1, 17.3, 19, 20 y 21 de la Constitución Nacional ha permitido señalar claramente que la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter excepcional, cuya aplicación sólo cabe en los casos indispensables o necesarios, a más de que las otras medidas cautelares como la aprehensión y la detención preventiva deben sujetarse a la previa orden de autoridad competente, salvo los casos de flagrancia que permite su aplicación directa por la autoridad policial o aún los particulares, con el cargo de que dentro de las 24 (veinticuatro) horas se lo ponga a disposición de la autoridad judicial pertinente y que dentro de otro plazo idéntico se determine sobre la procedencia o improcedencia de su libertad.

Retomando el tema de las medidas privativas de libertad durante el proceso, los excesos comprobados en cuanto a la forma de aplicación de la prisión preventiva y demás medidas cautelares (el arresto, la aprehensión o la detención) produjeron que estos institutos se rijan, en forma más o menos uniformizada, por algunos principios elementales, a saber:

a) Que las medidas cautelares de orden personal deben aplicarse en los casos estrictamente necesarios y con carácter excepcional;

b) Que deben ser proporcionales a la sanción que se espera con relación al hecho imputado, y;

c) Que los criterios de excepcionalidad y proporcionalidad son compatibles con dos criterios objetivamente definidos como el peligro de fuga u ocultación del prevenido y el entorpecimiento u obstrucción de algún acto de investigación emprendido por el fiscal.

Los códigos procesales que se adscriben al temperamento antes consignado prevén las denominadas "alternativas" a las medidas cautelares de orden personal, con lo cual, se quiere poner coto al trato discriminatorio que dispensan los magistrados a los imputados.

No obstante, estas herramientas consolidadas en el derecho positivo -en gran medida por obra de la humanización del derecho penal y los esfuerzos desplegados por los operadores de política criminal-, tampoco puede ser un "pretexto" para otorgar una suerte de "carta blanca" a los jueces y tribunales en este punto, sin analizar mesuradamente los presupuestos del peligro de fuga u obstrucción de actos concretos de investigación, ya que su distorsión en sentido adverso al tradicionalmente otorgado a la prisión preventiva como anticipación de pena, constituirá un aspecto negativo más de los muchos que se alzan desde la sociedad, la que descree en la administración de justicia por la corrupción y discriminación que son percibidas, persistentemente, por sus integrantes.

2.10 EL DERECHO A LA PRUEBA Y A SU IMPUGNACIÓN

El artículo 17 de la Constitución de la República establece que "…en el proceso penal o en cualquier otro del cual pudiera derivar pena o sanción, toda persona tiene derecho a: 1)…; 2)…; 3)…; 4)…; 5)…; 6)…; 7)…; 8) ofrecer, practicar, controlar e impugnar pruebas; 9) que no se le opongan pruebas obtenidas ilegalmente o actuaciones producidas en violación de las normas jurídicas (…)", de cuya lectura surge que el imputado, si bien está exento de la carga probatoria (recordemos que se lo presume inocente constitucionalmente, tal como lo explicáramos sucintamente al prologar este capítulo), ello no implica a que como parte de su estrategia también se ocupe de proponer, controlar e impugnar pruebas.

Esto último guarda especial relación con la reglamentación prevista en el Código Procesal Penal cuando interpreta la necesidad de que el Estado en su tarea de investigación y recolección probatoria, se muestre cauteloso en la calidad e idoneidad del material incorporado a una causa, de manera tal que por la superioridad ética de un Estado Social de Derecho no pretenda inculpar a una persona, con reticencia u olvido de elementales reglas como la licitud de la información.

Se analizará en el siguiente módulo cómo el ritual penal reglamenta positivamente el artículo 17.9 de la Constitución de la República en el sentido que, inclusive, cuando el propio imputado contribuya a provocar el acto probatorio irregular que pudiera utilizarse como medio de cargo por parte del órgano de acusación, si se visualiza una irregularidad inaceptable con los postulados republicanos, irremisiblemente el acto y sus consecuencias carecen de validez (concuerda esta respuesta con la parte final del artículo 137 de la Constitución Nacional).

La reglamentación de los principios del debido proceso en el código procesal penal

1. DESCRIPCIÓN CONCEPTUAL DE LOS FUNDAMENTOS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

La CN de 1992 impone dentro del contexto de postulados republicanos, la forma en que deberá aplicar el Estado el ius puniendi, para lo cual señala un proceso judicial enmarcado por presupuestos insertos en el artículo 17 de la misma Ley Fundamental. La pregunta que surge del conjunto de normas constitucionales vinculadas del debido proceso penal se puede resumir en la siguiente: ¿cuál es el procedimiento que vamos a utilizar para meter legalmente en jaulas a las personas>

Muchos partidarios del sistema inquisitivo justificaban lo intrascendente de una reforma del sistema de justicia penal respecto a los nuevos requerimientos de la constitución política, explicando que el juicio previo que postula el artículo 17.3 merece una reinterpretación en el sentido que basta que la ley secundaria prevea una forma de defensa (restringida o amplia, eso no importa) del imputado, para que se colmen las expectativas del presupuesto del debido proceso penal y que la sentencia no pueda ser impugnada por violación de reglas elementales consagradas en la CN.

De esta manera, por vía de una reformulación de las normas constitucionales vinculadas al juicio previo, se puede concluir -en la expresión de los partidarios del sistema inquisitivo-, que basta cualquier proceso previo para cumplir con el requisito esencial del juicio previo, sin importar las cualidades o los principios que debe imbricar ese proceso judicial.

2. EL JUICIO PREVIO Y EL JUEZ NATURAL: VINCULACIÓN ESTRECHA DE LOS PRINCIPIOS DE ORALIDAD, PUBLICIDAD E INMEDIATEZ (JUICIO PREVIO) CON LOS DE COMPETENCIA, IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA (JUEZ NATURAL)

La reinterpretación con la cual se concluyó el numeral anterior pierde consistencia, cuando verificamos que el mismo artículo 17.3 de la CN señala que los juicios deberán ser públicos, estableciendo una cualidad sustantiva que varía esencialmente la forma tradicional de los juicios sobre la base del sistema inquisitivo que siempre han sido escritos y con claras restricciones a la publicidad del trámite.

La pregunta pertinente, es la siguiente: ¿por qué los constituyentes adoptan el requisito esencial de la publicidad para la realización del juicio previo>

Una respuesta inmediata surge de la configuración del estado republicano que en las palabras de Aristóbulo Del Valle podría resumirse en la reunión de dos requisitos fundamentales: la periodicidad y la publicidad de los actos de gobierno. Notoriamente, el presupuesto de la publicidad va unido, por una lógica secuencial, al del control y responsabilidad del funcionario público.

En consecuencia, si se exige al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo la publicidad de sus actos, lógicamente el Poder Judicial (como tercer componente de la tradicional división funcional del poder estatal), no está exento de este requisito o carga a favor de la ciudadanía.

Analizando la gestión del Poder Judicial, encontraremos que éste se expresa mediante la pura actividad jurisdiccional, a través de juicios regulados por leyes reglamentarias, lo que de por sí se constituye en el objeto del control, en lo que debe ser publicitado y controlado por los habitantes. De esta manera, lo que el sistema republicano de gobierno exige -con relación al poder judicial- es la obligación de que sus órganos prevean modos que permitan en forma sencilla y transparente que los ciudadanos puedan observar cómo se realizan los juicios: Lo señalado nos permite inferior que los juicios indispensablemente estén regidos por el principio de publicidad.

Aquí no se agota esta exigencia constitucional acerca del juicio público, lo cual deja de lado la idea tradicional sobre lo intrascendente de que basta la reglamentación de cualquier proceso para cumplir con el postulado constitucional del juicio previo, ya que ese juicio deberá estar conducido por unas personas que cumplan con determinadas pautas conminadas, claro está, en la misma norma constitucional.

Es como si el texto constitucional dijera -en sentido figurado-: "Señor juez, juzgará a esta persona conforme a tales garantías y en un juicio en el que el pueblo sepa cuál es la suerte que correrá el ciudadano imputado respecto a su libertad" (prototipo de la publicidad, cuya finalidad es el control de la gestión del poder judicial), añadiendo, además, con la siguiente exigencia también en sentido figurado: "usted es una persona a la que le reconocemos independencia, una remuneración acorde a la dignidad del cargo, inmunidad funcional y una serie de atributos que le permita actuar libremente a la hora de decidir; pero así también, toda esta diferencia en el trato que se le confiere por las delicadas funciones que cumplirá, debe revertir en una obligación inexcusable: que sea usted mismo el que dirija y sea el responsable de esos juicios que caen bajo su competencia" (prototipo de la inmediación o personal participación del juez en el juicio).

