Derecho procesal penal (página 6)

Durante la investigación que desarrolla el fiscal, la querella puede intervenir en todos los actos ordenados por el Ministerio Público y solicitar la realización de diligencias, aunque existen ciertos obstáculos que se le puede presentar a la víctima: no podrá recurrir las decisiones adoptadas por el fiscal en el sentido de no realizar ciertas diligencias y, si el imputado en ocasión de prestar declaración ante el fiscal, requiere que no presencien su deposición el querellante, así se ordenará y no existe remedio procesal alguno contra tal determinación.

En la fecha fijada por el juez penal para que el fiscal presente su acusación o cualquier otro medio conclusivo de la investigación, el querellante adhesivo presentará su acusación en la misma fecha y con los mismos requisitos exigidos al Ministerio Público. Si no lo presenta en la fecha fijada, se tendrá por abandonada la querella criminal, sin perjuicio de intervenir en las etapas ulteriores prestando declaración testifical o siendo escuchada antes de la deliberación de los miembros del tribunal sentenciador para dictar sentencia.

Durante la Etapa Intermedia, el querellante adhesivo podrá recurrir la decisión por la cual el juez penal -luego de tramitada la audiencia preliminar- dispuso el sobreseimiento del imputado o declaró la extinción de la acción penal. En ambos casos, si el tribunal declara procedente el recurso del querellante, ordenará que se reponga la etapa intermedia en su totalidad a fin de que la fiscalía presente la acusación y se desarrolle bajo la dirección de un nuevo juez penal. Asimismo, si el querellante no asiste o abandona sin justa causa la audiencia preliminar se lo tendrá por desistido en su pretensión.

Si es que el juez penal admite la acusación y dicta el respectivo auto de apertura a juicio oral y público, el magistrado deberá considerar los aspectos que conciernen a las dos acusaciones -la fiscal y la del querellante adhesivo-, ya que éste último adquiere total autonomía en cuanto a la relación de hechos, la calificación jurídica y la expectativa de sanción reclamada. En este sentido, el juez penal puede modificar total o parcialmente la acusación admitida en el auto de apertura a juicio oral y público, pudiendo optar por la sostenida por el acusador particular, sin que se entienda que exista un tácito rechazo de la acusación del Ministerio Público.

En el juicio oral y público, el querellante podrá:

a) Recusar a los magistrados que integren el tribunal sentenciador, en la forma prevista por el Código Procesal Penal;

b) Presentar incidentes sobre la base de hechos nuevos –tienen que ser posteriores al dictado en el auto de apertura a juicio oral y público- y participar en el juicio oral y público con todas las prerrogativas que el código confiere a las demás partes;

c) Sin perjuicio de la acusación particular sostenida, podrá prestar declaración testimonial durante el juicio oral y público, siempre que su deposición haya sido ofrecida, asimismo podrá ser oída al término de las alegaciones finales presentadas por las partes;

d) También podrá ampliar la acusación sobre la base de hechos nuevos en cualquier estado del juicio oral y público;

e) Podrá promover recurso de apelación especial contra la sentencia de primera instancia y el recurso extraordinario de casación, en la forma y condiciones que prevé el Código Procesal Penal.

4. LA QUERELLA: DIFERENCIAS CON RELACIÓN AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE ACCIÓN PÚBLICA Y AL PROCEDIMIENTO POR HECHOS PUNIBLES DE ACCIÓN PRIVADA

La querella se distingue bajo dos modalidades que se bifurcan en cuanto al diseño de participación que el procedimiento penal permite al particular ofendido o la víctima; en este sentido, puede ser autónoma o adhesiva.

La querella autónoma regulada en el Proyecto de Código Procesal Penal presentado por la Corte Suprema de Justicia al Congreso Nacional como figura aplicable tanto a los hechos punibles de acción pública como a los de acción privada, claro está, con matices diferenciados entre sí, derivados de la imposibilidad de intervención del órgano fiscal en estos últimos, es objeto de una "sustancial alteración" por parte de los legisladores que bifurcan la figura en una querella adhesiva para los hechos punibles de acción pública y en una querella autónoma para los hechos punibles de acción privada.

Para esto, se acudió al antecedente del procedimiento inquisitivo que nos rigió hasta el año 2000 y que preveía la intervención paritaria del querellante autónomo con el Ministerio Público, dando lugar al ejercicio abusivo de la víctima, constituyéndose dicha figura en una suerte de causa directa de la mora judicial, para lo cual se consagró una figura que limite ostensiblemente las potestades de aquél.

En apariencia, la querella adhesiva no dista mucho de la autónoma, con la salvedad que si el Ministerio Público no formula imputación o acusación, según el caso, por más que el querellante sí lo haga, el procedimiento nunca podría prosperar por virtud de que lo accesorio sigue la suerte del principal. Es decir, siendo el verdadero titular de la acción penal pública el Ministerio Público, la querella es coadyuvante de aquél y carece de autonomía para impulsar per se el procedimiento.

El principal argumento para implementar la querella adhesiva se centraba en que la mayoría de los hechos punibles se persiguen por un interés social y estatal, lo que se puede sostener en dos razones eminentemente prácticas:

a) Para el cumplimiento de las finalidades preventivo especiales del derecho penal que excluye la venganza privada, ya que de lo contrario constituiría un despropósito a la protección de bienes jurídicos, y;

b) Porque la presencia de la víctima como querellante autónomo o conjunto paralelamente a la acción ejercida por el Ministerio Público, ahonda las desventajas respecto al imputado, siendo perseguido por doble vía y enfrentándose a dos acusaciones con matices e intereses contradictorios, que enmaraña innecesariamente a la defensa; dicho de otro modo, la presencia de una querella adhesiva permitirá que la víctima también efectúe un seguimiento y control del procedimiento sin comprometer el esquema procesal que señala al Ministerio Público como el verdadero titular del ejercicio de la acción penal pública. Los principios de objetividad, de protección de los intereses sociales y particulares y el control privilegiado de legalidad que rigen la actuación del Ministerio Público en el proceso penal, constituye un reaseguro para que la víctima confíe en la gestión de dicho órgano y no se coloque en un plano de igualdad en la persecución penal.

Otra posición que abona el criterio estatalista de la acción penal señala que la manutención de la querella conjunta desnaturalizaría la potenciación del ministerio público y, por ende, la función estatal de proteger el interés público comprometido en la mayoría de los hechos punibles. Esta teoría no encuentra muchos reparos para los modelos imperantes en países del primer mundo. Sin embargo, en países tercermundistas como el nuestro, en el que los presupuestos no integran suficientes recursos para el buen cometido funcional del ministerio público a más de vicios estructurales (ineficiencia, corrupción, falta de idoneidad, etcétera) que en un breve lapso serán difíciles de erradicarlos, entendemos que la querella conjunta o autónoma es una alternativa más para propiciar la participación de la víctima a más de las otras posibilidades que dispone el directamente afectado por el ilícito penal, y con ello no sólo se coadyuvará en optimizar los controles al quehacer del ministerio público, sino -por qué no decirlo- del funcionamiento mismo del sistema de justicia penal de la República.

Lo expuesto no significa que la posición estatalista predominante y plasmada en el Código Penal de 1997 resulte desdeñable, lo que se quiere significar es que dicho criterio no cuenta con una aprobación hegemónica en el campo de la doctrina contemporánea. En procura de encontrar un respaldo doctrinario, nos remitimos al mismo Código Penal alemán que constituye la fuente principalísima de nuestro código de fondo, se tiene que su legislación receptó numerosos cambios (principalmente a la luz de la Ley del 18 de diciembre de 1985 "De protección a la víctima") y que tienden hacia una revalorización de la víctima como sujeto merecedor de un tratamiento paralelo e igualitario con los intereses estatales que representa el Ministerio Público. Si bien no se ha llegado a plasmar en ese derecho positivo la figura del querellante autónomo (optándose por el adhesivo), es una prueba de que en materia de participación de la víctima dentro de un proceso penal, la dirección se asimila más hacia la restauración de una emergencia protagónica a través del instituto de la Querella Autónoma, emprendimiento que lamentablemente se atoró en el ámbito parlamentario cuando decidieron modificar el proyecto originario transformando el instituto de la querella conjunta o autónoma -admitida a regañadientes exclusivamente por un imperativo de orden constitucional- en una de carácter Adhesiva, cuyas consecuencias se analizarán seguidamente.

Con los fundamentos acerca de la necesidad de rever el instituto de la querella criminal conjunta autónoma en una conjunta adhesiva, según se advirtió en el tópico anterior, las comisiones parlamentarias que tuvieron a su cargo el estudio del Anteproyecto de Código Procesal Penal presentado por el Ministerio Público, aceptaron sin mayores profundizaciones la sugerencia de uno de los asesores internacionales que tenían a su cargo buscar la coherencia entre el Código Penal ya vigente en el año 1998 y el Código Procesal Penal, respectivamente.

