Derecho procesal penal (página 8)

"El querellante podrá desistir o abandonar su querella en cualquier momento del procedimiento. En este caso, tomará a su cargo las costas propias y quedará sujeto a la decisión final.

Se considerará que ha abandonado la querella:

1) cuando, citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa;

2) cuando no acuse o no asista a la audiencia preliminar sin justa causa;

3) cuando no ofrezca prueba para fundar su acusación; y,

4) cuando no concurra al juicio o se ausente de él sin autorización del tribunal.

El abandono será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

La resolución será apelable.

El desistimiento y el abandono impedirán toda posterior persecución por parte del querellante, en virtud del mismo hecho que constituyó el objeto de su querella y con relación a los imputados que participaron en el procedimiento".

Un aspecto procesal discutido es si el abandono de la querella criminal adhesiva o autónoma, según la naturaleza del hecho punible, se extiende a todas las personas imputadas que participaron del procedimiento. La cuestión no puede generar discusiones, ya que la acción penal es indivisible en el sentido que todo hecho imputado da lugar a una investigación y que si posteriormente existieren otros conectados en las formas previstas por el Código (casos de conexidad) con el ya investigado, se debe proceder a la acumulación subjetiva de acciones o de los procesos a fin evitar el escándalo jurídico. De esta manera, cualquier efecto procesal que se produzca en proceso -el abandono de la querella adhesiva, por ejemplo- se transmite a todos los partícipes o personas que hayan intervenido de alguna manera en el procedimiento en calidad de imputados (contados a partir del primer acto del procedimiento).

En cualquier circunstancia, el abandono de la querella criminal adhesiva que se declare judicialmente en nada repercutirá en la continuación de la causa penal, ya que mientras el Ministerio Público cumpla con las cargas que le imponen la ley procesal penal, la acción pública quedará incólume. No obstante, el abandono declarado repercutirá en la responsabilidad que contrae el querellante particular, quien quedará ligado al resultado final del procedimiento, cualquiera sea la forma adoptada para su terminación.

No debe confundirse la individualización del reproche penal que prevén los artículos 32 y 33 del Código Penal y en cuyo contexto se regulan institutos procesales tales como la aplicación de los criterios de oportunidad y la suspensión condicional del procedimiento que prevé como regla el beneficio de estas salidas alternativas (prescindiendo o suspendiendo la persecución penal por vía de la acción pública) solamente para las personas imputadas concretamente (significando esto que si existen varios imputados y se aplican estas salidas respecto a uno o más pero no a todos los partícipes, la extinción beneficia solamente a los que aceptan la aplicación de la suspensión condicional o los criterios de oportunidad, respectivamente) y como excepción la aplicación a favor de uno de los partícipes alcanza a los demás como señalan los artículos 19.1 y 20 del Código Procesal Penal.

5. EL REQUERIMIENTO FISCAL Y EL ACTA DE IMPUTACIÓN

La actuación formal del Ministerio Público, ordinariamente, se expresa con el requerimiento fiscal, que es el modo en que debe manifestarse el Ministerio Público en el proceso, y en especial, en la etapa preparatoria.

Dicha formulación se puede expresar en varios sentidos, claro está, bajo la égida de una actuación objetiva, constituyéndose en el norte en todos los actos procesales, y con mayor particularidad, en la Etapa Preparatoria. Entonces, el requerimiento no se limita a la primera expresión formal ante el Juez Penal, sino genéricamente debe entenderse como el modo normal de expresar la posición del órgano oficial de representación social a los efectos de solicitar lo que corresponda, conforme al cúmulo de evidencias o actos reunidos para progresar, cesar, suspender o limitar la persecución penal pública.

Según vimos las maneras de iniciarse el procedimiento (contemplado desde la óptica de la no formalización de dicha secuencia del procedimiento ordinario), luego de la obtención de la información del suceso (actuación policial preventiva, denuncia o querella adhesiva, comienza un conjunto de actividades de orden procesal a cargo exclusivo del Ministerio Público, tendientes a obtener la mayor cantidad de información calificada a fin de procurar construir un caso susceptible de ser sostenido a través de una acusación, o, si no es posible arribar a dicho estadio por efecto de la insuficiencia probatoria, una conclusión requiriendo una salida alternativa al procedimiento ordinario o el sobreseimiento (definitivo o provisional) que es una absolución anticipada y excepcional (analizaremos más adelante estas hipótesis). Se incursiona así en la investigación fiscal de la Etapa Preparatoria. La tarea que significa la investigación preliminar de un hecho punible de acción pública.

En la exposición de motivos del Proyecto de Código Procesal Penal de Guatemala presentado por Maier y Binder, se explica con respecto al Ministerio Público y su actuación impulsiva procesal que: «Con ello se pretende acentuar la forma acusatoria del procedimiento penal, y simplificar y dinamizar la tarea de investigación que actualmente se halla encerrada en formalidades que no cumplen una función eficaz, tanto a la averiguación de la verdad, como a una decisión rápida acerca de la promoción del juicio o del sobreseimiento, incluso en beneficio del imputado».

Es así como durante la Etapa Preparatoria, existen básicamente cuatro clases de actos:

1. las diligencias propias de investigación;

2. Las resoluciones que adoptan los fiscales que buscan impulsar justamente los actos de investigación;

3. La realización de anticipos jurisdiccionales de prueba, es decir, la realización de pruebas que no podrán ser producidas en el juicio propiamente, y;

4. Las resoluciones o autorizaciones jurisdiccionales, referidas a actos que puedan afectar garantías procesales o derechos constitucionales y que como tales requieren un control del Juez Penal de Garantías.