El mandato constitucional corta abruptamente ese cordón umbilical con los principios inquisitoriales que permitían discriminar los valores del debido proceso y que admitían cualquier tipo de proceso para cumplir con la exigencia del juicio previo. Lo que la CN señala es una exigencia ineludible para los magistrados judiciales: se perfila que sean éstos -los jueces- digan el derecho, ejerzan su jurisdicción y para arribar a esto, necesitan inmiscuirse directa o personalmente en el juicio, no parcialmente, sino en to do el juicio; esta exigencia constitucional de la publicidad de los juicios encuentra una sola manera de cumplimiento a través de otros principios que coadyuvan hacia su correcta realización: la oralidad y la inmediación o inmediatez.

Solamente con la concurrencia de estos postulados propios del sistema republicano se podrá obtener que los jueces escuchen al imputado, analicen debidamente el desarrollo de la información probatoria que accede al proceso y conforme a la convicción que genera esa actividad probatoria, efectúen una valoración y emitan una sentencia ajustada a la constitución y las leyes.

La respuesta a la interrogación, entonces, es contundente: no se puede realizar un juicio público sin el aditivo esencial de la oralidad.

De esta forma se pueden señalar algunas pautas esenciales:

a) Nunca el juez debe contaminarse con la investigación previa, dado que sólo le corresponde decir el derecho, o sea, ejercer la jurisdicción;

b) Lo jurisdiccional comprende el juicio y no la investigación que debe estar a cargo de otro órgano, y;

c) No existirá nunca un juicio sin una previa acusación por los órganos que la Constitución señale.

Las dos primeras conclusiones responden a las exigencias constitucionales del juicio previo sobre bases orales y públicas, mientras que la última responde al principio acusatorio que prescinde la figura del juez como acusador oficioso para la promoción o realización del juicio. Entonces, la oralidad y publicidad requieren inexorablemente de la concurrencia de la inmediación para que se pueda cumplir la secuencia de exigencias constitucionales del juicio previo sobre bases republicanas y democráticas de gobierno.

El artículo 1 del CPP rescata estos aspectos cuando señala: "…en el procedimiento se observen especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradicción, economía y concentración, en la forma que este código determina".

3. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA REGLAMENTACIÓN DE LA DUDA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

El artículo 5 del CPP define uno de los efectos más directos de la presunción de inocencia, cuando expresamente señala: "Duda. En caso de duda, los jueces decidirán siempre lo que sea más favorable para el imputado".

El principio trascrito opera más o menos con el ejemplo siguiente: aunque exista una alta probabilidad por medio de pruebas fehacientes de que el acusado efectivamente es el autor del hecho juzgado en un juicio oral y público, persiste la presunción de inocencia (la regla es la libertad y su excepción la privación que es una derivación procesal de la pena o sanción que sólo puede emanar de un juicio previo con los alcances del artículo 17.3 de la CN), y, por ende, impide que los jueces condenen a la persona precisamente por la prevalencia del susodicho principio de inocencia. Esta derivación de la disposición del CPP antes trascrita implica que ante la persistencia de la duda razonable, no de cualquier duda, dicho estado debe operar a favor del acusado y se lo tiene que absolver indefectiblemente.

No está demás reiterar con relación a esto último, que la simple duda jamás puede motivar -en nuestro sistema de enjuiciamiento- una condena, porque en toda empresa humana -como el juicio oral y público-, la reconstrucción exacta de la historia acaecida resulta una empresa inalcanzable, por ello lo que se pretende es la mayor coincidencia de la historia relevante a través de la recolección y valoración de elementos trascendentales que constituyen la prueba para eventualmente aplicar la hipótesis punitiva prevista en la norma penal de fondo y sostenida razonablemente por el acusador. Si contrariando estos grados de adquisición de conocimiento que dispone el juez o tribunal al valorar los hechos en su conjunto, aun así emite una condena sobre indicios o presunciones y alegando una suerte de probabilidad en cuanto a la existencia del hecho y el grado de responsabilidad penal del agente, ello podría dar lugar a la apelación contra la sentencia sobre la base de lo dispuesto por el artículo 403 del CPP que establece vicios de las sentencias cuando en la fundamentación no se hayan observado las reglas de la sana crítica respecto a medios o elementos probatorio de valor decisivo.

Es decir, la inobservancia del principio de certeza en cuanto a la responsabilidad del acusado, lo que equivale a la vulneración de la garantía de la presunción de inocencia y con ello la destrucción de uno de los pilares del debido proceso penal republicano.

4. LA NULIDAD POR VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS PROCESALES

El artículo 12 del CPP establece el efecto para los casos de inobservancia de las garantías, señalando: "… La inobservancia de un principio o garantía no se hará valer en perjuicio de aquél a quien ampara. Tampoco se podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, sobre la base de la violación de un principio o garantía previsto a favor del imputado, salvo cuando él lo consienta expresamente".

Esta norma pretende dar mayor protección al imputado, fundamentalmente cuando quiere plasmar en forma clara que no existe la nulidad por la nulidad misma, salvo cuando el que solicite sea el imputado y realmente exista una clara inobservancia de un principio o garantía que afecta su derecho a la defensa o a su representación en actos trascendentales que requieren, ineluctablemente, la asistencia de un letrado o defensor de su elección. En casos como el citado, la nulidad es absoluta y aunque exista convalidación, la falencia no podrá ser subsanada porque se trata de un principio que afecta la defensa en juicio y, consecuentemente, el debido proceso. Fuera de la reclamación de nulidad que la pueden efectuar las partes, si es que el acto viciado no afecta gravemente la defensa en juicio, se podrá subsanar mediante la repetición del acto o la reparación del aspecto omitido, fórmula que se conoce bajo la expresión de saneamiento de los actos procesales y que se trata en el capítulo de la actividad procesal defectuosa.

Si una de las partes alega la nulidad de ciertos actos procesales porque se ha omitido un derecho o un principio que beneficia fundamentalmente a otra de las partes, es evidente que si no éste no efectúa la reclamación, mal puede hacerlo el que no siente afectado, por el principio de que la nulidad debe generar un agravio al afectado. Se exceptúa el caso de que afecta al imputado y se trata de un acto absolutamente nulo, en cuyo caso, cualquiera de las partes puede denunciarlo pero al sólo efecto de poner en conocimiento del juez para que se realice, si es que es posible, nuevamente el acto ineficaz.

Finalmente, si con el objetivo de evitar el progreso del trámite, porque la situación fáctica realmente no beneficia al acusador público o privado, según el caso, se pretende denunciar la violación de un acto que solamente beneficiaría al imputado y cuya sanción permita retrotraer la investigación a etapas anteriores, no se podrá plantear esta eventualidad, salvo que el mismo imputado lo consienta.

De esta manera, se evitaría que las obstrucciones formales al progreso de la acción y consecuente posibilidad de realización del juicio oral y público, sean frustradas por una de las partes a quienes realmente les resulta intrascendente la violación de un principio o garantía a favor del imputado.

5. LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PROCESALES

Una importante corriente de opinión doctrinaria ha venido señalando que si bien es importante articular mecanismos que permitan la mejor defensa del imputado, persona contra la cual se alza el reclamo punitivo estatal, pero que mientras no exista sentencia condenatoria firme goza de su presunción de inocencia, también es fundamental dar la suficiente participación a otros sujetos que intervienen legítimamente en el proceso penal a los efectos de cautelar sus derechos o efectuar sus reclamos al poder jurisdiccional. En este sentido, el rescate de la víctima ha sido uno de los principales móviles para postular lo que se denomina igualdad de oportunidades procesales, entendida como las mismas condiciones de trato a la víctima y al imputado, esencialmente, en el trámite para requerir a los órganos jurisdiccionales el cumplimiento de ciertas pautas para la mejor protección de sus intereses concretos.

No debemos confundir esta regla prevista en el artículo 9 del CPP con la igualdad de armas que es una forma proveniente de la política criminal para ampliar los derechos y garantías del imputado que, inicialmente, se encuentra en una situación desventajosa frente a todo el aparato estatal que le imputa la perpetración de un hecho delictivo y lo sindica como responsable del mismo. Es decir, dicha norma más bien se refiere a un objetivo concreto: minimizar los rigores que implica el dualismo Estado-Individuo.

De esta manera, la igualdad de oportunidades procesales se plasma con la participación de la víctima informalmente en el proceso penal, sin necesidad de cumplir con ciertos recaudos como el de plantear querella criminal, trato que se asimila al imputado cuando por vías informales puede ser representado por un defensor, aunque no exista todavía un nombramiento formalmente admitido en el curso del proceso penal.