Nuestra objeción a la sugerencia y consecuente defensa del esquema de regular el instituto de la querella conjunta o autónoma se sustentó en los siguientes argumentos:

a) La mayoría de los casos -en nuestro país se tienen trabajos sobre victimología a cargo de la Dirección de Política Criminal dependiente de la Fiscalía General del Estado- entre el 60 al 65 % de los casos que ingresan a la maquinaria judicial, provienen por vía de denuncia que formula la víctima, lo que revela una cifra preponderante para considerar que es fundamental la información de aquélla para el conocimiento de un hecho punible y el interés que la misma tiene acerca de los pasos a seguir y de querer intervenir en todo el procedimiento;

b) La ponderación de ciertos intereses que entran a jugar desde el momento en que acontecen determinadas infracciones penales -no todas- exige la necesaria atención no sólo del representante de la sociedad, sino de la víctima que es la principal afectada por el hecho, lo que de no producirse bajo ciertas reglas razonables de equilibrio, provoca la sospecha del particular sobre las decisiones que adoptan los fiscales en el curso de sus investigaciones;

c) El Ministerio Público, de ordinario, no dispone de mecanismos de control interno acerca del correcto accionar de sus agentes fiscales, ya que siguen y seguirán respondiendo ante la noticia del hecho punible -repetimos, la mayor de las veces proveniente de la información de la víctima por vía de una denuncia o querella- con un esquema burocrático que actúa en forma automática, lenta y hasta con mayor o menor interés según el termómetro de la presión mediática respecto a determinados conflictos penales; en consecuencia, la corrección de estos desfasajes podría constituir el principal aporte -a modo de "contrapeso y control externo al accionar del Ministerio Público"- con la intervención plena, en igualdad de condiciones, de la víctima por vía de la querella autónoma o conjunta, y;

d) En una etapa de transición procesal, no debió perderse de vista la experiencia de países de la región con similares problemas al nuestro, al igual que nuestros propios antecedentes sobre la crisis de la administración de justicia, sin dejar de mencionar la desconfianza pública hacia sus funcionarios, para concluir que por ahora, se carece de una organización administrativa y de recursos suficientes para que tengamos un Ministerio Público razonablemente preparado para enfrentar las nuevas contingencias y cargas laborales que le imponen las normas procesales; en ese sentido, la presencia de una querella conjunta o autónoma podría coadyuvar en el reencauce de los procesos, principalmente para que los operadores del sistema fortalezcan sus convicciones acerca de la eficacia del nuevo modelo procesal penal.

Ahora bien, las objeciones articuladas en los fundamentos antes enunciados carecerían de la fortaleza necesaria si es que sólo se produjera la sustitución de la querella autónoma por la adhesiva, mientras que las otras maneras de intervenir la víctima -sea ésta "formal" o "no formal"- se mantuvieron en el texto aprobado en el Parlamento, v. gr. la acción o querella popular para ciertos hechos punibles, la conversión de la acción pública en privada bajo determinados presupuestos, la representación de la víctima por asociaciones o entidades afines a los intereses en juego con relación al hecho punible investigado, etcétera. Empero, precisamente el código finalmente aprobado cercena dichas modalidades, reafirmando una coyuntura en el sentido que el verdadero trasfondo de la variación respecto al proyecto originario, no era un cambio de esquema en cuanto a la participación formal de la víctima, sino la preeminencia de la organización estatal en la investigación y persecución de los hechos punibles, obviándose que con tal temperamento se despojaba al particular afectado de herramientas fundamentales para controlar y prevenir el funcionamiento irregular del Ministerio Público y de la judicatura en general, algo previsible debido al tradicional apego de los organismos vinculados al Estado hacia formas autoritarias de actuación y la permisividad e involucramiento con abusos y actos de corrupción, a pesar de los cambios jurídicos desarrollados a finales del siglo pasado.

La querella conjunta o autónoma es un instituto que permite a la víctima ejercer la acción penal con prescindencia del temperamento que adopte el Ministerio Público, pudiendo intervenir y sostener sus pretensiones sin que dependa del titular de la acción pública, al punto que si éste no investiga el hecho o después de investigar considera inviable una acusación, si el particular mantiene su postura fundada de continuar la persecución, la causa prosigue con dicha pretensión. Esta modalidad se mantiene única y exclusivamente para los hechos punibles de acción privada.

En cuanto a los hechos punibles de acción pública se prevé la figura de la querella adhesiva, entendida como la pretensión que formula la víctima ante el juez penal, la cual será admitida única y exclusivamente cuando el Ministerio Público decida imputar e investigar a una o más personas. Asimismo, si luego de la investigación, el órgano requirente está convencido de que su investigación proporciona fundamento para un hipotético juicio oral y público, acusará y habilitará la etapa final del procedimiento ordinario.

En ambas situaciones, para que la querella adhesiva pueda participar de la investigación o intervenga en el juicio oral y público, la condición es que el Ministerio Público impute o acuse, según el caso; contrariu sensu, si el Ministerio Público considera que no existen elementos para imputar o acusar, la investigación y el proceso se clausuran por vía de la desestimación o del sobreseimiento, siguiendo la querella adhesiva la suerte del principal, por más que la víctima mantenga su voluntad de continuar con la investigación o sostener una acusación particular.

Entrando en el análisis de las restricciones que se verifican para el querellante adhesivo por virtud del modelo optado, se pueden observar dos obstáculos insalvables para el éxito de la pretensión particular, fuera de los cuales la participación de la víctima en su rol formal adquiere plena autonomía y desvinculación a los requerimientos adoptados por el Ministerio Público.

Cuando el querellante adhesivo se presenta a formular su pretensión punitiva, sin que exista un requerimiento fiscal previo y concreto -solicitando la imputación de una o más personas a través de la denominada "acta de imputación"- la causa penal adquiere vida, ya que el Código Procesal Penal establece que para habilitar la etapa preparatoria o de investigación a cargo de la fiscalía, debe existir inexorablemente una imputación que la formule el órgano requirente, presupuesto que al no producirse provoca que la querella criminal adhesiva tenga que ser desestimada, sin perjuicio de que el afectado promueva recurso de apelación general contra el temperamento adoptado por el fiscal y la resolución dictada por el juez penal en el sentido expuesto. Ahora bien, si el fiscal presentó el acta de imputación con todos los recaudos informativos del caso, la querella adhesiva sigue su curso con total independencia de la actuación fiscal, pero al llegar la fecha que el juez penal fijó al fiscal y a la querella respectivamente, para formular la acusación, si la fiscalía decide no acusar o requiriese otros actos conclusivos que no constituyan acusación y dictado del auto de apertura a juicio oral y público (plantear el juicio abreviado, la aplicación de criterios de oportunidad o el sobreseimiento provisional o definitivo) aunque hubiere acusado la querella adhesiva, el proceso no podrá pasar a la etapa del juicio oral y público, porque sólo se provocará la apertura de dicha etapa siempre y cuando el Ministerio Público haya promovido su acusación en el plazo señalado para tal efecto.

Los obstáculos son trascendentes cuando de impulso procesal se trata, ya que si el Ministerio Público no formula la imputación, no se puede dar la apertura formal de la investigación, o sea, no existe proceso penal en sustancia. Asimismo, si tras la culminación de la etapa de investigación, el Ministerio Público tampoco formula su acusación, en ningún caso se podrá pasar a la etapa del juicio oral y público, produciéndose el sobreseimiento de la causa (definitivo o provisional) o la extinción de la acción penal. En ambos casos, no importa si el querellante adhesivo expresa el impulso de la causa penal -formulando su querella en la forma de ley o la acusación particular, según el momento procesal en que se encuentre el proceso-, por lo que se puede inferir que éste -la víctima- inexorablemente debe esperar -sin quererlo- una explícita adhesión en lo concerniente al éxito de su pretensión punitiva, a lo que exprese finalmente la fiscalía.

De lo expuesto se tiene que es el órgano oficial de persecución el que prevalece en su voluntad de aceptar o no la continuación de una investigación o derivarla a juicio oral y público mediante una acusación pública, con lo cual se expropia la voluntad de la víctima que no podrá obtener un pronunciamiento definitivo de la justicia penal acerca del hecho que lo afligiera. Pues bien, este despojo a la víctima es lo que se critica, ya que sabemos que la incipiente organización del Ministerio Público, sumado a las denuncias de apartarse de los principios de objetividad y búsqueda de la verdad por razones vinculadas a factores políticos, económicos e ilicitudes en el ejercicio de la función pública, pueden clausurar -de una forma unilateral- investigaciones serias, sin que la víctima tenga una verdadera oportunidad de sostener su pretensión y hacerla valer, a pesar de las objeciones –fundadas o no- del órgano encargado de la investigación fiscal.