Dentro del primer grupo de actos trascendentes e impulsivos de la investigación penal a cargo exclusivo del Ministerio Público, está el PRIMER REQUERIMIENTO que puede integrar varias hipótesis, entre las cuales merecen destacarse al sólo efecto enunciativo (atendiendo al carácter informal de esta etapa):

a) La Notificación Acta de Imputación;

b) La Suspensión Condicional del Procedimiento;

c) La Aplicación de Criterios de Oportunidad;

d) La Desestimación de las actuaciones policiales preventivas, de la denuncia y de la querella;

e) La Conciliación y los Acuerdos Reparatorios.

Debe advertirse que el Acta de Imputación, taxativamente no figura en el artículo 301 del CPP, ya que en este precepto, se hace referencia a la notificación del Acta de Imputación que requiere el Ministerio Público al Juez Penal.

De esta manera, se puede concluir que el Acta de Imputación no es un requerimiento fiscal formal como impropiamente se enseña desde las cátedras o se maneja en la práctica forense, es un dictamen del Ministerio Público que debe contener unos requisitos como los presupuestados en el artículo 302 del CPP, que se comunica o informa (este es verdaderamente el requerimiento como solicitud formal y expresa que "requiere" la fiscalía al Juez Penal) a fin de que dicho órgano tenga por iniciado el procedimiento concerniente a la Etapa Preparatoria (más concretamente sirve para definir el lapso que como máximo –ordinariamente- puede durar dicha fase que es de hasta seis meses) y disponga la notificación del contenido del acta de imputación a las demás partes.

En consecuencia el Acta de Imputación no es un requerimiento formal del Ministerio Público y conforme a dicha naturaleza mal podría inmiscuirse el Juez Penal de Garantías en una tarea exclusivamente del órgano investigador que corresponde al Ministerio Público. En la praxis los jueces penales de garantía incurren en el exceso de controlar el acta de imputación, llegando a casos en que rechazan por resolución judicial, lo que constituye un claro menoscabo con el sistema de división de funciones, y, al mismo tiempo, un resabio inquisitorial en el cual el juez de instrucción era el que dirigía y disponía discrecionalmente todo lo concerniente al proceso penal, desnaturalizando su rol de órgano imparcial en el caso.

Precisamente, esta errónea concepción se pretendió eliminar con la asignación al Ministerio Público de las funciones de investigación diferenciándose del rol exclusivo de juzgar y aplicar la ley a los jueces y tribunales. Esta visión de división funcional y el aseguramiento del principio de imparcialidad del magistrado es el que inspiró la idea de excluir al juez penal de garantías de realizar labores de investigación.

¿Y qué es el Acta de Imputación>

El Ministerio Público se puede encontrar frente a una hipótesis que acredite la existencia de una sospecha razonable acerca de un hecho punible con la correspondientes individualización del imputado, en cuyo caso, debe presentar Acta de Imputación con una enunciación sucinta del hecho punible (calificación y relación fáctica que respondan a un determinado tipo penal) y el plazo que considere oportuno para culminar el trabajo de investigación preliminar a cuyo término efectuará un Nuevo Requerimiento consistente en cualquiera de las salidas previstas en el artículo 301 del CPP en concordancia con el artículo 351 del mismo cuerpo legal o, en su defecto, formular la acusación a juicio oral y público cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo 347 del CPP.

Un tópico más: se instaló una polémica relacionada sobre la necesidad de que el Acta de Imputación incorpore una calificación jurídica del o los hechos sindicados.

Un sector del ámbito forense señala que no es necesaria la calificación del o los hechos imputados, ya que la determinación del hecho punible es una exigencia prevista en el artículo 347 del CPP, es decir, al culminar la Etapa Preparatoria, ya que la trasformación de una potestad en un deber que no deriva de la ley ritual penal y antes que favorecer investigaciones correctas, repercute negativamente en el progreso y eficaz culminación del proceso penal. Es más, se profundiza esta postura señalando que la exigencia de una calificación jurídica del o los hechos descritos en el Acta de Imputación, provocaría -desde la perspectiva de la defensa técnica- en una fácil estrategia de impugnar la eventual acusación del Ministerio Público, precisamente por alguna falencia derivada de la discordancia entre el hecho descrito con los presupuestos de una o varias conductas punibles incorporados en el Acta de Imputación, aspecto fundamental para declarar la hipotética nulidad del acto conclusivo por la inobservancia del artículo 17.7 de la CN. Otro sector señala que, precisamente por la exigencia del artículo 17.7 de la CN y su correlato artículo 10 (segundo párrafo) del CPP, es fundamental que el Acta de Imputación contenga una calificación jurídica -independientemente cuál sea la fórmula adecuada que se adopte, como calificaciones alternativas que permitan al Ministerio Público no ingresar por el riesgo inminente de una nulidad de su acusación por la dificultad de una coincidencia fáctica con la jurídica-, tal como lo consolida el artículo 304 del CPP que señala que el dictado de una medida cautelar deberá estar previamente sostenida en un Acta de Imputación debidamente fundada, lo que también vuelve a corroborar el artículo 55 del mismo cuerpo ritual penal.

Dejando de lado la discusión sobre el contenido de una calificación jurídica del Acta de Imputación, avancemos en la descripción de la formalización de la Etapa Preparatoria: si el Ministerio Público formula Acta de Imputación, el Juez Penal será informado de tal determinación y en tal sentido, dispondrá la correspondiente toma de razón de dicho extremo registrado en su expediente judicial y fijará el plazo para culminar la investigación dentro del lapso previsto por el artículo 139 del CPP. En estricto sentido jurídico, debe entenderse aquí -a pesar que las sucesivas "jurisprudencias" emanadas de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se encargaron de tergiversar y hacer trizas de las herramientas legales del control de la duración máxima del procedimiento- que el estudiante debe recibir la información veraz y ajustada a parámetros académicos estricto y no a prácticas que bien podrían enriquecer su visión para aggionarse al status quo judicial, por lo que en este nivel la posición es eminentemente técnica y sustentada en una hermenéutica republicana y limitadora del poder.