Del mismo modo que el imputado puede recurrir las resoluciones que le son adversas o que le causan un agravio, la víctima también puede plantear el recurso de apelación contra aquéllas decisiones que pongan fin al trámite, aunque no haya participado formalmente como querellante.

En cualquiera de las circunstancias, esas formas de participación igualitaria que están proclamadas por la CN cuando habla de la igualdad de los habitantes para acceder a la justicia, no se limitan a los ejemplos concretos que acabamos de señalar, ya que el mismo artículo 9 del CPP señala en su parte final lo siguiente: "…los jueces preservarán este principio debiendo allanar todos los obstáculos que impidan su vigencia o la debiliten", con lo cual quiere significar que pueden verificarse otras hipótesis no previstas expresamente en la ley procesal, pero que por aplicación de esta regla, merecen una consideración especial del órgano jurisdiccional con el objeto de impedir la vulneración de esta igualdad jurídica en el ámbito procesal.

6. LA INTERPRETACIÓN FAVOR REI DE LAS NORMAS PROCESALES

Como una extensión de lo que abarcan los principios de la presunción de inocencia y de la duda a favor del imputado, se puede incluir en el mismo contexto y sobre las mismas bases ideológicas, el principio del artículo 10 del CPP que prevé como regla general la prohibición de la aplicación de la analogía e interpretación extensiva de las leyes procesales, con lo cual se plasma amplia-mente el principio de legalidad procesal.

Sin embargo, esa regla incluye una norma de excepción y que se circunscribe (como anticipáramos) a la protección del estado de inocencia del imputado, cuando establece que la analogía y la interpretación extensiva no se podrán aplicar mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades en el ejercicio de su defensa técnica o material. Lo que se pretende señalar en esta secuencia final de la disposición comentada, es que en un proceso penal pueden existir situaciones que tengan previstas una solución que no se encuentra en la norma concreta que correspondería a la situación procesal estudiada por el juez, pero mientras otorgue mayores beneficios al ejercicio de sus derechos o admitan circunstancias benefactoras de su libertad locomotiva, es evidente que el magistrado debe optar por usufructuar estos dos elementos interpretativos que por regla están prohibidas en el marco del debido proceso penal.

Recuérdese que la ponderación tiene que resultar evidente en cuanto a los efectos favorables a la situación del imputado, porque sobre este conducto -si es que no se asume la naturaleza funcional garantizadora de este precepto- se podrían aplicar situaciones análogas que más bien están destinadas a justificar una medida o una potestad que para nada consolidan el estado de inocencia y el tratamiento como tal del imputado en todos los actos del proceso.

7. EL PRINCIPIO DE GENERALIDAD

Dice el artículo 13 del CPP: "Generalidad. Los principios y garantías previstos por este código, serán observados en todo procedimiento a consecuencia del cual pueda resultar una sanción penal o cualquier resolución restrictiva de libertad".

Dicha norma quiere integrar los demás procedimientos que se tramiten en otras esferas (las de naturaleza administrativa, principalmente) y que tengan por finalidad la aplicación de alguna sanción de orden penal. Algunos quieren señalar que si las sanciones no son privativas de libertad, estos principios no podrían aplicarse porque deben ser eminentemente vinculadas con la sanción penal. Empero, las sanciones que prevé el CP son las de privación de libertad, aplicación de medidas, las multas, la prohibición de ciertas conductas, el comiso de los bienes relacionados con el delito, por citar algunas.

De esta manera, si las normas administrativas prevén un procedimiento que pueda culminar con sanciones similares a las del Código Penal, los principios establecidos en el CPP deben considerarse incorporados implícitamente en dicho trámite, tratando siempre de compatibilizar las normas de la administración con las de la jurisdicción. O sea, atendiendo a la especial finalidad de cada normativa que lógicamente no implica el mismo nivel del ejercicio punitivo estatal plasmado a través del CP y del CPP, respectivamente.

Un tema que merecería especial atención es a la que resulta de la destitución o inhabilitación que al no ser prevista en la legislación penal vigente parecería que no está vinculada con la aplicación implícita de los principios consagrados en el CPP. Sin embargo, de ordinario, estas sanciones son las más fuertes en los ámbitos de la administración pública, principalmente, porque se subentiende que las sanciones inferiores (ejemplo: la multa) se relacionan con las establecidas en el CP, es lógico entender que también se trata de un segmento más del ejercicio punitivo en materia administrativa y, en consecuencia, cabría la aplicación implícita de las normas del CPP en materia de principios y garantías.

Señalábamos que los jueces de otros ámbitos donde aplican sanciones similares a las del orden punitivo, deberán adecuar en la medida de lo posible, los procedimientos administrativos a los previstos por el CPP. En este sentido, si los sumarios administrativos son escritos y ajustados a pautas inquisitivas, estas reglas no podrían conmoverse ante los principios del CPP.

Lo que sí podría verificarse es una amplitud de la defensa del sumariado así como la duración estricta del plazo de los sumarios que no podría exceder los seis meses que es el plazo previsto para la investigación fiscal en el CPP, en cuyo caso, si es que no existe resolución definitiva, tendría que declararse extinguida la sanción y determinar el sobreseimiento definitivo del afectado.

Es importante destacar que la normativa en materia de principios y garantías consagrados por el CPP requiere, inexorablemente, de la sanción de un código administrativo que unifique los criterios para los trámites en dicha esfera, claro está, compatibilizándolos con las normas del CPP.

El régimen de la acción penal

1. CONCEPTO

La palabra acción puede considerarse como sinónima del vocablo derecho, porque intrínsecamente denota la existencia de un poder que puede ejercer toda persona (física o jurídica) siempre que dicha potestad se ampare en una norma jurídica preestablecida (derecho objetivo). Si sostenemos la sinonimia entre derecho y acción, encontraremos varios efectos prácticos, a saber:

a) Directamente estamos fundamentando la naturaleza de un medio de defensa muy utilizado en el ámbito de los tribunales por parte de los defensores, cual es, la excepción de falta de acción, significando -el excepcionante- la ausencia de un derecho que pueda sostener en un proceso cualquiera, el demandante o el querellante particular, ya que la supuesta pretensión que invoca no está refrendada por el derecho sustantivo o el derecho adjetivo, según sea una falta de legitimación activa (ad-causam) o la ausencia de legitimación procesal (ad-processum);

b) Indirectamente estamos admitiendo la necesidad de la existencia de un previo requerimiento (al más puro estilo dispositivo) o ejercicio de alguna pretensión por parte del "autorizado" (damnificado) legalmente para requerir o sostener una imputación contra cualquier persona a quien se sindique como autor o partícipe de un hecho punible. Vale decir, el régimen de la acción penal, en nuestro caso, perfila un presupuesto imprescindible para hablar de la existencia de un proceso penal ajustado a las reglas mínimas exigidas por la Constitución de la República, y;

c) Deduciendo lo expuesto, surge que nunca puede haber proceso sin el previo ejercicio de una acción, la cual, a su vez, debe sostenerse en una autorización legítima (jurídica) previamente señalada en una ley sustantiva o adjetiva, claro está, anterior al hecho que motivará el procedimiento.

Se puede afirmar que la naturaleza del régimen de la acción es muy simple, porque su ejercicio pone en evidencia en la necesidad política señalada constitucionalmente de dirimir un conflicto que pone en serio riesgo el bien jurídico más trascendente después de la vida misma, cual es, la libertad de locomoción de las personas. Esta singularidad que difiere notoriamente de las demás disciplinas procesales, se traduce en la preexistencia de un órgano de acusación (según el momento en que se la ejerce) que formula una pretensión amparada en el derecho sustantivo, más esto no implica una negación que toda persona afectada o damnificada por algún hecho que repute criminoso, la ejerza aún en la hipótesis probable que no pueda sostenerla adecuadamente, o sea, que pueda consolidar con certeza lo afirmado al formular inicialmente su pretensión.

El derecho de acción es una potestad o una facultad amparada en una norma de carácter objetivo que surge del derecho constitucional de petición a las autoridades y cuya protección en cuanto al ejercicio de dicha potestad reside en una vinculación de aquélla con el derecho sustantivo. En materia penal, apenas un pequeño segmento de las acciones permite realizar la operación lógica expuesta por el concepto trascripto -de la autonomía de la voluntad de las partes– predominante en el derecho civil, ya que siendo regla casi exclusiva, el ejercicio obligatorio de la acción penal encomendada a un órgano estatal (Ministerio Público) que actúa bajo los principios de oficialidad y estatalidad, según se estudiará en su oportunidad.