El Proyecto original previó dos aspectos totalmente diferentes a los estimados en el Código Procesal Penal vigente:

a) Que la investigación a cargo del fiscal se podía iniciar por vía de querella criminal autónoma o conjunta, para lo cual el juez penal dictaba el auto de procesamiento, precisamente para dirimir si los fundamentos iniciales para abrir una causa tenían fundamentos acerca de la sospecha razonable de que una o más personas cometieron uno o más delitos, independientemente que el fiscal no formule solicitud de procesamiento (también aquí se alteró el esquema originario, ya que la decisión de imputar a una persona no pasa por una determinación judicial, sino del fiscal), y;

b) Que el auto de apertura a juicio oral y público se podía dictar con la acusación particular que reúna todos los requisitos procesales previstos para el caso, sin que por ello el ministerio público tenga que ser obligado a sostener lo que el acusador particular promueve, de tal modo que se mantenía la independencia de posturas y pretensiones de ambos órganos que intervenían en el rol de acusación.

Nótese como el giro proporcionado por la variable incorporada al proyecto originario produjo un cambio radical acerca del respeto por la voluntad razonable de la víctima en su objetiva de buscar la aplicación de la ley penal sustantiva, mediante el sostenimiento de una querella criminal. Precisamente esa emergencia del cambio de la querella autónoma o conjunta por una de carácter adhesiva, provocó una distorsión en la interpretación del texto procesal penal finalmente sancionado, ya que la desprolijidad de la redacción se nota en varias secuencias normativas que seguidamente se expondrán y que pondrán de manifiesto que muchas veces se cumple lo que ciertos tratadistas expresan respecto a los retoques de proyectos de leyes elaborados con una visión de conjunto y coherencia, cuando alegan que "la enmienda resultó peor que el soneto".

El CÓDIGO PROCESAL PENAL contempla la posibilidad que el querellante adhesivo promueva un recurso de apelación general contra la decisión adoptada por el juez penal que ratifica el requerimiento de desestimación de la querella o la denuncia presentada por el fiscal. La pregunta que uno se hace es la siguiente: ¿qué ocurre si el recurso de apelación es admitido por el tribunal de apelaciones y declara procedente la apertura de una investigación?.

Es evidente que el Ministerio Público a través de su fiscal, tendrá que designar a un nuevo fiscal para que formule imputación e inicie formalmente la investigación del caso, con el agregado que en los hechos, el "nuevo" fiscal estará influenciado por el fiscal que pidió la desestimación en cuanto a sus argumentos y, con ello, poco o nada se avanzará acerca de lo que se entiende por la realización de una investigación seria, responsable y objetiva. Como nos encontramos en los momentos iniciales de un procedimiento, todavía existe un largo camino de la investigación para que el "nuevo" fiscal pueda imbuirse de información complementaria relevante para llegar a la conclusión del equívoco cometido por su colega que le precedió en el trámite, aunque para bordar esta hipótesis, partimos de la base que el fiscal que asume la dirección de la investigación no se contaminará con la convicción ya sostenida por su antecesor.

De esta manera, en este momento inicial de la investigación -nos referimos al caso en que el fiscal haya solicitado la desestimación de la querella y la clausura anticipada del procedimiento- todavía hay margen para enderezar lo que se inició en forma displicente, aunque siempre estará en juego la objetividad del órgano fiscal desde la perspectiva de la víctima y recuérdese que según el Código Procesal Penal y la ley orgánica del Ministerio Público, la representación que desarrolla la fiscalía es en nombre de la sociedad y de la víctima, respectivamente.

Si luego de la investigación desplegada por la fiscalía, conforme a los elementos de convicción y la información administrada en dicha secuencia procesal, aquélla entiende que su labor no proporciona fundamento serio para acusar y consecuentemente requiere el sobreseimiento definitivo o provisional, también se otorga al querellante adhesivo para que se oponga a tal determinación promoviendo un recurso contra la decisión del juez penal que luego de realizada la etapa intermedia resuelva admitir lo solicitado por el Ministerio Público. A esta altura, nos hacemos la siguiente pregunta: ¿qué ocurre si el tribunal de apelaciones admite el recurso de apelación general y declara procedente la pretensión de la víctima en el sentido de admitir la acusación particular y derivar la causa a juicio oral y público?.

La situación sería mucho más grave desde la perspectiva de la verdadera función del Ministerio Público, ya que si tras la culminación de una investigación requirió el sobreseimiento definitivo o provisional y el tribunal de apelaciones sostiene que existen fundamentos serios para que se admita la acusación, en este caso la sostenida por el querellante adhesivo, revocando la decisión dictada por el juez de primera instancia que sobreseyera la causa, nos encontramos frente a un obstáculo insalvable que determina que no se podrá disponer la apertura de la causa a juicio oral y público si es que no existe una acusación fiscal, excluyéndose a la sostenida por la víctima a través de su querella. Precisamente tal restricción es la que se constituyó en la variante más importante introducida en el Código Procesal Penal finalmente sancionado, ya que según el proyecto originario el juicio oral y público se podría realizar sobre la base de la acusación pública o particular, indistintamente. En el ejemplo expuesto -sin olvidarnos que situaciones como éstas ya se produjeron en nuestro medio-, el tribunal de apelaciones al revocar el sobreseimiento definitivo decretado, implícitamente dicta el auto de apertura a juicio oral y público -lo que también es incorrecto, pues debería decretarse es la nulidad del fallo y la consecuente orden de reposición de toda la etapa intermedia a fin de que el fiscal interviniente formule requerimiento de acusación-, pero sobre la base de la única que se sostuvo en tal sentido y que corresponde a la querella adhesiva, ya que el Ministerio Público planteó el sobreseimiento. Aquí se tendría que producir una situación que planteamos como hipótesis, en el sentido que estamos frente a la culminación de un trabajo de investigación a cargo del fiscal y sus argumentos -según la postura adoptada- no son suficientemente razonables para llevar la causa a juicio oral y público, lo que se revierte por decisión de un órgano jurisdiccional que, en la forma expuesta, se inmiscuye en la investigación, afectando la imparcialidad reservada a los jueces para no contaminarse con los aspectos de la etapa preparatoria, repetimos, a cargo exclusivo del Ministerio Público.

De lo expuesto se tiene que el Ministerio Público está obligado a cambiar de temperamento, sin el mínimo convencimiento de que así debe obrar, y la consecuencia no será otra que una clara contradicción entre lo expuesto espontáneamente con su primer requerimiento solicitando el sobreseimiento definitivo a favor del o los imputados y la "acusación que debe preparar por orden judicial" lo que notoriamente desdibuja su posición, ya que mal puede revertir lo que el Código Procesal Penal señala como requisito esencial para pasar a la etapa del juicio oral y público: que el órgano requirente debe convencerse y convencer por medio de una promesa fundada a la judicatura, que sus elementos de convicción organizados sobre la base de la información probatoria recolectada en la preparatoria son serios y fundados para sostener la autoría o participación del o los sindicados. Esta contradicción es el resultado de una emergencia surgida en el seno de las comisiones parlamentarias, con la finalidad de equiparar la vigencia de un estatalismo exacerbado en el régimen de la acción penal instituido en el Código Penal, mediante un cercenamiento de las facultades del querellante, que pasa a denominarse "adhesivo", el cual se efectuó sin mucho rigor para mantener la coherencia del accionar de las instituciones involucradas a la luz del cambio aprobado.

Como se ejemplificó, el desfasaje antes que dar plenitud interpretativa a la querella contribuyó a confundir las implicancias de los alcances de la adhesividad, ya que la jurisprudencia se encargó de moldear el instituto al punto que la víctima deberá sopesar si el rol que desempeñará en el proceso nos es más perjudicial que remitirse a intervenir de manera informal, sin asumir querella criminal, ya que esta última alternativa precisamente le dispensa de cargas y responsabilidades como las que se impone al que se muestra parte, con un convencimiento propio que, después de todo, el éxito de su intervención dependerá siempre de la postura que adopte el Ministerio Público. Lo que se logró con la adopción de la querella adhesiva es desalentar que a la víctima para que no moleste a través de la proposición de su pretensión, de modo tal que se libere el camino para que el órgano requirente intervenga a plenitud y sin un control formal efectivo y directo, que se hubiera dado de haberse mantenido la querella autónoma o conjunta.