De ahí que la fijación de la fecha para que el Ministerio Público presente su requerimiento conclusivo, si bien está a cargo del Juez Penal, ello no significa que se erija en un legislador y establezca el punto de partida del cómputo de la duración máxima del procedimiento, situación que lamentablemente se está verificando por la distorsión derivada de las variables jurisprudenciales de la máxima instancia judicial y de las políticas de emergencia que pretenden pergeñar soluciones sobre la base de interpretaciones de normas totalmente ajenas a su contexto y naturaleza.

Recuérdese que el Juez Penal fue informado del inicio de la investigación luego de las seis horas de producido el evento que motiva su labor investigativa (artículo 6 del CPP) con la individualización de la persona contra la cual se da comienza a la investigación, el Juez Penal tendrá en cuenta este aspecto para evaluar el tiempo transcurrido entre el inicio de la investigación y la formulación del acta de imputación, para determinar cuál es el plazo razonable que puede utilizar la fiscalía, conforme a lo que dispone el artículo 139 del CPP.

6. EL ARCHIVO FISCAL

Si el imputado no está precisamente individualizado (esta circunstancia objetivamente podrá constatar preliminarmente el receptor de la información sobre el acontecimiento -por vía de denuncia, querella adhesiva o la intervención policial preventiva- adoptando las medidas inmediatas para procurar la identificación del o los eventuales responsables del hecho relevante), aparte de comunicar -el Ministerio Público- el inicio de la investigación no podría constituirse válidamente -ni siquiera de manera informal como señalábamos al principiar este tópico- porque la mentada comunicación que efectúa el funcionario del inicio de la investigación no podría conectarse, a su vez, con el ejercicio del derecho a la defensa previsto en el artículo 6 del CPP, ya que se carece de sindicado, indiciado o señalado como supuesto autor o partícipe de un hipotético hecho punible (recuérdese que estamos recién en los prolegómenos de una investigación informal), y tal coyuntura, imposibilita sostener que estamos frente al primer acto de procedimiento en conexión con la calidad de imputado (artículo 74 del CPP -la persona señala como supuesto autor o partícipe de un hecho punible- y el derecho a la defensa que implementa su ejercicio luego de las seis horas de la comunicación efectuada por el fiscal al juez penal del inicio de la investigación, según el artículo 6 del mismo texto ritual) porque se carece de un imputado, por lo menos, en sentido genérico.

Esta circunstancia objetiva es que fundamenta la potestad conferida por el CPP al Ministerio Público de implementar -frente a la hipótesis expuesta- una decisión (resolución fundada, según lo exige, a su vez, el artículo 55 del CPP) consistente en el archivo de la investigación por falta de individualización del imputado. Obviamente que esta determinación, no significa que cierre la investigación, debiendo mantener un registro de causas archivadas, indicando cuáles serían los elementos que podrían incorporarse en el futuro para superar la imposibilidad de nominación o sindicación, y dejar sin efecto el archivo, apenas se disipe esta situación.

La decisión fundada emitida por el Fiscal será notificada a la víctima y ésta podrá acudir directamente ante el Juzgado Penal de Garantías -si no está conforme con lo decidido- reclamando un cambio de temperamento por parte del Ministerio Público. Aquí es importante sostener que el planteo debe efectuarse con patrocinio de abogado, con indicación precisa de los elementos que entiende que el fiscal no consideró para concluir en el archivo y estableciendo, al mismo tiempo, cuáles son las diligencias que podrían variar el estado actual que imposibilita la falta de nominación del o los supuestos autores o partícipes del hecho punible.

Si estas dos condiciones (motivos del agravio y señalamiento de diligencias tendientes a superar la falta de nominación) no se adjuntan, el pedido deberá ser rechazado, fundamentalmente, porque el Juez debe cuidar con una intervención que ponga en riesgo su imparcialidad, evitando, sobre cualquier extremo, interferir o alterar la labor de investigación penal que recae exclusivamente en el Ministerio Público. Si el Juez Penal admite la solicitud de la víctima (con prescindencia que asuma o no el rol de querellante adhesivo), le conminará al Ministerio Público para que realice las diligencias propuestas por la víctima y aquél, tras su conclusión, requerirá lo que corresponda. Si el Juez rechaza el planteo de la víctima, ésta podrá plantear recurso de apelación general, es decir, en el plazo de cinco días contados desde la notificación personal de la decisión.

7. LA OPOSICIÓN JURISDICCIONAL EN ESTA ETAPA

La expresión "oposición jurisdiccional en la etapa preparatoria" básicamente contempla dos situaciones concretas: a) con la presentación del primer requerimiento en los términos de los artículos 301 y 302 del CPP, en cuyo caso el Juez Penal de Garantías puede oponerse al planteo fiscal, en cuyo caso, imprimirá un trámite que denominaremos "de oposición al requerimiento inicial del Ministerio Público", y; b) al culminar la Etapa Preparatoria y cuando el Ministerio Público no haya presentado acusación, y el Juez Penal de Garantías estima que la cuestión amerita la derivación de la causa a un juicio oral y público, se opondrá remitiendo el análisis de la causa a la Fiscalía General del Estado.