De esta manera, el ejercicio de la acción penal es resultado de una potestad o deber conferido a determinadas personas u órganos para ejercer frente a los órganos jurisdiccionales previamente designados y constituidos, una pretensión punitiva a los efectos de averiguar si el hecho se produjo efectivamente y si de la investigación se reúnen los datos relevantes para determinar la existencia de una conducta relevante para el derecho penal, así como la identificación del o los responsables (a quienes se garantiza el ejercicio pleno e irrestricto de sus derechos procesales), reclamar la aplicación de la ley penal sustantiva en nombre de la sociedad y del Estado -o por la víctima-, la cual se producirá -única y exclusivamente-, si se confirma la hipótesis punitiva a través de una decisión judicial imparcial e independiente.

2. FUNDAMENTO DE SU REGULACIÓN

¿De dónde se origina el derecho de accionar penalmente>

La respuesta es muy sencilla: del derecho penal sustantivo que predetermina bajo qué hechos punibles se admite la persecución del órgano público y en los demás casos -la excepción a la regla- sólo es permitida la persecución por parte del particular damnificado.

De esta manera, se reglamenta el derecho constitucional de peticionar a las autoridades, a través del derecho penal, y conforme a esta secuencia jerárquica de normas que intervienen en la génesis de la acción penal, la norma secundaria (Código Penal) habilita su ejercicio a los autorizados legalmente.

La amplitud del ejercicio del derecho de petición que está previsto en el artículo 16 de la Constitución (ejercicio de los derechos en juicio) permite vincular íntimamente tres niveles jurídicos:

a) Derecho Constitucional (facultad de peticionar a las autoridades);

b) Derecho Penal (reglamentación del derecho de petición en la jurisdicción penal determinando la naturaleza y las personas habilitadas para ejercerlo), y;

c) Derecho Procesal Penal (del cual es su pieza inicial para mover la jurisdicción penal y a través de las diversas actuaciones que pueden efectuar los interventores en el proceso, se podrá obtener la satisfacción del requerimiento punitivo del actor, o por el contrario, se podrá obstaculizar, impedir o extinguir de diversas formas esa pretensión).

Entonces, el objeto de la acción penal es un presupuesto autónomo al derecho penal material, pero es condictio sine quae non para la existencia de un proceso penal, atendiendo a los pasos previos y posteriores consignados. A fin de evitar errores que corrientemente se verifican en el derecho penal, es que parece oportuno distinguir entre lo que muchos consideran elementos conexos de esta institución, cuando que realmente no es tan así.

Nos referimos pues a las expresiones acción penal y pretensión punitiva, respectivamente.

A través de la acción penal se habilita -como un deber institucional emanado de la ley penal, por regla- al órgano estatal constitucionalmente señalado a ejercer (mediante requerimiento) la investigación de un supuesto hecho punible que afecta gravemente un interés social en el conflicto generado por la inobservancia del precepto penal (en principio). Mientras que por la pretensión punitiva se quiere significar la preexistencia y persistencia de un derecho estatal (en sentido general) a la punición que se manifiesta con una promesa de investigación objetiva del supuesto delictivo (deber de investigar y ejercer la acción penal pública), el que recién se efectiviza (en una etapa posterior de la investigación y consecuente admisión de la acusación concreta) al concluir el juicio que contenga una sentencia condenatoria a la persona culpable.

3. INFLUENCIA DE SU EJERCICIO SOBRE EL DERECHO

Existe una estrecha relación entre el derecho y la acción, ya que a través del ejercicio de ésta se pueden conservar los derechos, que por lo general son prescriptibles, lapso que se interrumpe en lo penal con los criterios jurisprudenciales que se conocen como secuela del juicio.

a) En cuanto a la suspensión de la prescripción, la misma se da en los casos de obstáculos formales para la persecución penal (cuestión prejudicial atinente al desafuero de un funcionario que está protegido por ese instituto), quedando a salvo la pretensión punitiva del Estado cuando desaparezca el obstáculo.

b) También el ejercicio de la acción puede modificar el derecho sustantivo (el contenido de la pretensión del actor), cuando en el curso del proceso impulsado por el Ministerio Público se produce un cambio cualitativo de la información que permite ampliar la reclamación inicial, siempre que con ello no se vulnere el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y los hechos debatidos en la audiencia que genera, posteriormente, en un caso hipotético, la sentencia condenatoria. Asimismo, la protección del derecho sustantivo que invoca el actor, puede extinguirse, si durante el proceso el acusador no formula su acusación en el plazo legal, omisión que provoca la extinción de la acción penal y con ello la pretensión punitiva.

c) La falta de sostenimiento de una acusación en plazo oportuno, por aplicación de la regla nem bis in ídem (prohibición de persecución múltiple), impide una nueva persecución penal.

d) Idénticas consecuencias se producen cuando el acusado es absuelto o se admite su sobreseimiento. Con el mismo razonamiento, si se dicta una sentencia condenatoria, el cumplimiento de la sanción por parte del afectado resultará de la sentencia (recaída en el proceso, mediante el correcto y efectivo sostenimiento de la acusación) y no del derecho sustancial que originariamente sirviera de sustento a la promoción de aquella.

e) El ejercicio de la acción también puede constituir un nuevo derecho, el que surge del "resultado final" del proceso penal. Así, la sentencia condenatoria consolida la expectativa de una pretensión derivada del delito condenado y que habilita plenamente a la víctima para reclamar indemnización de los daños y perjuicios emergentes del hecho condenado.

f) Por último, el ejercicio de la acción impide, a veces, que ese derecho sea transferido a determinadas personas, como los abogados que intervinieron en el proceso (ejemplo: la necesidad de contar con un poder especial que permita discernir correctamente la pretensión del damnificado en los casos de querella adhesiva, o, la imposibilidad de renunciar o efectuar transacciones en el curso del proceso, ya que la disponibilidad de la acción pertenece exclusivamente a la víctima y no a sus apoderados). Por regla, la acción penal es intransferible, salvo el caso de los herederos de la víctima que pueden instar el procedimiento o proseguir la querella instaurada, según la naturaleza del hecho punible por el cual se pretenda continuar la imputación.

4. MANERAS DE PROMOVER LA ACCIÓN PENAL

El Código Penal inserta una modalidad novedosa en el régimen tradicional de la acción penal y que consiste en la condición previa de una instancia de la parte afectada o damnificada por el hecho. Significa que la víctima o los autorizados legalmente (parientes, tutores, curadores o el Ministerio Público en casos taxativos) previamente deben poner en conocimiento del órgano requirente (Ministerio Público) mediante denuncia de la perpetración de un delito que los afecta directa o indirectamente, en cuya circunstancia, el Ministerio Público recién puede hacerse cargo de sostener la acción penal pública (la persecución), mediante el proceso penal reglado en la legislación secundaria.

De esta manera, se puede decir que la clásica división de la acción penal en pública y privada subsiste de la lectura de los Códigos Penal y Procesal Penal, pero si nos ceñimos exclusivamente al texto del Código Penal, notaremos la absoluta prevalencia del régimen de la acción pública, difiriendo solamente en lo que se refiere a su ejercicio que adopta dos modalidades: la acción penal pública directa u oficiosa y la acción penal pública indirecta o sujeta a la previa instancia de la parte afectada o la víctima en particular.

Lo que debe quedar claro es que la instancia del procedimiento a cargo de la víctima, no significa que el hecho punible sea de acción privada, sino que sigue perteneciendo a la órbita de la acción pública, sólo que el Ministerio Público no puede iniciar una investigación penal en forma oficiosa o unilateral, sino que debe esperar que la víctima inste el procedimiento (según el artículo 98 del CP el plazo para instar es de seis meses contados desde la realización del hecho o el conocimiento de su autor o participante) por vía de una denuncia o querella adhesiva, bastando, en puridad, la existencia de una denuncia para habilitar al Ministerio Público a ejercer la acción penal pública.

La manera práctica y útil para verificar una distinción entre los hechos punibles de acción pública cuya persecución la puede iniciar el Ministerio Público en forma oficiosa o a instancia previa de la víctima en la forma expuesta precedentemente, se puede esquematizar de la siguiente manera.

A. Acudiendo a la Parte Especial del Código Penal, en la cual leeremos cada tipo legal y de su texto completo e integral verificaremos si hace referencia a la siguiente locución (que puede ser textual o similar al que trascribimos a continuación): "…La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima", con lo cual está refiriendo que se trata de un caso reglado por los artículos 97 y 98 del Código Penal. Es decir, un hecho punible cuya persecución a cargo del Ministerio Público está sujeto a la previa instancia de la víctima en el lapso de 6 (seis) meses.