Auscultando un poco más las situaciones que podrían verificarse (siempre tomando los extremos puntualizados a modo de ejemplo), el Código Procesal Penal prevé un trámite denominado de oposición que lo ejerce el juez penal a quien el fiscal presenta su requerimiento inicial o conclusivo durante la etapa preparatoria.

El procedimiento consiste en que una vez presentada la solicitud fiscal (acta de imputación o acusación, que constituyen los puntos en análisis), el juez penal puede optar por resolver la situación planteada o devolverle las actuaciones para que formule requerimiento distinto al promocionado. El fiscal puede ratificar su solicitud anterior y si persiste la oposición del juez, lo puede derivar al funcionario superior de la Fiscalía General del Estado para que plantee lo que corresponda. La Fiscalía General del Estado puede cambiar el requerimiento planteado por el inferior, caso en el cual el juez penal resolverá conforme a la solicitud de aquél; sin embargo, puede ratificar expresamente o en forma tácita -cuando omita la presentación en el plazo que es de tres días, ya que el artículo 358 del CÓDIGO PROCESAL PENAL no señala nada al respecto, por lo que se aplica la disposición contenida en el mismo ritual penal de que cuando la ley no prevé un plazo legal se entenderá que es por tres días- lo requerido por el fiscal interviniente en la causa, caso en el cual el juez penal tendrá que resolver conforme a la pretensión inicialmente promovida. En esta coyuntura existe una secuencia de análisis que parte de la misma fiscalía que requirió inicialmente una solicitud al juez penal y termina con la más alta instancia del Ministerio Público que también considera correcta la actuación del fiscal que dirige la investigación.

Si con estos antecedentes, el Tribunal de Apelaciones decide hacer lugar a la imputación o a la acusación -por vía de revocación de la decisión del juez penal que aceptó el requerimiento fiscal-, la situación es mucho más compleja, ya que precisamente el sostenimiento de los agravios contra la decisión del juez penal surge de la misma postura que éste sostuviera al imprimir el trámite de oposición y de la víctima que planteó una solicitud a favor de la continuidad del proceso; en esta situación, cobra mayor fuerza la vulneración del principio de imparcialidad de los jueces que nunca tendrían que dirigir la investigación a cargo de la fiscalía, ya que por doble vía se nota este traspasamiento: por una, la del juez que inicialmente al imprimir el trámite de oposición consideró inviable la desestimación de la querella o el sobreseimiento del o los imputados, y por otra, la del tribunal de apelaciones que inmiscuyéndose en la investigación considera que la causa debe continuar hacia las subsiguientes etapas del procedimiento ordinario.

La composición orgánica del Ministerio Público expresó su postura sobre la base del principio de unidad y aun así, debe sostener una imputación o una acusación, la que definitivamente es producto de la voluntad de la víctima con el auxilio de los órganos jurisdiccionales; con nitidez resalta lo inaceptable del esquema que se produce por la incoherencia orgánica del texto procesal penal sancionado, ya que si lo que se postulaba con la instauración de la querella adhesiva era que primara el interés público y social que congloba la representatividad del órgano requirente y no la voluntad de venganza de la víctima hacia el imputado, se hubiera establecido alguna previsión normativa acorde con el diseño del instituto que podría consistir en la obligatoriedad del trámite de oposición cuando se plantee la desestimación o el sobreseimiento con la oposición del querellante para tener una visión homogénea del temperamento adoptado por el órgano requirente respecto al caso y no permitir recurso alguno contra la decisión que se adopte en consecuencia.

Se podrá cuestionar que estamos negando el derecho al recurso a la víctima, pero siendo coherentes con el instituto sancionado -ya hemos sentado nuestra adversidad con el modelo optado por el Código Procesal Penal-, pero habiéndose previsto en su normativa que solamente se podrá dictar el auto de apertura a juicio oral y público sobre la base de la acusación de la fiscalía, mal se podría, posteriormente por una vaguedad en la inferencia del modelo de enjuiciamiento finalmente adoptado, habilitar una compuerta para introducir trámites que generan una seria contradicción como la reseñada precedentemente.

Se pretendió plasmar y honestamente estamos convencidos de que así lo habrán percibido los lectores, que el esquema optado y la consecuente supresión de la querella autónoma, es una pérdida invalorable en el afán perseguido por el proyecto procesal penal de revalorizar a la víctima, aumentar los sistemas de controles internos del proceso y esencialmente llegar a la conclusión de que la participación del ofendido en el procedimiento penal oficial como querellante conjunto o autónomo, no requiere otra cosa que la evitación de excesos en la actuación de aquél, lo cual perfectamente fue diseñado y previsto en el anteproyecto originariamente concebido.

El imputado y su defensa

1. EL IMPUTADO

1.1 AMPLITUD DEL CONCEPTO DE LA CALIDAD DE IMPUTADO

El Diccionario de Uso del Español de María Moliner no usa precisamente la expresión, sino que define el verbo imputar en los siguientes términos: "1. achacar, atribuir a alguien cierta falta o delito…", por lo que si partimos del verdadero sentido idiomático, es indudable que la imputación es un acto de atribuir una falta, un delito o cualquier circunstancia que pueda encuadrarse dentro de los parámetros de la reprochabilidad de la conducta realizada por el señalado.

Conforme a la definición de la Real Academia, cualquier expresión entre las variadas que existen para indicar una posición sinónima con la acción de imputar una conducta a una persona no puede desprenderse del contexto interpretativo idiomático que acabamos de reflejar con la trascripción.

De esta manera, los términos acusado, denunciado, encartado, encausado, enjuiciado, imputado, inculpado, indagado, indicado, procesado se diferencian por matices dentro de un determinado contexto -en nuestro caso, dentro de un proceso penal-, más no significa alcances sustancialmente diferentes, o, dicho de un modo más simple: el imputado es el género y sus especies serían las demás expresiones, entre la cuales y al sólo efecto de ejemplificar se pueden extraer los de acusado, denunciado, encausado, inculpado, indagado, procesado, etcétera.

El artículo 74 del Código Procesal Penal extrae tres denominaciones que permiten simbolizar los tres niveles que abarcan el concepto genérico de imputado:

a) El imputado en sentido amplio e informal que es toda persona indicada o señala como autor o partícipe de un supuesto hecho punible;

b) El imputado en sentido estricto y formal que es la persona especialmente señalada como autor o partícipe de un supuesto hecho punible en el Acta de Imputación;

c) El acusado, la persona señalada como tal en una acusación pública o particular, y;

d) El condenado, la persona sobre la cual pesa una sentencia condenatoria firme y ejecutoriada.

De esta categorización nos volveremos a ocupar en el siguiente numeral con más precisión y con la apoyatura del cotejo de dispositivos constitucionales y procesales.

1.2 DEFINICIÓN DEL IMPUTADO

Alfredo Vélez Mariconde nos da una definición de imputado, diciendo que es un "…sujeto esencial de la relación procesal a quien afecta la pretensión jurídico-penal deducida en el proceso, pero asume esa condición (aún antes de que la acción haya sido iniciada) toda persona detenida por suponérsela partícipe de un hecho delictuoso o indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento (lato sensu)…". Por su parte, José Ignacio Cafferata Nores señala que el imputado es "…aquélla persona que ha sido indicada como autor o partícipe de un hecho delictuoso en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra…".

Como notas comunes que se destacan de las definiciones trascritas, podemos complementar el sentido de lo que se entiende por calidad de imputado diciendo que está referida a toda persona que es sindicada –aun preventivamente- bajo sospecha o indicio de autoría de un hipotético delito y cuya responsabilidad y el alcance de participación en el mismo se investigará en el proceso, como objeto de la actividad que desplegarán los órganos facultados para ello.

En este sentido, se rescata la condición de sujeto de derecho y como tal acreedor de las garantías previstas en la Ley Fundamental, más precisamente las consagradas en el Artículo 17 de la CN. Esto no es otra cosa que reservar al imputado un rol de sujeto procesal esencial a quien se reconoce unos criterios amplios para ejercer su defensa desde un primer momento en que se lo pueda individualizar como la persona sobre la cual girará la investigación penal, independientemente que la misma se haya iniciado o no. Ocioso sería repetir que esta fórmula interpretativa no es arbitraria ni antojadiza, porque bajo cualquier punto de vista atendible, deben prevalecer sentidos interpretativos que conduzcan a reconocimientos amplios o más favorables al imputado tal como lo prevén los artículos 16 y 17.1 de la Constitución Nacional en concordancia con los artículos 5 y 10 del Código Procesal Penal.

A este respecto, el artículo 74 del Código Procesal Penal determina el concepto jurídico-procesal de imputado, cuando dice que el imputado es: "…1) IMPUTADO a la persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible y, en especial, a la señalada en el acta de imputación; 2) ACUSADO a aquél contra quien exista una acusación del Ministerio Público o del querellante, según el caso, y; 3) CONDENADO a aquél sobre quién ha recaído una sentencia condenatoria firme".