En ambos casos, existe una postura activa del Juzgado Penal de Garantías que desde el punto de vista estrictamente garantista -sostenido en la preservación a rajatabla del principio de la imparcialidad del juez en la investigación fiscal- controvierte severamente el principio de "igualdad de armas", ya que el magistrado adopta un protagonismo para oponerse a dos cuestiones puntuales: a) la primera, a la ausencia del Acta de Imputación, ya que si la fiscalía presentara dicho requerimiento, no existe motivo para una oposición, y; b) a la segunda, cuando la fiscalía no acuse (es decir, haya solicitada un sobreseimiento provisional, definitivo o alguna de las salidas alternativas al procedimiento), se opondrá porque considera que la causa amerita su elevación a juicio oral y público. Nótese, entonces, que las actividades de oposición que impulsa oficiosamente el Juez Penal, sustituyen la iniciativa del Ministerio Público, que, después de todo, es la encargada de recolectar datos y sostener hipotéticamente una acusación (ya que esta carga la debe soportar durante todo el proceso), circunstancia que constriñe las posibilidades del imputado, menguando su igualdad ante la ley.

No obstante, analizaremos aquí la primera fórmula de oposición judicial y que se verifica cuando ejerce dicha potestad al prologar la investigación con la presentación de un requerimiento inicial. Si bien el cuestionamiento expuesto precedentemente se mantiene incólume, no es gravitante para tergiversar extremadamente en el principio de imparcialidad del magistrado, ya que nos encontramos posicionalmente en una temprana investigación que exigiría un mejor análisis por parte del Ministerio Público con un requerimiento primigenio, el cual, por vía de la oposición del Juez Penal, permitirá reevaluarlo para su ratificación o rectificación, según el caso.

A este respecto, dice el Artículo 314 del CPP que cuando el juez no admita lo solicitado por el fiscal en el requerimiento, le remitirá nuevamente las actuaciones para que modifique su petición en el plazo máximo de diez días. Si el fiscal ratifica su requerimiento y el juez insiste en dicha conclusión, se enviarán las actuaciones al Fiscal General del Estado, o al fiscal superior que él haya designado, para que peticione nuevamente o ratifique lo actuado por el fiscal inferior. Cuando el Ministerio Público insista en su solicitud, el juez deberá resolver conforme a lo peticionado, sin perjuicio de la impugnación de la decisión por el querellante o la víctima, en su caso.

De la lectura de dicho dispositivo, se pueden extraer los siguientes aspectos:

a) Se refiere a cualquiera de los requerimientos reglados en el artículo 301 del CPP, no así en el artículo 302 del mismo cuerpo legal, ya que esta último no está nominado como requerimiento en forma expresa. Esto equivale a decir que el Acta de Imputación no es susceptible de oposición judicial. De ahí que se establezca el paralelismo de que el Acta de Imputación es irrecurrible e inimpugnable.

b) El trámite contempla dos remisiones: la primera, al mismo fiscal que requirió para que rectifique (ya que el espíritu de la oposición en sí, es precisamente el cambio de postura inicial), y, la segunda, en caso de que el fiscal ratifica su postura, le remitirá a los mismos efectos al Fiscal General del Estado.

c) El plazo para la primera remisión es de diez días y por interpretación del mismo texto se entiende que la segunda remisión también lo sería por diez días, pero es importante acotar que este segundo plazo no se conmina expresamente en la norma, por lo que ciñéndonos a lo dispuesto en el artículo 10 del CPP análogamente no se podría verificar esta extensión interpretativa.

d) Si el Ministerio Público -la Fiscalía General del Estado-, por segunda vez, ratifica el requerimiento primario, el Juez deberá resolver conforme a dicha solicitud, sin perjuicio de la impugnación que pueda ejercer la víctima o el querellante, según el caso.

e) La decisión obligatoria del Juez Penal conforme a la "doble ratificación" del Ministerio Público también es contradictoria con la naturaleza del trámite de oposición, ya que implica una suerte de sumisión coyuntural a la postura fiscal, ignorando a la víctima, a la cual se le confiere solamente el derecho de impugnar, pero esta potestad es meramente declarativa, ya que un Tribunal de Apelaciones no modificará lo decidido, fundamentalmente por la preservación del principio de imparcialidad y de que las posturas adoptadas por el Ministerio Público respecto a sus facultades investigativas son inmutables, porque el CPP señala que a cargo de aquél se encuentra la investigación y eventual acusación para derivar una causa a juicio oral y público.

8. NATURALEZA DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Con prescindencia expresa de los denominados requerimientos nominados que el Ministerio Público puede ejercer en los términos de los artículos 301 y 302 del CPP, gran parte de sus actuaciones son informales o no formales. En este sentido, la primera de las secuencias que comprende el procedimiento ordinario y como las normas del CPP las definen, tiene por objeto la realización de una serie de actos (diligencias) para la dilucidación de la verdad histórica, real o material del o los hechos investigados, de cuya realización, a la luz de las tareas de investigación efectuadas, se pueda sostener una sospecha razonable o fundada de que se trata de un hecho punible, de cuya constatación sucinta pueda establecer, a su vez, un nexo causal entre el hecho punible y la sindicación a una persona que se denomina "imputada".

Entonces, esta tarea pretende individualizar de manera concreta y asertiva la existencia razonable de un hecho punible y de la participación del imputado en su realización. Esas informaciones reunidas en esta etapa servirán como elementos de convicción o caudal probatorio que usará el Ministerio Público para sostener una acusación que también podría servir para la querella adhesiva que necesariamente deberá ceñirse a los requisitos previstos en el Código para la acusación fiscal. Sin embargo, si al culminar la investigación -la etapa que estamos analizando propiamente- esos elementos de convicción no le permiten formular una acusación seria y fundada, podrá usarlos en un sentido distinto, vale decir, requiriendo otros actos conclusivos a la investigación desplegada y que pueden consistir en las denominadas Salidas Alternativas al Procedimiento Ordinario (aplicación de criterios de oportunidad, suspensión condicional del procedimiento, la conciliación, la abreviación del juicio) o solicitar el sobreseimiento definitivo o provisional, según el caso.