B. Si de la lectura en la forma consignada en el literal anterior, no se hace mención de esta especial cualidad, entonces el hecho punible es de acción pública pura o su persecución a cargo del Ministerio Público puede darse en forma oficiosa. C. De esta manera, se preserva el principio de que el Ministerio Público sobre la base del principio de legalidad, estatalidad y oficialidad mantiene el predominio del ejercicio de la acción penal pública, sin condiciones previas y sólo excepcionalmente, en los casos expresamente establecidos en la Parte Especial del Código Penal, se restringa levemente, mediante una condición previa e indispensable que constituye la instancia previa de la víctima.

Fuera de las condiciones expuestas, la acción penal privada subsiste por decisión posterior del legislador, cuando se consigna en la Ley Nº 1286/98 que sanciona el Código Procesal Penal, cuyo artículo 17 determina taxativamente los hechos punibles de acción privada, es decir, en los cuales no es parte el Ministerio Público y sólo se puede iniciar el proceso penal sobre la base de una acusación particular, coyuntura específica en la que el querellante que siempre es la víctima en el concepto legal del artículo 67 del CPP y adopta el carácter autónomo, precisamente porque siendo la base del sistema acusatorio -"nemo iudex sine actore"- (en una traducción al castellano más o menos amplia de lo que se pretende trasmitir como idea-fuerza: no habrá juicio o proceso penal sin previa acusación pública o particular), al no aplicarse este pequeño segmento excepcional a la regla de que el proceso penal se promueve por vía de la acción penal pública a cargo del Ministerio Público, para constituir válidamente el proceso se requiere una acusación particular en sustitución a la pública por la naturaleza del hecho punible que, reiteramos, es de acción privada.

Una cuestión final que debe considerarse: los hechos punibles de acción privada previstos en el artículo 17 del CPP, originariamente eran de acción penal pública dependiente de la instancia previa de la víctima, por lo que tal conversión se dio por decisión exclusivamente legislativa y sobre bases pragmáticas, aunque el autor de este material quiere manifestar su absoluta discrepancia, ya que tal discriminación legislativa no se circunscribió a criterios prácticos y razonables. Y esto surge fácilmente de la lectura del catálogo del artículo 17 del CPP (los hechos punibles de acción pública "convertidos" en acción privada), en el que ciertas conductas como la lesión, lesión culposa, violación de domicilio, daño, etcétera no concitan, en los hechos, una posibilidad de acceso a la justicia por parte de la víctima, principalmente cuando se trata de una víctima "de escasos recursos".

Bien sabemos que la querella autónoma exige el patrocinio de abogado, y, por ende, implica un costo económico que mal podría sufragar una persona de escasos recursos. No está por demás recordar lo reiterado en clase, cuando notamos de la cruda realidad que gran parte del segmento que se ubica entre imputados y víctimas de hechos punibles presentan una peculiar y triste coincidencia: la realidad de sus padecimientos por el hecho y la impotencia de enfrentar al sistema judicial, desde su posición, por las condiciones económicas paupérrimas. He allí la base de la crítica de quien escribe estas líneas.

En puridad, la conversión de los hechos punibles de acción pública "dependientes de la previa instancia de la víctima" (Código Penal) a hechos punibles de acción "privada" (Código Procesal Penal) se puede visualizar sencillamente acudiendo a los tipos legales previstos en el código de fondo y los tipos legales de acción privada en el código procesal penal, para encontrar el origen y una explicación, si bien exclusivamente formal, por lo menos, un elemento para fundar esta diferenciación.

En elevada síntesis, podemos concluir:

a) El Título VI Del Código Penal menciona solamente la Instancia del Procedimiento dentro de la Parte General del Libro Primero, sin involucrar de una manera concreta a la Acción Privada, figura consagrada en la Constitución de la República (artículo 23).

b) Por esta razón debemos acudir, como fuente suplementaria del régimen de la acción penal, al texto constitucional que, finalmente, se convierte en la integradora de las inadvertencias gastadas por la legislación de fondo.

c) En virtud del Código Penal todos los hechos punibles que requieren instancia de la víctima son de acción pública derivada, mientras que las que no precisan de este mecanismo previo son puramente de acción pública.

d) La razón por la que se reconocen ciertos delitos de acción pública que requiera la previa instancia de la víctima, se sustenta en que si bien la sociedad se interesa en la investigación de todos los hechos punibles perpetrados, todos ellos no se pueden conocer directamente por el Ministerio Público.

e) Existen numerosos acontecimientos que un representante de la sociedad mal podría enterarse, porque la esencia de un Estado Republicano no es la del control hegemónico de todos los ámbitos de la vida del ciudadano, que más bien es un rasgo típico de los totalitarismos.

f) De esta manera, obviando la necesidad de una previa instancia de la víctima, la acción penal siempre es pública (según el Código Penal), ya que la protección de algunas conductas valiosas por la norma penal es de interés público (en todos los hechos punibles de la parte especial), de lo que se deriva que la falta de previsión de los delitos de acción privada responde a una decisión de política criminal.

g) El rescate de la víctima entendido como el derecho que tiene a sostener, exclusivamente y en determinados hechos punibles, el ejercicio de la acción sin participación del órgano fiscal, se advirtió en el artículo 23 de la Constitución, que explica los alcances de la exigibilidad de la prueba de la verdad en delitos de acción privada, con lo que se patentizaba que la propia normativa fundamental asentía la figura imprevista, como se advirtió, en el Código Penal.

h) Con este nuevo elemento de convicción, se incluyó dentro del régimen de la acción artículo 17 del CPP– un catálogo de Delitos que sólo se pueden perseguir a través del ejercicio de la acción exclusiva por parte del ofendido o particularmente damnificado, con prescindencia del órgano estatal requirente.

La bifurcación de caminos en cuanto al tratamiento del régimen de la acción en el Código Penal y Código Procesal Penal, respectivamente, generó las siguientes consecuencias:

1. El capítulo de la instancia del procedimiento que en términos más sencillos fundamenta el régimen de la acción penal, se remite a dos cuerpos legales, contrariando una técnica legislativa apropiada. de tal manera que el interesado en esta materia, debe acudir al código de fondo y de forma para terminar de estudiar el régimen correspondiente a las maneras de ingresar al procedimiento penal;

2. Los hechos punibles individualizados como de acción penal privada por virtud del artículo 17 del CPP corresponden a situaciones que originariamente estaban previstas en el CP como perseguibles a instancia de la víctima;

3. por efecto de esto último, la naturaleza de la acción penal pública dependiente de la instancia de la víctima, es modificada por el CPP y con ello disminuye el catálogo de las mismas y su consecuente impacto político-criminal para cada caso específico, y;

4. Se restituye el capítulo del procedimiento especial para los hechos punibles de acción privada que en el modo originario previsto por el Código Penal resultaba inaplicable.

Las salidas alternativas al procedimiento ordinario

1. SU DIFERENCIACIÓN DEL MODO "NORMAL" DE CONCLUIR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Analizamos este módulo formulándonos la siguiente pregunta: ¿por qué hablamos de salidas alternativas al procedimiento> Y agrego todavía más a la pregunta inicial, ¿qué son las denominadas salidas alternativas o alternas al procedimiento ordinario> La respuesta se concentra entonces en los siguientes aspectos a saber, los cuales, en su conjunto, explican acabadamente las razones del legislador para su incorporación "novedosa" al régimen de la acción penal.

a) Por un lado, por virtud del artículo 268.2 y 269.3 de la CN, al instituirse el Ministerio Público, se le atribuye, con carácter exclusivo, el ejercicio de la acción penal pública.

b) Esto se reglamenta positivamente en el Código Penal cuando establece que los hechos punibles son de acción penal pública pura (porque la persecución la puede iniciar el Ministerio Público en forma oficiosa) y la acción penal pública derivada, mediata o dependiente de la instancia previa de la víctima. Esto último implica, según vimos en los apartados anteriores, que el Ministerio Público sigue siendo el titular indiscutido de la acción pública, sólo que para iniciar la investigación o persecución, depende que la víctima le ponga en conocimiento previo del hecho, claro está, en los casos señalados en el Código Penal (Ejemplo: el artículo 133 del CP que regla el hecho punible de acoso sexual que exige la instancia de la víctima para dar origen a la persecución penal del Ministerio Público), sin cuya condición -que debe ejercerla en el plazo máximo de seis meses contados desde que haya tomado conocimiento del hecho o de la persona del autor- no es posible el procedimiento penal a cargo de la institución oficial y pública (Ministerio Público).

c) Recuérdese que por virtud del Artículo 18 del CPP el Ministerio Público tiene el deber de ejercer la acción penal pública en los casos establecidos en la ley, pudiendo prescindir, cesar, suspender o culminar su ejercicio en la forma y condiciones también predeterminadas por el CPP. Esta norma es la que confiere fundamento a las denominadas "salidas alternativas al procedimiento ordinario".