Nótese como la expresión imputado guarda una acepción lata, amplia y concomitante con las reglas de la defensa amplia de toda persona sometida a proceso penal y otra que es resultado del acto de señalamiento de imputado y que se refiere a una cuestión específica de formalizar el órgano requirente una investigación contra una persona imputada. Es así como podemos sostener que la calidad de imputado surge desde el momento que una persona sea señalada como autor o partícipe en un supuesto hecho punible, aspecto que se podría trasuntar en cualquier acto formal que motive el inicio de una investigación penal como alguna denuncia dirigida hacia alguien, cuya identificación se discierna sin mayores esfuerzos desde un primer momento, incluyéndose también la presentación de una querella criminal adhesiva o autónoma, según la naturaleza del ilícito que se trate, etc.

Este razonamiento tampoco resulta desconectado con el sentido interpretativo del artículo 10 del Código Procesal Penal si es que prestamos atención a la oración del mismo artículo 74 cuando expone que imputada es la persona señalada como tal y, en especial, a la señalada en el acta de imputación, por lo que se tienen dos momentos que permiten discernir la calidad de imputado:

a) En general, cualquier sindicación antes de que exista IMPUTACIÓN FORMAL hacia una persona, en cuyo caso deberá tratarse de un acto de coerción (aprehensión o detención preventiva, convocatoria a un declaración indagatoria, sindicación de testigos en actos en los cuales se requiera orden judicial, incautación y secuestros de cosas, etc.), aunque dicha circunstancia deberá interpretarse elásticamente, atendiendo las peculiaridades de cada caso, ya que una formulación de una denuncia dirigida contra personas expresamente individualizadas y contra los cuales puede existir una suerte de tratamiento "mediático" constituye una imputación que habilita al afectado a ejercer sus derechos desde un primer momento, claro está, antes de la formulación del acta de imputación;

b) En especial, y aquí es importante advertir que existirá una diferencia en el tiempo a veces significativa, cuando el Ministerio Público imputa en los términos del artículo 301 del CÓDIGO PROCESAL PENAL, extremo que no implica para nada menoscabar los derechos procesales (en su catálogo más amplio como el previsto en el artículo 17 de la CN, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica y los principios fundamentales del CÓDIGO PROCESAL PENAL, por citar algunos textos principalísimos) del afectado por una sindicación CON MUCHA ANTELACIÓN A LA FORMULACIÓN DE ESTE ACTO A CARGO DEL ÓRGANO REQUIRENTE.

La pregunta a responder que cabría hacerse en el deseo de disipar las interrogantes, es la siguiente:

¿A partir de qué momento el señalado como imputado por cualquier acto formal (denuncia, querella, actuación policial preventiva, acta de imputación, etcétera) puede ejercer y reclamar la vigencia de sus garantías y derechos procesales>

El artículo 6 del Código Procesal Penal es claro al decir: "…A los efectos de sus derechos procesales, se entenderá por primer acto del procedimiento toda actuación del fiscal, o cualquier actuación o diligencia realizada después del vencimiento del plazo establecido de seis horas (…)", por lo que no resulta muy dificultoso discernir que luego de las seis horas de acontecido el suceso criminoso v. gr. noticia del hecho, lapso que necesariamente es el que marca los límites entre "inicio del procedimiento" y "calidad de imputado", ya que luego de las susodichas seis horas cualquier persona sindicada puede reclamar lo que mejor corresponda al ejercicio de sus derechos (defensa).

Algunos discuten si esta norma cede frente a la prevista en el artículo 303 del Código Procesal Penal que establece el cómputo del procedimiento desde la formulación del acta de imputación por el Ministerio Público, lo que aparentemente tiene consistencia, aunque apenas cotejamos con otras normas del mismo cuerpo legal, se pueden obtener dos interpretaciones: una restrictiva y otra ampliatoria de las garantías procesales para el imputado. Y en este contexto es que prevalecerá, siempre por mandato normativo, la interpretación más beneficiosa para el ejercicio de la defensa de los derechos del imputado, aspecto que indudablemente se construye sobre los cimientos del artículo 6 que extiende las garantías procesales en concordancia con los artículos 5 y 10 del ritual penal.

Si bien existen discrepancias al respecto, es evidente que la interpretación de las normas procesales que favorezcan el ejercicio de los derechos y garantías al imputado debe prevalecer sobre cualquier otra postura que restringa dicho presupuesto (artículo 10 del Código Procesal Penal). En tal sentido si a través de una denuncia, de una actuación policial preventiva o cualquier otro medio que permita discernir la presencia de una persona a quien se indica como autor o partícipe de un hecho punible no la consideramos como imputada hasta que el Ministerio Público se decida a formular el acta de imputación, momento que puede ser muy posterior a las seis horas desde que se tuvo conocimiento fehaciente de la perpetración del hecho punible investigado, estaríamos restringiendo el ejercicio de los derechos y garantías elementales del debido proceso penal a una persona, lo cual es inaceptable a la luz de las dos posturas (la prevista en el artículo 6 del Código Procesal Penal o la que prevé la calidad de imputado desde la formulación del Acta de Imputación por parte del Ministerio Público), ya que la hipótesis primeramente sustentada por esta cátedra es la que reafirma de mejor manera los derechos y garantías procesales previstos a favor del imputado, y esto sí encuentra sintonía con otros preceptos del mismo cuerpo ritual como los artículos 5 y 10 del Código Procesal Penal, por citar algunos.

En síntesis: es imputado, cualquier sujeto sindicado como supuesto autor o partícipe de un hecho punible luego de las seis horas de la perpetración y conocimiento de la noticia del hecho, en un sentido genérico; con mayor especificidad, con la formulación del Acta de Imputación en los términos de los artículos 301 y 303 del Código Procesal Penal. Cualquier discusión sobre si prevalece el sentido genérico o el específico tal como se apuntó precedentemente, deberá obligar al intérprete a una opción más favorable a los derechos y garantías procesales del imputado, y de este modo, discurrimos por el sendero del sentido genérico y lato que perfila de mejor manera el catálogo de garantías procesales para el sindicado o imputado.

2. OBSTÁCULOS PARA LA PERSECUCIÓN PENAL

Señalamos que la investigación preliminar desplegada por el Ministerio Público pretende individualizar al imputado a los efectos de su señalamiento a través del Acta de Imputación, de lo contrario, será imposible e insuperable formalizar la investigación a cargo del Ministerio Público (y el consecuente inicio del cómputo del plazo máximo de duración de la etapa preparatoria que va "hasta seis meses"), al punto que el mismo artículo 302 del Código Procesal Penal establece entre los requisitos del Acta de Imputación que si no pudo individualizar correctamente al imputado, incorpore los elementos o extremos que permitirán su precisa identificación.

La idea-fuerza que extraemos es que la existencia de una persona imputada (individualiza correctamente o con los elementos suficientes que permitan completar dicha labor) permitirá el paso de la informalidad de la etapa preparatoria a la formalización a través de los requerimientos previstos en los artículos 301 y 302 del Código Procesal Penal. A este respecto, dice el artículo 76 del Código Procesal Penal cuanto sigue: "Identificación. Desde el primer acto en que intervenga el imputado será identificado por sus datos personales y señas particulares. Si se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se lo identificará por testigos o por otros medios útiles, aun contra su voluntad. La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso del procedimiento y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad". Fuera del supuesto anteriormente señalado, existen casos en que la persona imputada es correctamente identificada pero no se la puede someter al procedimiento penal formal porque la misma está amparada en una condición especial prevista en el ordenamiento jurídico (privilegios o inmunidades) o porque carece de la aptitud mental para comprender o dimensionar las consecuencias de sus actos (incapacidad), en cuyo caso, se presenta un obstáculo que, según la naturaleza de la circunstancia, una vez superado, motivará la continuidad del trámite pertinente, claro está, esta prosecución estará sujeta a que la misma legislación establezca el lapso durante el cual se puede "suspender" o "interrumpir" el procedimiento penal por la preexistencia del impedimento.

Del cotejo de las normas del Código Penal y Código Procesal Penal, la constatación de un obstáculo para dar inicio o continuidad al procedimiento suspende el cómputo del plazo de la prescripción, por lo que una vez superado el impedimento para el avance procesal, el trámite continuará desde la etapa o el acto que motivó la suspensión inicial. Obviamente que no regirá para esta circunstancia objetiva, lo dispuesto en el artículo 104 (parte final) del Código Penal en el sentido que el trascurso del doble del plazo de prescripción (independiente de la cantidad de interrupciones que hayan operado) producirá en todos los casos la extinción de la acción penal.