Como se pudo describir sucintamente, las labores que puede realizar el Ministerio Público son amplias y no están sujetas a ritos o requisitos formales que exijan una suerte de predominio de las forma sobre la verdadera búsqueda objetiva de la verdad histórico por el órgano requirente. En tal sentido, las actuaciones del Ministerio Público no son formales, lo que no implica que deba observar ciertos presupuestos como la defensa y preservación de las garantías elementales en su investigación, porque después de todo lo que es bien investigado adquiere relevancia en su momento en calidad de prueba, y, específicamente el Ministerio Público eso es lo que pretende como culminación eficaz de su tarea preliminar de recolectar información y evidencias.

9. FACULTADES DE LAS PARTES

Una vez que el Ministerio Público formuló el Acta de Imputación, se pueden encontrar otras circunstancias que limitan las facultades de dicho órgano, como el caso de los anticipos jurisdiccionales de prueba (información indispensable que no se podrá reproducir en el juicio oral y público por un impedimento u obstáculo temporal justificado) o las autorizaciones para realizar actos que pongan en juego las garantías elementales e individuales del o los imputados sometidos al procedimiento (allanamientos, registros, cateos, secuestros, identificaciones, extracciones, reserva de las actuaciones, interceptación de cartas y documentos, comisos, exámenes físicos y psíquicos del imputado, etcétera), para lo cual es indispensable contar con la previa autorización judicial la cual se expondrá por resolución fundada y para los casos expresamente determinados por la Constitución y las leyes.

También el imputado, preferentemente a través de su defensa técnica, podrá ejercer requerimientos al fiscal o al juez penal de garantías, según el caso. El defensor podrá requerir diligencias de investigación que puedan servir como descargo al imputado y el Ministerio Público debe expedirse, por resolución fundada, acerca de su procedencia o improcedencia.

Si la fiscalía se opone o rechaza expresamente la solicitud de la defensa, el afectado podrá recurrir al Juez Penal en auxilio judicial a los efectos de requerir la realización de la diligencia. Esta circunstancia no la contempla expresamente el CPP, pero del cotejo de varias disposiciones de dicho dispositivo legal se podría trasegar esta facultad en aras a la ratificación del principio de igualdad de oportunidades procesales previstas en el artículo 9 del CPP.

"Artículo 42. Jueces Penales. Los jueces penales serán competentes para actuar como juez de garantías y del control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos por este código, y conocerán de: 1) las decisiones de naturaleza jurisdiccional que se deban tomar durante la etapa preparatoria (…)".

Esta norma contempla en su inciso 1º una cláusula que permite, por inferencia de otras normas, incluir las solicitudes o peticiones de las demás partes, en el sentido que es el juez penal quien debe admitir o rechazar un planteo que se le efectúa.

Las normas interconectadas entre sí con la prescripción antedicha, son las siguientes:

"ARTÍCULO 9. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PROCESALES. Se garantiza a las partes el pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitución, en el derecho internacional vigente y en este código.

Los jueces preservarán este principio debiendo allanar todos los obstáculos que impidan su vigencia o lo debiliten".

"ARTÍCULO 10. INTERPRETACIÓN. Las normas procesales que coarten la libertad personal, limiten el ejercicio de las facultades conferidas a las partes o establezcan sanciones procesales se interpretarán restrictivamente.

La analogía y la interpretación extensiva estarán prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades".

Pues bien, de la construcción interpretativa favor rei se puede colegir que ante la negativa del Ministerio Público de practicar diligencias propuestas por las partes (en particular, por el imputado), siempre que dicho órgano no de los motivos de tal denegación, puede acudir directamente al Juez Penal para que lo auxilie en cuanto a que éste requiera informe sobre la negativa o falta de resolución respecto a un pedido concreto de la defensa en la investigación, claro está, al sólo efecto de que pueda existir una circunstancia objetiva fehaciente que permita acreditar, en la etapa ulterior, la omisión del Ministerio Público, con lo cual se preserva el principio rector durante la Etapa Preparatoria de que la investigación estará bajo su exclusivo cargo.

En cuanto a otros medios defensivos, el defensor puede oponer las excepciones previstas en el CPP entre las cuales se destacan la falta de acción, la extinción o prescripción de la acción penal o cualquier otro incidente innominado que permita una mejor demostración de los extremos sustentados por la defensa, sin que por esta amplitud se prescinda del derecho a solicitar el sobreseimiento (provisional o definitivo) en cualquier momento de la investigación, siempre que la solicitud pretenda analizar cuestiones sustanciales o de fondo que justamente están reservadas eventualmente para su dilucidación en el juicio oral y público.

10. MODOS DE CONCLUIR LA ETAPA PREPARATORIA

En la fecha señalada por el Juez -o el Tribunal de Apelaciones, si es que se prorrogó extraordinariamente el plazo- para que el Ministerio Público presente su requerimiento conclusivo (el artículo 303 del CPP al señalar la potestad del Juez Penal de Garantías para fijar la fecha de conclusión de la Etapa Preparatoria, habla de "presentar la acusación", lo cual nos parece una redacción inexacta que contrastaría con la actuación objetiva del Ministerio Público en el sentido que al culminar su investigación necesariamente no tendría que concluir con la acusación, ya que lo que pretende es la averiguación -a través de la búsqueda de información relevante y objetiva- de la verdad histórica, real o material del o los hechos acaecidos) su investigación puede culminar de tres maneras hipotéticamente posibles:

a) Requiriendo una acusación y solicitud de apertura a juicio oral y público (cumpliendo los recaudos previstos en el artículo 347 del CPP);

b) Requiriendo una salida alternativa al procedimiento ordinario (usufructuando, y, al mismo tiempo, cumpliendo con las mismas exigencias para aplicar las figuras alternativas que pudo requerir inicialmente conforme al artículo 301 del CPP), y;

c) Requiriendo el sobreseimiento provisional (expresando taxativamente los motivos del artículo 362 del CPP) o definitivo (argumentando puntualmente cualquiera de los tres motivos que permitan plasmar dicha proposición, de acuerdo al artículo 359 del CPP) del procesado.