d) Para los hechos punibles de acción penal pública (directa u oficiosa e indirecta, mediata o dependiente de la instancia previa de la víctima) se regla un procedimiento ordinario, distinguiéndose así de los procedimientos especiales (entre los cuales, se encuentra el regulado en el CPP para los hechos punibles de acción privada), y, bien sabemos que la manera "tradicional" o "normal" (por usar expresiones cómodas que pretenden explicar el tópico) de concluir el procedimiento ordinario es a través de una sentencia definitiva (absolutoria o condenatoria, según el caso), es decir, no se plantea la posibilidad de que n proceso penal de acción pública no concluya a través de la sentencia definitiva, porque este es el acto y hacia ella se dirigen los actos procesales previos tendientes a dilucidar si el hecho es punible o no y si es posible conminar la responsabilidad penal al procesado. Esta última operación, sólo es posible, con el dictado de una sentencia definitiva.

e) En consecuencia, el modo de culminación normal de un procedimiento ordinario es la sentencia definitiva absolutoria o condenatoria, porque así está previsto en todos los códigos procesales. f) Sin embargo, el CPP reconoce la posibilidad de que existan causas penales -en los casos expresamente establecidos por su propia normativa- de que culminen en forma anticipada, es decir, de manera previa, o mejor aún, muy anterior al dictado de una sentencia definitiva, para lo cual, se instituyen ciertas figuras que reconocen realidades que se dan en el proceso y que evitan la sobrecarga de causas penales en los cuales ya no existe un interés social relevante y en el que prima especial interés el ánimo reparatorio entre víctima y victimario, o, fundamentalmente porque se trata de hechos punibles de escaso reproche o mínima repercusión social (las partes en litigio se conciliaron, el imputado resarció a la víctima, el imputado obró con una notoria disminución del grado de reprochabilidad, el Código Penal prevé para el caso concreto un reproche reducido o la gravedad de las consecuencias del hecho generado por el imputado se trasladaron al mismo de manera tan dolorosa, que el mismo recibió una consecuencia más gravosa de la que produjo por su propio hecho como se da con los casos de pena natural), y, en estos casos, reiteramos, estrictamente permitidos por el CPP, se permite culminar anticipadamente el procedimiento ordinario (ya que lo que cesa, se suspende o se neutraliza por medio de un acuerdo entre víctima y victimario con consentimiento del órgano judicial es la acción penal pública) sin que se agoten todas las etapas del proceso, y, consecuentemente, se dicte una sentencia (se exceptúa el caso del juicio abreviado, pero lo mismo constituye una salida alternativa al procedimiento ordinario, porque se obvia una etapa del proceso penal, cual es, el juicio oral y público).

En suma, se denominan salidas alternativas al procedimiento ordinario las instituciones previstas expresamente en el CPP que permiten cesar, suspender o extinguir el ejercicio de la acción penal pública sin que se agote todo el trámite que, normalmente, culmina con el dictado de una sentencia definitiva (absolutoria o condenatoria). Estas figuras permiten una descarga importante del trabajo al Ministerio Público, confiriéndole capacidad de concentración con relación a las causas realmente complejas y comprometidas con el interés social relevante, a la vez de permitir la plenitud de la función restauradora por vía de la conciliación o consenso entre las partes principalmente interesadas en determinados hechos punibles, con lo cual se restablece la paz social o se redefine el conflicto de una manera menos traumática y con mayor eficiencia y anuencia de las partes en litigio.7

2. LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD

La matriz principio de legalidad significa que los hechos punibles (definidos en el código penal, ordinariamente) deben ser perseguidos por un órgano estatal encargado de requerir la investigación y, conforme a la constatación de la hipótesis sostenida en el requerimiento, formular la acusación en nombre y representación de la sociedad y del estado (pretensión punitiva), lo que se discute es si dicha persecución "obligatoria" o fundada en un deber jurídico es aconsejable para todos los casos o solamente para los que afectan con mayor gravedad los bienes jurídicos encapsulados por las normas del derecho penal sustantivo.

Analizados estos aspectos, es conveniente abordar el punto relativo a la supuesta imprescindibilidad del ejercicio de la acción penal pública, para determinar si existe, en realidad, algún impedimento que genere una salida real y eficiente a la persecución penal.

Inicialmente podría sostenerse –superficialmente- que la norma constitucional a la cual nos remitiéramos al estudiar el principio de legalidad –el artículo 268.3 de la CN- impediría aplicar el criterio de prescindencia relativa o restringida de la acción pública más conocida como criterios de oportunidad. Sin embargo, leyendo con especial atención dicha norma constitucional, encontramos que la misma no es un dispositivo "cerrado", ya que de su contexto se puede coincidir con la opinión que en el mismo nivel de discusión expusiera el conocido jurista argentino José Ignacio Cafferata Nores señalando: "…en ningún lugar la Constitución expresa, que cada vez que se comete un hecho de los que la ley anterior tipifica como delitos, se deba imponer una pena o deba iniciarse un proceso. Además, aun cuando reconoce expresamente la necesidad de acusación presupuesto del juicio ("acusación, juicio y castigo" es la secuencia prevista por la Constitución en ese tramado), no ordena que aquélla se produzca en todo caso…".

De esta manera, el mandato es imperativo en cuanto a la investigación y planteamiento de una hipótesis acusatoria en los delitos de acción penal pública, más la prescindencia de esa persecución no está expresamente prohibida porque se encuentra ante la posibilidad –el órgano de acusación pública- de usufructuar otros remedios alternativos que permitan una "solución real" del caso, antes que una meramente "formal e idealizada" del litigio penal.

Esta alternativa es perfectamente aprehendida por el sucedáneo del principio de legalidad constitucional y que lo prevé el artículo 18 del CPP que habilita una regla de apertura al expresar: "Legalidad. El Ministerio Público estará obligado a promover la acción penal pública en los hechos punibles que lleguen a su conocimiento, siempre que existan indicios fácticos de la existencia de los mismos. Cuando sean admisibles, se aplicarán los criterios de oportunidad establecidos en este código". Consecuentemente, la CN no "cierra" la posibilidad de reglamentar el principio de legalidad, aspecto que depende del derecho secundario y que, claro está, debe articularlo el derecho procesal penal al que se encarga la regulación de todo lo concerniente a las formas de motivar la jurisdicción para aplicar, en su tramo final y definitivo, el derecho penal sustantivo.

De acuerdo con el artículo 18 del CPP, el principio de oportunidad consiste en la potestad jurídica que dispone el órgano encargado de la persecución penal de prescindir el ejercicio de la acción penal pública, o de suspender su ejercicio provisoriamente, o de restringir dicho ejercicio en cuanto a hechos y personas imputadas, por razones de política criminal y situaciones procesales predeterminadas en la misma ley, pese a concurrir las condiciones ordinarias (objetivas y subjetivas) para perseguir y eventualmente solicitar el castigo por la perpetración de la hipótesis punible.

Del concepto se pueden abstraer una serie de elementos sustanciales que permiten discernir su significado institucional:

> Es una potestad jurídica, porque la misma debe ejercerla primaria y necesariamente -aunque no indispensablemente-, el órgano encargado de la persecución (Ministerio Público), por lo que se prescinde para los casos de hechos punibles dependientes de instancia de parte o de acción privada, que disponen de otros conductos para la obtención de la cesación de la persecución punitiva;

> Esa potestad puede consistir en la cesación de la persecución, en la suspensión condicionada de esa persecución o en limitar esa persecución a determinados hechos y personas;

> Esas facultades se reglamentan en la ley procesal penal, fuera de las cuales, no cabe una interpretación extensiva o analógica; su regulación jurídica no permite una disponibilidad discrecional absoluta, sino que está sujeto al control jurisdiccional a los efectos de precautelar los intereses sociales, de la víctima y las garantías para el imputado, y;

> Por el alcance de la terminología, el Ministerio Público sólo podrá ejercer esta potestad hasta antes de la admisión de la acusación que origine el juicio oral y público, aunque otras legislaciones admiten esta salida hasta antes de dictarse sentencia.

Entonces, la obligación de perseguir penalmente los hechos de acción pública sigue siendo la regla y la prescindencia o cese de dicho ejercicio la excepción, siempre que exista resolución favorable del tribunal y que se reúnan ciertos requisitos como el consentimiento del imputado y de la víctima, respectivamente; esta posibilidad de prescindir la persecución penal la prevé el artículo 19 del CPP.