De todo lo expuesto, podemos conceptuar al o los obstáculos procesales como una situación que se verifica en el proceso penal por la presencia de un impedimento para someter al procedimiento penal a una persona contra la cual se reúnen los presupuestos para ser imputada (artículo 74 del Código Procesal Penal) y que se erige en la ausencia de uno de los elementos que componen las denominadas condiciones objetivas de procedibilidad, de cuya constatación por parte del juez o tribunal, obligará a que se declare el impedimento para la iniciación o continuación del procedimiento, con el efecto de producir la suspensión del trámite y los plazos pertinentes, el que continuará una vez desaparecido el obstáculo.

2.1 LAS INMUNIDADES Y LOS PRIVILEGIOS

Se pueden citar dos circunstancias expresamente consagradas en el Código Procesal Penal y que son las inmunidades y los privilegios: a) la persona imputada goza de inmunidad diplomática (por razón del principio de extensión artificial de la territorialidad de la soberanía de un determinado Estado que tiene una legación diplomática o consular en el territorio nacional), y; b) la persona goza de inmunidad funcional (como el caso de los parlamentarios que gozan de esta protección a su función y no a su persona, por mandato constitucional). En ambos supuestos, se suspende la persecución penal ínterin dure el obstáculo (duración de sus funciones), sin perjuicio que pueda continuar respecto a los demás imputados que no gozan de esta protección funcional.

¿Cuál es el trámite para que se declare el obstáculo derivado de una inmunidad diplomática o de un fuero funcional> El Código Procesal Penal expresamente dispone un trámite que lo trascribimos para su constatación:

"Artículo 328. Desafuero. Cuando se opongan al procedimiento obstáculos fundados en privilegios o inmunidades establecidos en la Constitución Nacional, se procederá conforme a ésta, según el caso, de las siguientes maneras:

a) Cuando se formule denuncia o querella privada contra un legislador, se practicará una información sumaria que no vulnere la inmunidad de aquél y que tenga por objeto realizar los actos de investigación sobre extremos cuya pérdida sea de temer o no reproducibles ulteriormente, y los indispensables para fundar la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente. Si existiese mérito para formar causa y disponer su sometimiento o proceso, sin ordenar su captura, el juez penal lo comunicará, acompañando copia íntegra de las actuaciones producidas, a la Cámara respectiva, para que resuelva si hay lugar o no al desafuero para ser sometido a proceso. Si el legislador hubiese sido detenido por habérsele sorprendido en flagrante delito que merezca pena corporal, la autoridad interviniente lo pondrá en custodia en su residencia, dará cuenta de inmediato del hecho a la Cámara respectiva y al juez penal competente, a quien remitirá los antecedentes a la brevedad. El juez penal procederá ulteriormente en la forma dispuesta en los dos párrafos anteriores, pudiendo ordenar la libertad del legislador si corresponde a las normas de este código, o cuando así la disponga la Cámara respectiva.

b) Cuando se formule denuncia o querella privada contra un funcionario que goce de inmunidad, el juez penal procederá en forma similar a la establecida en los dos primeros párrafos del apartado anterior, pero, según corresponda, la comunicación se dirigirá a la Cámara de Diputados, al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados o a los organismos pertinentes.

c) Cuando se proceda contra varios imputados y solo alguno de ellos gocen de inmunidad constitucional, el proceso podrá formarse y seguirse respecto de los otros.

d) En todo lo demás deberá actuarse de acuerdo con la Constitución Nacional y las leyes".

2.2 LA INCAPACIDAD DEL IMPUTADO

¿Cuál es el trámite que se desarrolla cuándo el obstáculo consiste en la incapacidad del imputado> Se aplicarán las disposiciones de los artículos 78 a 80 del Código Procesal Penal, los que seguidamente se transcriben para su lectura e interpretación.

"Artículo 78. Incapacidad. El trastorno mental del imputado, que excluya su capacidad de entender o de querer los actos del procedimiento, o de obrar conforme a ese conocimiento y voluntad, provocará la suspensión condicional del procedimiento con relación a él, hasta que desaparezca esa incapacidad; sin perjuicio de la aplicación del procedimiento especial contenido en el Título V del Libro II, de la Segunda Parte de este código.

La situación descripta en el párrafo anterior, no impedirá la investigación del hecho, ni la continuación del procedimiento con respecto a otros imputados.

A los efectos del procedimiento penal, esa incapacidad será declarada por el juez, previo examen pericial psiquiátrico. Los actos que el incapaz haya realizado como tal carecerán de valor".

"Artículo 79. Examen mental. Cuando de las características del hecho pueda suponerse la existencia de un trastorno mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado, o de grave perturbación de la conciencia, el imputado será sometido a un examen mental".

"Artículo 80. Internación para observación. Cuando para la elaboración del dictamen pericial sobre la capacidad del imputado sea necesaria su internación, la medida podrá ser ordenada por el juez, a solicitud de los peritos, sólo cuando exista la probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho y tal medida no sea desproporcionada respecto de la importancia de la pena o medida de mejoramiento que se espera. La internación no podrá sobrepasar el tiempo necesario para la realización de la pericia; en ningún caso podrá exceder el plazo de seis semanas".

La incapacidad absoluta o de hecho, se configura por la ausencia de discernimiento, intención y libertad (requisitos para la preexistencia de un acto voluntario) en la persona afectada por la imputación, en cuyo caso también se puede suspender el procedimiento en el estado en que se encuentra el procedimiento, o, confirmada la hipótesis de incapacidad del imputado, remitir el proceso al trámite para la aplicación de medidas de mejoramiento, previsto en los procesos especiales de este Código. La incapacidad sólo podrá ser declarada por el juez, quien ordenará antes de emitir su resolución un examen pericial psiquiátrico, quedando sin ningún valor los actos que el afectado haya realizado, porque nos encontramos frente a una causa de nulidad absoluta.

Asimismo, cuando por las características del hecho pueda suponerse la existencia de un trastorno mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado, o de grave perturbación de la conciencia, el imputado será sometido a un examen mental.

Si para la elaboración del dictamen pericial sobre la capacidad mental del imputado sea indispensable su internación, la medida podrá ser decretada por el magistrado siempre que se reúnan los siguientes presupuestos: 1) la solicitud sea efectuada por los peritos médicos; 2) exista la probabilidad que el imputado haya cometido el hecho, y; 3) que la medida no sea desproporcionada respecto de la importancia de la pena o medida de mejoramiento que se espera. Si el juez admite la internación la misma se prolongará por el tiempo necesario para la realización de la pericia, pero en ningún caso podrá exceder el plazo de seis semanas.

3. FACULTADES DEL IMPUTADO

La Constitución de la República, el Código Procesal Penal y el Pacto de San José de Costa Rica (Ley Nº 1/89) incorporan, en su conjunto, una serie derechos y facultades que son propias de la persona imputada, los cuales, se diferencian, a su vez, según las condiciones particulares que confronte el sindicado (con privación de libertad, con la necesidad de que sea sometida a proceso para su hipotética privación de libertad, las limitaciones de la privación de la libertad durante el proceso penal y las estrictamente vinculadas con los presupuestos del juicio previo o debido proceso penal).

Seguidamente efectuaremos una trascripción del catálogo de facultades y derechos inherentes al imputado en la Constitución del a República y en el Código Procesal Penal, enfatizando los distintos niveles de la condición procesal que confronte el imputado para el usufructo de tales potestades:

Condiciones para procesar y privar de libertad a una persona imputada:

Artículo 11. De la privación de la libertad. Nadie será privada de su libertad física o procesado, sino mediando las causas y en las condiciones fijadas por esta Constitución y las leyes.

Condiciones legales y legítimas para justificar la privación de libertad:

Artículo 12. De la detención y del arresto. Nadie será detenido ni arrestado sin orden escrita de autoridad competente, salvo caso de ser sorprendido en flagrante comisión de delito que mereciese pena corporal.

Toda persona detenida tendrá derecho a:

1. Que se le informe, en el momento del hecho, de la causa que la motiva, de su derecho a guardar silencio y a ser asistida por un defensor de su confianza. En el acto de la detención, la autoridad está obligada a exhibir la orden escrita que la dispuso.

2. Que la detención sea inmediatamente comunicada a sus familiares o personas que el detenido indique;

3. Que se le mantenga en libre comunicación salvo que, excepcionalmente, se halla establecida su incomunicación por mandato judicial competente. La incomunicación no regirá respecto a su defensor, y en ningún caso podrá exceder del término que prescribe la ley;

4. Que disponga de un intérprete, si fuese necesario, y a;

5. Que sea puesta, en un plazo no mayor de 24 (veinticuatro) horas, a disposición del magistrado judicial competente para que éste disponga cuanto corresponda en derecho.