La acusación, que es el acto mediante el cual el Ministerio Público o el querellante particular adhesivo, en su caso, requiere el auto de apertura a juicio, es la primera manera de finalizar la investigación y debe concitar la existencia de un fundamento serio derivado de una escrupulosa tarea investigativa del órgano pertinente, con estricto apego a la objetividad y legalidad.

Cuando no se ha encontrado fundamento serio para promover la acusación o cuando no se pudo identificar al imputado procederá alguna de las fórmulas de absolución anticipada o de clausura provisional del proceso que acabamos de referir como potestades también admitidas para su ejercicio a cargo de la defensa técnica. Entonces, este es el momento procesal para que el Ministerio Público -como potestad propia y exclusiva- solicite el sobreseimiento definitivo o provisional según el caso-. Así como la Etapa Preparatoria se origina a través de actos iniciales perfectamente individualizados, también tiene señalados sus modos de conclusión.

De esto se tiene que la investigación a cargo del Ministerio Público no puede quedar abierta sine die, indefinidamente, sin proceder a presentar la acusación, ya que la prolongación excesiva o irrazonable lesiona derechos humanos fundamentales, considerando los principios de seguridad jurídica y los derechos del imputado, en ese sentido se establece un plazo máximo de duración de la investigación.

Nos referimos en el mismo módulo que si el Ministerio Público no concluía su labor de investigación en el lapso ordinariamente trazado por el Juez Penal y según las pautas legales prefijadas, claro está, por causas no imputables a su actividad (que deben ser demostrables en la estación oportuna), disponía de las prórrogas ordinaria y extraordinaria por una sola vez -para casos expresamente determinados en la ley-. Fuera de esto, la conclusión de la Etapa Preparatoria a cargo exclusivo del Ministerio Público es la manera de pasar de la primera etapa que acabamos de explicar a la segunda etapa que algunos denominan como crítica de la investigación, pero que el Código Procesal Penal lo define expresamente como Etapa Intermedia.

No obstante, lo importante es que los anteriores códigos procesales no establecían una rigidez entre la conclusión de la investigación y el inicio de la crítica de la investigación o Etapa Intermedia, lo cual conspiraba con el correcto control de los actos conclusivos de la investigación y el ejercicio eficaz de la defensa en juicio.

Precisamente uno de los temas que generaron crispación entre los operadores de justicia penal es que la Etapa Preparatoria se convertía en una suerte de campo libre para la actividad investigativa y que un Ministerio Público con menos escrúpulos utilizaba el campo fértil de las mínimas formalidades para abusar de su poder coercitivo de investigación, trastornando los derechos y garantías elementales previstas a favor del imputado. Pero entiéndase que esta libertad de acción que dispone el Ministerio Público (que no es así, por el conjunto de reglas que operan y la necesidad de control jurisdiccional en actos trascendentales) durante el trascurso de la Etapa Preparatoria, tendrá que enfrentar con un control dialéctico y controversial de una Etapa Intermedia, en la que prevalecerá la crítica de sus conclusiones, y, obviamente, de sus actos de investigación que respaldarían su hipótesis fáctico-jurídica del caso.

Nótese, entonces, cómo es una afirmación apriorística falsa de pretender que el Ministerio Público puede prevalecer en una etapa y evitar los controles de su gestión durante la Etapa Intermedia, ya que ésta es la fase prevalente para gestionar las impugnaciones formales y materiales de una conclusión fiscal. El problema de la falta de funcionalidad o entendimiento de la naturaleza de la Etapa Intermedia es otro asunto, pero de ahí a sostener que la normativa no prevé mecanismos de control de los actos conclusivos nos parece un extremo infundado, y, por demás, exagerado.

10.1 LA ACUSACIÓN Y SOLICITUD DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO

Lo dispuesto en el artículo 303 del CPP en su parte concreta que señala "…En la notificación el juez indicará además, la fecha exacta en la que el fiscal deberá presentar su ACUSACIÓN, dentro del plazo máximo previsto para la etapa preparatoria; considerando un plazo prudencial en base a la naturaleza del hecho", nos da la pauta de que la principal forma de concluir la Etapa Preparatoria es a través de la acusación pública. Precisamente analizaremos este requerimiento conclusivo y sus implicancias con relación a las demás normas del ritual penal.

La norma que regula dicha figura surge del artículo 347 del CPP que textualmente dice:

"Acusación y solicitud de apertura a juicio. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, en la fecha fijada por el juez, presentará la acusación, requiriendo la apertura a juicio.

La acusación deberá contener:

1) los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal;

2) la relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3) la fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4) la expresión precisa de los preceptos jurídicos aplicables; y,

5) el ofrecimiento de la prueba que se presentará en el juicio. Con la acusación el Ministerio Público remitirá al juez las actuaciones y las evidencias que tenga en su poder y pondrá a disposición de las partes el cuaderno de investigación".

Alberto Martín Binder en su "Introducción al Derecho Procesal Penal" nos explica que: "…La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio…".