Así tenemos que el principio de legalidad está sustentado, primariamente, por limitaciones como la irretractabilidad y la indispensabilidad (obligatoriedad inexcusable de promover la acción), pero esta interpretación básica –profundizando un poco más el análisis normativo- cede ante la posibilidad que permita al Ministerio Público disponer del ejercicio de la acción penal bajo condiciones explícitas que es lo que se conoce como aplicación de criterios de oportunidad, que a su vez, puede ser: limitada, taxativa o reglada por la ley y libre o amplia, dejando a cargo del órgano el ejercicio de la acción penal. Conforme a la lectura del artículo 19 del CPP, la aplicación de criterios de oportunidad a cargo del Ministerio Público es taxativa, limitada o reglada.

2.1 LOS PRESUPUESTOS PARA SU ADMISIBILIDAD

El artículo 19 del CPP admite la aplicación de criterios de oportunidad en los siguientes casos:

a) Que dicho planteamiento lo efectúe el Ministerio Público;

b) Que dicha solicitud lo puede efectuar en cualquier momento de las dos etapas que componen lo que resumidamente podría denominarse como "preparación de la acusación" (investigación e intermedia, respectivamente);

c) Que la solicitud debe ser sometida a la aprobación del juez penal o juez de paz, en su caso, y;

d) Que existen criterios taxativamente establecidos en el mismo artículo 19 en concordancia con las normas del Código Penal que permitirían analizar la procedencia o no de esta solicitud.

Ahora bien, la oportunidad reglada del CPP permite distinguir las diversas hipótesis, a saber:

El inciso 1º del artículo 19 dice: "cuando el procedimiento tenga por objeto un delito, que por su insignificancia o por el grado de reproche reducido del autor o partícipe, no genere un interés público en la persecución…". Esto significa que la restricción para la aplicación del criterio de oportunidad se ciñe solamente a los delitos y no a los crímenes (que por virtud del CP podrían generar una sanción privativa de libertad superior a los 5 años).

La insignificancia tendría que sopesarse conforme a elementos objetivos y subjetivos conjuntamente por el juez penal o juez de paz, en cada caso. Por ende, la expresión no es cláusula cerrada.

El entendimiento de lo que implica la expresión, según el Diccionario de la Real Academia Española se sintetiza como: "… cosa muy pequeña o cantidad muy pequeña o de muy poco valor…", indistintamente al hecho en particular y los bienes jurídicos afectados por aquel. En cuanto al hecho se debe atender al escaso disvalor del resultado como se da en el caso de la tentativa inacabada, que sería el aspecto objetivo a ser tenido en cuenta. A esto debe añadirse, las condiciones subjetivas de tiempo, modo y forma en que se produjo la tentativa en concreto, sin perder de vista un elemento de ponderación objetiva referente al valor e importancia del daño que estuvo en peligro de consumarse por la tentativa.

En cuanto a ese último elemento, el artículo 172 del CP establece la persecución penal pública "oficiosa" cuando el delito afecte alguna cosa mueble cuyo valor exceda los diez jornales mínimos, pero este parámetro no debe adoptarse con un criterio "absoluto", ya que el valor en jornales mínimo puede exceder a los diez jornales y aun así, considerarse que el hecho resulta insignificante por la actitud que adopta el imputado frente al hecho y al daño que pretende resarcir, o la propia víctima considera admisible la prescindencia merced al acuerdo suscrito con el imputado. Es decir, se reintegran las condiciones de modo, tiempo, lugar y personales "concretos" del hecho que podría beneficiarse con esta salida alternativa.

Nótese que en los hechos punibles contra el patrimonio se puede tentar una salida consensual como los acuerdos reparatorios que podrían servir de base para la prescindencia de la persecución penal y, en este instituto, no existen limitaciones respecto al valor económico del bien mueble o inmueble afectado; en consecuencia, la limitación objetiva que surge del primer numeral del artículo 19 del CPP es que la prescindencia de la persecución penal debe sostenerse en delitos y nunca en crímenes.

Otro elemento objetivo que puede despejar las dudas en cuanto a la interpretación del artículo 19.1 del CPP cuando habla del escaso reproche o reproche reducido. La reprochabilidad o culpabilidad debe entenderse como "la reprobación basada en la capacidad del autor de conocer la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento", vale decir, en "querer cometer el hecho y conducir su conducta conforme a la obtención de ese resultado dañoso". Esta definición exige la concurrencia de un grado objetivo de autodeterminación del agente de tal forma que sea imputable, o sea, que tenga la aptitud de conocer la antijuridicidad de su obrar y la posibilidad cierta y razonada de poner todos los esfuerzos de ese comportamiento para realizar el resultado conocido que provee la conducta antijurídica, pudiendo desviarla a otra distinta, prefiriendo aquélla.

No obstante, también existen circunstancias que tornan imposible comprender la antijuridicidad de la conducta del agente: incapacidad psíquica, trastorno mental, desarrollo psíquico incompleto o retardado y grave perturbación de la conciencia; también se puede dar el caso de algún error de prohibición vencible: cuando se desconozca la existencia de un norma penal que sanciona una determinada conducta (el extranjero que consume marihuana y posee una cantidad superior a los diez gramos y que desconoce la punición de dicha tenencia por virtud del artículo 30 de la Ley Nº 1340/88), los casos de defensa putativa (cuando el agente cree ser agredido ilegítimamente y reacciona, cuando que realmente estaba siendo objeto de una broma) y la situación de un grupo no integrado al contexto social y por ende le resulta difícil comprender eficientemente las prohibiciones del texto normativo penal (el indígena que desconoce ciertas conductas como punibles, cuando que en su sistema organizacional no existe similar prohibición).

Otro modo de mensurar el escaso reproche es a través de la inexigibilidad de otra conducta que autoriza la realización de un hecho antijurídico para desviar de sí mismo, de un pariente, o de otra persona allegada un peligro presente para su vida, su cuerpo o su libertad. Finalmente, la irresponsabilidad que prevé el CP en su artículo 21 para los menores que no hayan cumplido catorce años de edad.

Todas las hipótesis previstas en el CP pueden merecer la aplicación del principio de oportunidad fundado en el escaso reproche del hecho punible, quedando a criterio del juez analizar las consideraciones objetivas y subjetivas que, indudablemente, deben concurrir para su pertinencia. Este catálogo primario no impide que las "circunstancias análogas" a las predichas puedan ser incluidas a los efectos de prescindir de la persecución penal por virtud del artículo 19 del CPP, pero debe consignarse que todas ellas encuentran una limitación punitiva y que consiste en la expectativa de sanción que no podrá exceder los cinco años de privación de libertad, vale decir, exclusivamente para los casos de delitos.

Una cuestión final respecto al punto analizado: una mala redacción del inciso en cuestión no trasluce la finalidad de lo que se entendería por escaso reproche o por el concepto de delito, es por eso que la jurisprudencia tendría que reinterpretar la expectativa de pena de hechos punibles que no excedan los cinco años de privación de libertad, con la posibilidad que el marco penal señalado expresamente por cada tipo (5 años) se concentre a la pretensión punitiva (calificación del hecho y solicitud de eventual sanción, mediante) que formule el Ministerio Público, en cada caso.

El inciso 2º del artículo 19 del CPP expone otro caso de oportunidad, al señalar que: "… el código penal o las leyes permiten al tribunal prescindir de la pena"; la aplicación irrestricta del principio de legalidad penal provocaba, muchas veces, un "resultado" que no se compadecía con las circunstancias "estrictamente fijadas en la norma penal" y esta es la situación de las sanciones naturales que el agente o imputado recibía mediante el hecho del cual resulte responsable. Ejemplo: el conductor del automóvil que en compañía de su menor hijo cruza una luz roja del semáforo en una esquina muy transitada y resulta embestido -por esa negligente omisión- por un camión que cruzaba en la arteria que daba con luz verde y por efecto de esa colisión se produce la muerte del párvulo a más de lesionar al conductor del camión. La sanción "moral" que recibirá el imputado es superada con creces por la que podría recibir "penalmente", por lo que atendiendo a las particularidades del caso, se puede prescindir de la sanción.

El artículo 64 del CP dice: "Prescindencia de la pena. Cuando el autor hubiera sufrido, por su propio hecho, consecuencias de tal gravedad que ostensiblemente no se justificara agregar una pena, el tribunal prescindirá de ella. Esto no se aplicará cuando proceda una pena privativa de libertad mayor de un año". Aparentemente la norma penal impide la vigencia de este principio de prescindencia para casos que superen el año de privación de libertad; empero y del análisis, el Ministerio Público tendría que justificar mediante su petición de "expectativa de punición concreta" una calificación que no excederá del año de privación, por lo que podría incorporarse a los casos de delitos cuya máxima sanción puede ir hasta cinco años.