Código Procesal Penal

Artículo 75. Derecho del Imputado. Al imputado se le asegurarán las garantías necesarias para su defensa, informándole de manera inmediata y comprensible, por parte de la Policía Nacional, del Ministerio Público y de los jueces, los derechos a:

1) Que no se empleen contra él medios contrarios a su dignidad;

2) Que se le exprese la causa o motivo de su captura y el funcionario que la ordenó, exhibiéndole según corresponda la orden de detención emitida en su contra;

3) Designar la persona, asociación o entidad a la que debe comunicarse su captura y que la comunicación se haga en forma inmediata;

4) Ser asistido desde el primer acto del procedimiento por el defensor que designe él, su cónyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad y, en defecto de este defensor, por un defensor público;

5) Presentarse al Ministerio Público o al juez, para que se le informe y escuche sobre los hechos que se le imputan;

6) Abstenerse de declarar, y si acepta hacerlo, a que su defensor esté presente al momento de rendir su declaración y en aquellas otras diligencias en que se requiera su presencia;

7) No ser sometido a técnicas o métodos que constriñan o alteren su libre voluntad; y,

8) Que no se empleen medios que impidan el libre movimiento de su persona en el lugar y durante la realización de un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que en casos especiales y a su criterio estime ordenar el juez o el Ministerio Público.

Condiciones mínimas o la garantía al debido proceso penal para que una persona sea imputada o ser tratada como tal:

Artículo 17. De los derechos procesales. En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a:

1. Que sea presumida su inocencia;

2. Que se le juzgue en juicio público, salvo los casos contemplados por el magistrado para salvaguardar otros derechos;

3. Que no se le condene sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso, ni que se le juzgue por tribunales especiales;

4. Que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir procesos fenecidos, salvo la revisión favorable de sentencias penales establecidas en los casos previstos por la ley procesal;

5. Que se defienda por sí misma o sea asistida por defensores de su elección;

6. Que el Estado le provea de un defensor gratuito, en caso de no disponer de medios económicos para solventarlo;

7. La comunicación previa y detallada de la imputación, así como a disponer de copias, medios y plazos indispensables para la preparación de su defensa en libre comunicación;

8. Que ofrezca, practique, controle e impugne pruebas;

9. Que no se le opongan pruebas producidas obtenidas o actuaciones producidas en violación de las normas jurídicas;

10. El acceso, por sí o por intermedio de su defensor, a las actuaciones procesales, las cuales en ningún caso podrán ser secretas para ellos. El sumario no se prolongará más allá del plazo establecido por la ley, y a;

11. La indemnización por el Estado en caso de condena por error judicial.

Artículo 18. De las restricciones de la declaración. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, contra su cónyuge o contra la persona con quien está unido de hecho, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad inclusive. Los actos ilícitos o la deshonra de los imputados no afectan a sus parientes o allegados.

Condiciones para privar de libertad a una persona sin que exista condena firme emanada de un juicio previo:

Artículo 19. De la prisión preventiva. La prisión preventiva sólo será dictada cuando fuese indispensable en las diligencias del juicio. En ningún caso la misma se prolongará por un tiempo mayor al de la pena mínima establecida para igual delito, de acuerdo con la calificación del hecho efectuada en el auto respectivo.

4. DEBERES DEL IMPUTADO

De la lectura del capítulo concerniente al imputado en el Código Procesal Penal, se pueden extraer los siguientes deberes procesales:

Artículo 77. Domicilio. En su primera intervención, el imputado deberá denunciar su domicilio real y fijar el domicilio procesal; posteriormente mantendrá actualizados esos datos. La información falsa sobre su domicilio podrá ser considerada indicio de fuga.

Artículo 81. Examen Corporal. Se podrá ordenar el examen médico del imputado para la constatación de circunstancias de importancia a la investigación. Con esta finalidad serán admisibles, siempre con autorización judicial, extracciones de sangre y fluidos en general, además de otros estudios corporales, que se efectuarán según las reglas de las ciencias médicas, preservando la salud del imputado.

Artículo 112. Buena Fe. Las partes deberán litigar con buena fe, evitando los planteos dilatorios y cualquier abuso de las facultades que este código les concede. No se peticionará la prisión preventiva del procesado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del procedimiento. Las partes no podrán designar durante la tramitación del procedimiento, apoderados o patrocinantes que se hallaren comprendidos respecto del magistrado, en una notoria relación para obligarlo a inhibirse por cualquiera de las causales enumeradas en el artículo 50 de este código. Los jueces cancelarán todo nombramiento o patrocinio que se haga infringiendo esta prohibición, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en este código. Los abogados designados por el imputado en su primer acto de intervención en el procedimiento, estarán exentos de esta prohibición.

5. LA DEFENSA Y EL DEFENSOR DEL IMPUTADO

Existe casi uniformidad de criterios en el ámbito de la doctrina jurídica más connotada, que el imputado es el sujeto esencial de la relación procesal, a quien afecta la pretensión jurídico penal deducida en el proceso. Por eso se acuerda tal calidad a la persona contra la cual se alza o se cumpla cualquier acto de imputación inicial del procedimiento, fundamentalmente, con el propósito de establecer claramente el momento a partir del cual puede ejercer sus derechos procesales, entre ellos el más trascendente, el derecho a la defensa en sentido lato.

En el Código Procesal Penal no se visualiza etapa o secuencia procesal que habilite resquicios para abrigar restricciones propias del derecho que tiene el imputado de ejercer sus derechos y facultades, y que se centran en una actividad indispensable que constituye uno de los cimientos del debido proceso: la defensa. Precisamente, el verdadero sentido de la asistencia jurídica que dispone el imputado se puede concentrar en lo que constitucionalmente se denomina como inviolabilidad de la defensa en juicio, reglamentado con mayor especificidad en el marco procesal penal.

En este orden, establece quién tiene calidad de imputado, distinguiendo las nomenclaturas del acusado y condenado, conforme a las distintas etapas del procedimiento ordinario, pero dejando a salvo que el verdadero género es el imputado y las especies acusado y condenado, refieren a situaciones ulteriores al primer acto del procedimiento que indudablemente debe investir la persona afectada al proceso penal, las que a su vez, prevén el ejercicio de atribuciones que solamente las podrían ejercer quienes invisten las calidades específicas antes citadas.

Desde el punto de vista procesal, la condición de imputado es concebida como una garantía de defensa y por tal motivo es imprescindible -y así lo exige la ley- determinar con cierta latitud cuándo una persona inviste dicha condición y se hace acreedor de las respectivas garantías procesales reconocidas en la Constitución y en las leyes.

Ese momento procesal está dado por el señalamiento expreso (actuación policial preventiva, denuncia nominada o innominada con cierta indicación que permita la individualización del o los autores o participantes del hecho) que implique la sospecha oficial o determine la coerción investigadora hacia una persona que como tal soporte la investigación preliminar de las circunstancias que motivan la intervención de las autoridades policiales y judiciales, respectivamente.

La condición de «sujeto esencial» del procedimiento y como tal portador de derechos y garantías procesales, no siempre fue considerada si hurgamos la historia de nuestro proceso penal, que nos da muchos ejemplos que reportan que el imputado fue casi siempre objeto del proceso y nunca un sujeto de derechos.

Como consecuencia de esa condición anterior -objeto de la investigación penal-, sus derechos fueron socavados o directamente restringidos al punto que en la práctica resultaban inexistentes. Es así como se le privó de la posibilidad de rechazar la pretensión punitiva del Estado (pidiendo ser oída en forma oral o escrita antes de la formación de una causa penal en su contra), el decreto de la detención y la prisión preventiva eran regla ante la mínima existencia de sospechas acerca de su vinculación con el hecho, la tortura fue quizás, el modo más preferido y eficaz para la obtención de su confesión, la inversión de la presunción de inocencia en la culpabilidad del imputado hasta que éste no demuestre en forma contundente su exclusión como participante del hecho investigado, por citar algunas maneras de desmedro de la persona imputada.

En el siglo XVIII se produce una reacción contra esos principios negadores de la condición humana y se rompe con aquel sistema. No obstante, el claro reconocimiento de los derechos procesales al imputado en la Constitución de 1992 y en el derecho internacional vigente, la práctica ignora, muchas veces, tales mandatos, incluso más allá de las previsiones constitucionales, tratando al imputado como un objeto del procedimiento y por ello nos hemos preocupado de insistir en su carácter de sujeto procesal, activo y esencial.