Lo expuesto coincide perfectamente con lo normado en la norma de referencia, permitiéndonos identificar varios aspectos significativos para una evaluación correcta acerca de las pautas obligatorias que debe contener una pretensión punitiva concreta del Ministerio Público y que dará base, hipotéticamente, al eventual juzgamiento del imputado (acusado) en el juicio oral y público, los cuales seguidamente exponemos:

a) La justificación de la teoría del caso en una triple contención (proposición fáctica-conviccional, proposición jurídica y proposición probatoria), con la distinción que la primera de las proposiciones -la fáctica- debe erigirse en una tarea compleja y complementaria con las dos restantes proposiciones.

b) El relato de los hechos por sí mismo es insuficiente, ya que si nos avenimos a la proposición meramente fáctica estaríamos repitiendo la exigencia prevista en el artículo 302 del CPP (Acta de Imputación), lo cual resulta incompatible con el deber de averiguación que compete al Ministerio Público. De ahí que la comparación entre Acta de Imputación y Acusación debe concitar una diferencia sustancial no sólo en calidad informativa, sino en la calificación de aquélla, es decir, que el acto conclusivo de pretender elevar la causa a un juicio oral y público permita inferir, de su lectura y posterior explicación oral en la Audiencia Preliminar, una pieza trascendente y relevante que le sirvan al órgano investigador una proposición positiva susceptible de ser probada en el juicio oral y público, mediante las pruebas a ser producidas oportunamente.

c) En su interior, el Ministerio Público está convencido de que la causa reviste entidad y que los medios de información colectados durante la Etapa Preparatoria le permitirán probar con grado de certeza afirmativa (más allá de cualquier duda razonable) que el hecho punible existió y que el autor o partícipe del hecho punible es el acusado; más en su exterior conlleva una promesa de que probará el hecho punible y la responsabilidad penal del acusado, figura que en el derecho anglosajón se conoce como probably cause, estado mental suficiente para habilitar un juicio oral y público.

d) Esa promesa de acreditar los dos extremos puntuales o ese convencimiento interno de que su certeza afirmativa se trasmitirá sin mayores inconvenientes al criterio de los magistrados que juzgarán la causa, debe traslucirse en el relato coherente y cronológico de la historia fáctica. La credibilidad surgirá de la apoyatura de la información consolidada mediante la prueba identificada y ofrecida que se producirá, por regla, en el juicio oral y público. Entrelazando por reglas lógicas y razonables entre el o los acontecimientos con los elementos de convicción (hacer hablar a las evidencias que anticipadamente permiten construir un caso creíble) la explicación no se traduce en una simple afirmación dogmática o en una cronología descriptiva, sino en una razonabilidad argumental que permita sortear cualquier dato trascendental que pueda concitar grietas en la construcción creíble de la teoría del caso.

e) La puesta a consideración de las partes de las actuaciones que documentalmente sustentan la pretensión punitiva del Ministerio Público, con la elasticidad de que si se trata de actuaciones que conlleva gran volumen o dificultades para su traslado al Juzgado, es el órgano de acusación el que debe proponer la forma para que las partes puedan acceder, desde el primer momento, con tales actuaciones. Obviamente que la existencia de un impedimento material lo debe hacer saber el Ministerio Público, más si el mismo incumple en la fecha con esta carga, no lo puede enmendar, y, mucho menos, el Juez Penal de Garantías, suplir esta inobservancia.

10.2 FALTA DE ACUSACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En este tópico analizaremos dos situaciones concretas que si bien son similares, no operan de manera idéntica, obviamente, partiendo de la situación de que el Ministerio Público no haya presentado la acusación y solicitud de apertura de la causa a juicio oral y público.

La primera es la que prevé el Artículo 139 del CPP que textualmente reza:

"Perentoriedad de la Etapa Preparatoria. Cuando el Ministerio Público no haya acusado ni presentado otro requerimiento en la fecha fijada por el Juez, y tampoco haya pedido prórroga o ella no corresponda, el Juez intimará al Fiscal General del Estado para que requiera lo que considere pertinente en el plazo de diez días.

Transcurrido este plazo sin que se presente una solicitud por parte del Ministerio Público, el juez declarará extinguida la acción penal, sin perjuicio de la responsabilidad personal del Fiscal General del Estado o del fiscal interviniente".

La norma contempla la omisión del cumplimiento de la carga en la fecha fijada por el Juez Penal de presentar algún requerimiento conclusivo, no presentando una acusación ni cualquier otro requerimiento, o, si lo presentare, el planteo resulta claramente inadmisible.

Cuando señalamos que se trata de una falta de presentación, nos referimos, como lo menciona el precepto de marras, la ausencia de todo requerimiento fiscal conclusivo (no se presentó acusación, alguna salida alternativa al procedimiento ordinario, sobreseimiento provisional o definitivo y la solicitud de prórroga ordinaria), mientras que cuando hace referencia a una petición notoriamente inviable para el momento procesal no hace referencia concreta, pero a modo de ejemplo, corresponde traer a colación el caso de la prórroga extraordinaria que se efectúa ante el Juez Penal, quien carece de competencia para entender en dicho planteo, aspecto que suficientemente motivará la inadmisibilidad del mismo.

La otra situación que se podría verificar es la del Artículo 358 del CPP que incorpora una situación específica diferente a la prescrita en el artículo 139 del ritual penal: existe un requerimiento conclusivo del Ministerio Público que no consiste en la acusación, por lo que se traduce en una auténtica oposición judicial a la pretensión de aquél, fundamentalmente en lo que concierne al criterio del magistrado de que la causa inexorablemente, desde su opinión, merecería una remisión a la etapa del juicio oral y público.

Dice el artículo 358 del CPP: "Falta de acusación. Cuando el Ministerio Público no haya acusado y el juez considera admisible la apertura a juicio, ordenará que se remitan las actuaciones al Fiscal General del Estado para que acuse o ratifique el pronunciamiento del fiscal inferior. En este último caso, el juez resolverá conforme al pedido del Ministerio Público. En ningún caso el juez podrá decretar el auto de apertura a juicio si no existe acusación fiscal".