Para la admisión del principio de oportunidad por virtud de los incisos 1ª "insignificancia del hecho o escaso reproche del hecho" y 2º "casos de prescindencia de la pena", se requerirán a más de los elementos fácticos expuestos, la necesidad que el imputado"… haya reparado el daño ocasionado, haya firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o demostrado su voluntad de reparación…". Dicha norma necesariamente no excluye la postura que pueda asumir en este requerimiento, la víctima. No obstante, la admisión de la prescindencia tampoco puede quedar supeditada a la voluntad particular de aquélla, cuando las expectativas de reparación ofrecidas por el imputado son objetivamente suficientes; aún con la oposición empecinada de la víctima, los requisitos ineludibles para que prospere la solicitud de prescindencia son: la anuencia del Ministerio Público y el acuerdo del juez o tribunal.

Algunos señalan que la prescindencia de la posición de la víctima, constituye una renuencia a los derechos de aquélla en cuanto a demandar la reparación integral del daño ocasionado por el delito, siendo que la misma es la principal "afectada" por el hecho; sin embargo, el proceso penal no es el escenario para que el Estado a través de sus órganos de acusación, arremetan contra el imputado como una suerte de "preferencia de los intereses particulares sobre los intereses sociales". Después de todo, ante la insatisfacción de la víctima por el acuerdo o la voluntad de reparación que ofrece el imputado, tiene expedita la vía para reclamar de una forma efectiva y menos onerosa, la reparación del daño ocasionado por el delito, a través del procedimiento especial previsto en el CPP.

El inciso 3º del artículo 19 del CPP también habla de la saturación de penas como causal para la admisión del criterio de oportunidad, cuando reza: "cuando la pena que se espera por el hecho punible carece de importancia en consideración a: a) una sanción ya impuesta; b) la que se espera por los demás hechos punibles que constituyen el objeto de procedimientos pendientes; o c) la que se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero". Una característica del derecho penal contemporáneo consiste en el otorgamiento de una función a la sanción, que por virtud del artículo 20 de la CN bregará por "… la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad…".

De esta manera, la implantación de condenas o sanciones con privaciones de libertad indeterminadas en el tiempo (casos de privación perpetua o las que excedan de las expectativas lógicas de vida del condenado) resultan incompatibles con el mandato constitucional; esto es lo que conlleva el texto del artículo 38 del CP –con su reforma por Ley N° 3440/09- cuando indica: "Duración de la pena privativa de libertad. La pena máxima de libertad tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de treinta años. Ella será medida en meses y años completos". La concordancia del precepto constitucional con el CP se encuentra en el artículo 39.1 que reza: "…1) el objeto de la ejecución de la pena privativa de libertad es promover la readaptación del condenado y la protección de la sociedad…". La imposibilidad de que el condenado pueda recibir una sanción superior a los 30 (treinta) años de privación libertad surge del contexto del artículo 71 del CP que establece la necesidad que el juez o tribunal fijará una pena unitaria que, lógicamente, en la sumatoria por varias infracciones autónomas que ameritan una sanción, no podrá exceder el máximo de lo previsto en el artículo 38 del CP.

Desde esta perspectiva, si el imputado es objeto de varios procedimientos en los cuales resultaría una sanción que satisfaga las expectativas punitivas máximas del artículo 38 del CP, sería intrascendente continuar un trámite de cuyo resultado nunca se podrá obtener una máxima de 30 (treinta) años, vale decir, que si después de los esfuerzos del esfuerzo estatal en la persecución, lo único que se obtendría es una resolución por la cual se unificarían las sanciones sobre la base del artículo 38 del CP (en realidad, será meramente declarativa, porque en los anteriores procedimientos la sanción podría llegar al máximo, lo que imposibilitaría "agregarle" un aumento por el hecho condenado en el procedimiento actual). Es por eso que para evitar los esfuerzos ilógicos de la estructura estatal en la persecución delictiva, si existen procedimientos anteriores cuya expectativa es una sanción claramente suficiente en los términos del artículo 38 del CP o que existe una sanción ya impuesta con un marco punitivo suficiente o la que podría corresponder al imputado por un procedimiento aplicado en el exterior, se autoriza al Ministerio Público a plantear el criterio de oportunidad.

El fundamento es "complejo": a) por una parte, por razones de economía de recursos y porque los marcos penales no puede trasvasarse al máximo previsto, lo que descansa en el objeto de las penas que es un mandato constitucional, y; b) por la otra, atendiendo a la eficacia de una persecución penal de otros hechos en los cuales no existe la expectativa de una sanción adecuada y que requiere de un esfuerzo concreto del Ministerio Público, para lo cual, se busca optimizar esa función en "hechos relevantes desde una visión de proteger los intereses sociales gravemente afectados por el delito o crimen".

El inciso 4º del artículo 19 es un presupuesto que guarda relación con la saturación de penas, pero que se lo aparta del contexto porque directamente se prefiere "no perseguir" un hecho punible cometido en nuestro territorio por tratarse de un imputado que igualmente podría ser objeto de reclamación en el extranjero y en el cual existen mejores posibilidades de una investigación y consecuente sanción. En efecto, la misma disposición encuentra "eco" con las reglas internacionales de "cooperación" en la persecución punitiva, de cuyo contexto, un país con mayor desarrollo en la averiguación de hechos punibles que afectan intereses transnacionales bien podrían ser analizados en el extranjero (ejemplo: el imputado que falsifique moneda norteamericana en el país y cuyos resultados afectan intereses económicos nacionales como del país cuya falsificación de moneda también lo sanciona, podría ser más efectivo que se lo remita a los Estados Unidos, porque en dicho país se disponen de mejores medios para posibilitar una sanción, en cuyo caso, se puede ordenar su extradición o expulsión, según el caso).

En el caso de los incisos 3º y 4º del artículo 19 del CPP no se establece la condición de reparar o el acuerdo de reparar el daño por parte del imputado hacia la víctima, en razón de que se trata de circunstancias que podrían discutirse en los otros hechos sobre los cuales versan los anteriores procedimientos o la sanción ya impuesta, por el principio de unificación de sanciones. No obstante, el daño ocasionado por el hecho a la víctima y la prescindencia en este sentido, no impiden que ésta puede plantear este accesorio como elemento para la admisión de este presupuesto ante el juez y que este señale esa pauta (caso por caso) con el derecho de recurrir que dispone en caso de negativa a tal planteamiento; o destacar su insatisfacción por la expectativa de punición obtenida en los restantes procedimientos, solicitando se reanude el proceso hasta obtener el resultado requerido; o bien, una vez consolidada la expectativa de punición al imputado por los otros hechos en los cuales surjan condenas, solicite la unificación de las mismas con el hecho prescindido y en tal carácter, pueda ejercer por vía del procedimiento especial para la reparación del daño, esa petición concreta; o, finalmente, una vez obtenida la sanción por los otros procedimientos, en el proceso en el cual se prescindiera la persecución, obtenga una resolución del juez que disponga las razones de la prescindencia, dejando expedita la vía para reclamar civil o en el mismo ámbito la responsabilidad emergente del delito.

2.2 EFECTOS QUE PRODUCE LA ADMISIÓN DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD CON RELACIÓN AL PROCEDIMIENTO PENAL

Por regla general, para los casos de admisión del principio, la acción penal pública quedará extinguida en relación al participante en cuyo favor se decide esta salida (artículo 20 del CPP). De esta manera, se prescinde respecto a la voluntad esgrimida por el imputado en el procedimiento, más si la prescindencia se sustenta en la insignificancia del hecho, los efectos de la decisión de aquélla decisión se extenderán a todos los demás participantes. La excepción está constituida por el inciso 3º en la cual se suspende el ejercicio de la acción penal pública, hasta que se dicte la sentencia respectiva, momento en el que se resolverá definitivamente sobre la prescindencia de la persecución penal. Claro está, si la sentencia no satisface las expectativas por la cuales se ejerció esta prescindencia momentánea, el juez podrá reanudar –de oficio o a pedido de parte- su trámite, decisión que será irrecurrible cualquiera sea el sentido de aquélla (admitiendo o denegando la continuidad del trámite suspendido por virtud del inciso 3º).

Finalmente, ¿hasta qué momento se puede plantear el principio de oportunidad en el proceso penal> En procedimientos tramitados integralmente por el CPP hasta la audiencia preliminar que corresponde a la Etapa Intermedia (inclusive en el mismo momento de la audiencia preliminar oral, cualquiera de ellas las puede plantear en forma verbal).

3. La suspensión condicional del procedimiento. 3.1 caracterización de dicha figura

Otra de las instituciones postuladas por las tendencias modernas de la política criminal e incorporada al CPP es la suspensión condicional del proceso penal, conocida en la expresión anglosajona como probation.