Anticipamos que la Constitución de 1992 consagra entre los derechos fundamentales de la persona humana, los siguientes principios: de la inviolabilidad de la defensa, de libertad ambulatoria, la restricción en la declaración contra sí mismo, fortaleciendo la protección de los derechos individuales y la reivindicación y plena vigencia de los mismos. Todos ellos constituyen el estatuto básico de defensa de las personas en el proceso penal y entran a funcionar activamente cuando un ciudadano es imputado. Allí esos principios dejan el aspecto declamatorio para convertirse en medios efectivos y concretos del ejercicio de la defensa en juicio y de los derechos.

5.1 LA DEFENSA MATERIAL DEL IMPUTADO

Es la que efectúa el propio imputado en cualquier estado del procedimiento, aunque la trascendencia de dicho ejercicio se concentra en el acto de la declaración indagatoria, que es un derecho que le asiste de otorgar la versión de los hechos que lo vinculan en calidad de imputado, señalando las diligencias o actividades necesarias que deberá desplegar el Ministerio Público para corroborar la posición sustentada por aquél en dicho acto.

La expresión declaración indagatoria como acto prevalente del ejercicio de la defensa material cede ante el rol de trascendencia que adquiere el imputado en el marco del procedimiento penal, más precisamente durante la sustanciación del juicio oral y público en el que podrá intervenir, incluso, expresando una posición concerniente a su estrategia, a través de su abogado, pero al derivar de su espontánea voluntad, obviamente que el acto es genuinamente una defensa material, antes que técnica o formal. De ahí que conviene aclarar que el imputado puede ejercer otros actos de defensa material, como el de solicitar las indicaciones y explicaciones al juez o tribunal en cualquier momento y el de ser oído en el juicio oral y público, antes de emitirse pronunciamiento definitivo.

5.2 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO: DISTINTOS SUPUESTOS Y CONTENIDOS

La presencia del imputado en el proceso es indispensable para perfeccionar la relación procesal y para que pueda ejercer sus derechos a través de las garantías establecidas jurídicamente. En consonancia con lo expuesto, el Código Procesal Penal establece que no podrá realizarse la acusación pública o particular, sin que se haya identificado correctamente a la persona del imputado o, sin que se haya otorgado la suficiente oportunidad para recibir la declaración indagatoria, o la imposibilidad de realizar el juicio oral y público sin que se encuentre presente el imputado a los efectos de ejercer su defensa material o técnica. En todos los casos, la declaración del imputado, solo tendrá validez, si lo hace en presencia de un abogado defensor, pues la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa es irrenunciable, aunque tal manifestación provenga del propio imputado. La presencia obligada del defensor es la mayor garantía prevista a su favor, porque permitirá operar los restantes derechos vinculados con el ejercicio de la defensa técnica.

El proceso penal no debe admitir la posibilidad de conseguir sus fines con la «cooperación» obligada o sugerida del imputado, a tal punto que el Código señala la improcedencia de cualquier acusación pública o particular sustentada única y exclusivamente en la declaración de aquél, lo que será suficiente para desestimar la acusación por parte del juez penal o juez de paz, según el caso y declarar extinguida la acción penal.

5.2.1 LIBERTAD Y OPORTUNIDADES PARA DECLARAR

El imputado podrá declarar cuantas veces crea conveniente, siempre que su declaración sea pertinente y no configure un medio dilatorio. En este sentido, el Código Procesal Penal prevé como una violación de la buena fe de las partes actividades tendientes a la dilación injustificada de la investigación, al tiempo de considerar falta profesional cuando la defensa plantea la revisión de las medidas cautelares aplicadas a su representado sobre argumentos repetitivos y ya resueltos en anteriores ocasiones.

En virtud del artículo 18 de la CN nadie podrá ser obligado ni coaccionado de manera alguna a declarar contra sí mismo, ni sometido a métodos que, de cualquier modo, alteren su voluntad. Por ende, la declaración del imputado -o indagatoria como también surge del resabio inquisitorial instalado en el lenguaje forense- no son un medio de prueba sino un medio de defensa.

Es el acto procesal por el cual se expresa con mayor claridad el principio de defensa material, por lo que se deben tomar las máximas seguridades para que éste pueda brindar las informaciones con la mayor libertad de acción, evitando que se le formulen preguntas capciosas, entendidas como las interrogaciones que se realizan sobre falsos presupuestos fácticos, o sobre el reconocimiento de ciertos aspectos que podrían contradecir su voluntad, o sobre aspectos que no guardan estricta relación con el objeto de la investigación y que en cierta forma puedan alterar su dominio de acción para responder espontáneamente. Asimismo, se prohíben las preguntas bajo condiciones o promesas de ninguna naturaleza, o que el imputado las responda perentoriamente.

En la Etapa Preparatoria, la declaración se efectuará ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella. La presencia obligada del defensor garantiza que esa declaración no se desnaturalice, prohibiéndose expresamente que dicha diligencia la realice unilateralmente la Policía Nacional.

En la Etapa Intermedia, más precisamente durante la sustanciación de la Audiencia Preliminar, podrá declarar ante el Juez Penal. Durante la etapa del Juicio Oral y Público, la declaración será recibida por el Tribunal de Sentencia en una oportunidad expresamente prevista en el trámite de dicha secuencia, sin perjuicio de que prefiera hacerlo posteriormente, siempre que acontezca con antelación al momento en que el tribunal disponga la clausura de la producción probatoria y habilite el momento para la presentación de los alegatos.

Finalmente, el imputado nunca podrá ser obligado a careos con otros coimputados o testigos, pudiendo ejercer ese derecho, en cuyo caso, se regirá por las reglas análogas previstas para los careos de testigos y peritos, respectivamente.

5.2.2 PERENTORIEDAD DE LA DECLARACIÓN EN CASO DE APREHENSIÓN

Si el imputado está privado de su libertad, dicha circunstancia será comunicada o notificada al Ministerio Público en forma inmediata. En esta coyuntura, el Ministerio Público dará derecho al imputado para que declare en su presencia a más tardar en un plazo de veinticuatro horas, plazo que se computará desde que se haya producido la aprehensión del imputado. Si el imputado solicita una prórroga para ejercer su derecho de prestar declaración indagatoria, el Ministerio Público lo permitirá siempre que la causal se funde en el mejor desarrollo de la defensa material y técnica (el artículo 17.7 de la CN es un indicativo de los presupuestos para solicitar una prórroga de este acto trascendental).

Lo cierto es que el Ministerio Público deberá en un plazo que no exceda las cuarenta y ocho horas informará al Juzgado Penal formular sobre la presentación del acta de imputación (si es que existen elementos suficientes para dicho acto exclusivo de la fiscalía) o el requerimiento de desestimación de la denuncia, de las actuaciones policiales preventivas o de la querella (si es que considera que no existen elementos razonables para una sospecha sobre la persona del imputado), en este último supuesto, deberá disponer la libertad del afectado.

En casos excepcionales o de fuerza mayor, el Ministerio Público podrá, por resolución fundada, fijar un plazo distinto acorde con las circunstancias del caso y bajo su responsabilidad, lo que no excluye el deber de formular un requerimiento al Juez Penal en el plazo anteriormente señalado y que es de 48 (cuarenta y ocho horas), los cuales se computarán desde que se produjera la aprehensión o detención del imputado.

5.2.3 EXIGENCIAS Y ADVERTENCIAS PRELIMINARES EN EL ACTA DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

El funcionario competente que reciba la declaración comunicará previamente al imputado los siguientes derechos procesales que le amparan según la Constitución y el Código Procesal Penal, respectivamente:

a) El contenido detallado del hecho punible que se le atribuye, con un resumen del contenido de las evidencias o elementos de convicción existentes en la investigación;

b) Se pondrá a su disposición todas las actuaciones reunidas hasta ese momento, con excepción de las que están sujetas a reserva;

c) La facultad de prestar declaración o de abstenerse de hacerlo, sin que su negativa a prestarla sea considerado como elemento de incriminación o presunción en su contra;

d) Dicha facultad podrá ejercerla en cualquier momento de la indagación, aún para responder a una pregunta particular;

e) Se le dará lectura y deberá asentir si comprendió correctamente sobre las garantías procesales previstas en la constitución nacional, y;

f) Finalmente se le hará saber que tiene el derecho de designar un abogado defensor, si es que todavía no lo efectuó, o en su defecto, el juez le proveerá de oficio un defensor público.

Comenzada la diligencia, el funcionario que reciba la declaración consignará los siguientes datos personales: nombre, apellido, sobrenombre o apodo, edad, estado civil, profesión, nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento, datos personales de sus progenitores, domicilio real y procesal. En las declaraciones posteriores bastará que confirme los datos ya proporcionados para evitar mayores demoras.

Inmediatamente el imputado podrá declarar cuanto considere conveniente sobre el hecho que se le atribuye e indicar los medios de prueba cuya práctica considera oportuna.