Nótese que la norma de oposición al requerimiento conclusivo final del Ministerio Público difiere de los casos del artículo 314 (oposición judicial a los requerimientos iniciales, con la excepción del Acta de Imputación que si bien no figura dentro de los requerimientos del artículo 301 del CPP, salvo en lo concerniente al acto de la notificación de dicha acta) y del artículo 139 (falta de cualquier presentación material del Ministerio Público en la fecha fijada por el Juez Penal). Estas diferencias se pueden extraer en los siguientes niveles:

a) Existe un prejuzgamiento del Juez Penal cuando señala anticipadamente que el magistrado considera que la causa debe remitirse a la siguiente fase para la sustanciación de un juicio oral y público.

b) Si bien se pueden efectuar varias disquisiciones respecto a dicha facultad (de hecho, esta circunstancia es suficiente ejemplo para poner de manifiesto que nuestro sistema es acusatorio mitigado), la norma postula esta coyuntura, aunque al final prevalecerá el temperamento del Ministerio Público, lo cual, también, en este nuevo escenario (la Fiscalía General del Estado ratifica el temperamento del inferior), subordina el criterio judicial al criterio de la acusación, cuando que la Etapa Intermedia está diseñada, precisamente, para que las partes en igualdad de oportunidades procesales puedan sostener sus pretensiones, extremo que se debilita cuando imperativamente dispone el mentado artículo 358 que el magistrado resolverá conforme a lo peticionado por la Fiscalía General del Estado.

c) El plazo para tramitar la oposición no está previsto, ni se trata de un caso en que la ley autoriza a su fijación judicial, por lo que tendríamos que pautar la aplicación de la regla general en materia de traslados prevista en el artículo 164 del CPP –el traslado es una figura que permite conocer a las demás partes de una presentación incidental o del ejercicio de una potestad judicial a los efectos de que se manifiesten los interesados con el planteo de una propuesta de solución (principio de bilateralidad y contradicción)-, y que es de 3 (tres) días.

10.3 IMPOSIBILIDAD MATERIAL PARA ACUSAR Y ELEVAR LA CAUSA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO.

Es el caso en que el Ministerio Público presenta una acusación que cumpla con las exigencias sustanciales que estipula el artículo 347 del CPP, pero adolece de un vicio formal que desnaturaliza el acto conclusivo de acusación y que se concentra en la falencia que presenta un acto propio de la Etapa Preparatoria a cargo del órgano de investigación consistente en la oportunidad que el imputado debió tener para prestar declaración indagatoria.

Nótese bien que pueden darse dos circunstancias posibles: a) sencillamente que no existe forma de acreditar que el imputado prestó indagatoria o se le dio la oportunidad suficiente para hacerlo, y; b) existe un acto procesal como indagatoria, pero el mismo no cumple con las exigencias del Código Procesal Penal para reputarla como tal.

En ambas coyunturas, el Ministerio Público no está autorizado para formular acusación, tal como lo instrumenta el artículo 350 del CPP que reza: "…si antes no se dio oportunidad suficiente para la declaración indagatoria del imputado, en la forma prevista por este código. En las causas por delitos que no tengan prevista pena privativa de libertad, bastará darle oportunidad para que se manifieste por escrito, sin perjuicio de su derecho de declarar cuantas veces quiera".

De la norma expuesta se pueden extraer las siguientes pautas:

a) El aspecto central de la garantía puesta en controversia es la oportunidad del imputado para prestar declaración indagatoria, consistente en el derecho a la defensa (ejercicio de la materialidad de su defensa en juicio a través del acto de la declaración indagatoria) que está prevista en los artículos 16 y 17.5 de la CN.

b) La forma prevista para acreditar el cumplimiento de la exigencia constitucional se ciñe a las advertencias preliminares del artículo 87 del CPP y las prohibiciones del artículo 88 del CPP.

c) Si existe acusación del Ministerio Público con la falencia expuesta, el acto podría estar viciado y el interesado podrá plantear un caso de nulidad absoluta.

d) Como se trata de una garantía fundamental, el juez o tribunal, en cualquier estado del procedimiento, podrán declarar el vicio y la consiguiente nulidad de las actuaciones que directa o indirectamente están conectadas al acto irregular.

e) La demostración de que existió oportunidad suficiente para prestar declaración indagatoria constituye el núcleo de la cuestión puntualizada en el artículo 350 del CPP, por lo que si se atacan vicios concernientes al documento en el cual consta la declaración, pero se puede demostrar con otros medios que existió la oportunidad, prevalece ésta última circunstancia y el acta puede ser declarada nula, más no el acto que subsiste por los otros medios de acreditación.

10.4 POSICIÓN DEL QUERELLANTE ADHESIVO

Cuando analizamos el rol del querellante adhesivo en el procedimiento ordinario, anticipamos que dos limitaciones presentaba aquél con relación a la posición adoptada por el Ministerio Público, las cuales, justificaban la naturaleza adhesiva, pero, reiteramos, puntillosamente en dos momentos procesales. Pues bien, el segundo momento procesal se da con la lectura de la parte final del artículo 358 del CPP que establece que "En ningún caso el juez podrá dictar el auto de apertura si no existe una acusación fiscal", por lo que si se da la circunstancia de que el querellante adhesivo efectivamente presentó su acusación en la fecha fijada por el juez penal para que la Fiscalía presente su requerimiento conclusivo, y, aquél no lo hiciere, la causa no podrá superar la fase intermedia, y, por ende, la imposibilidad material para la apertura de un juicio oral y público es absoluta. He aquí una clara evidencia de las facultades menguadas de la víctima que asume el rol de querellante en una causa penal de acción pública.

Fuera de esta característica, lo concreto es que el Ministerio Público debe presentar -la expresión es imperativa- una acusación con los mismos recaudos previstos en el artículo 347 del CPP. Debe consignarse que lo imperativo de la norma se da con relación a la presentación de una acusación, si es que decide asumir el rol de querellante adhesivo, reiterando que ésta última figura sigue siendo potestativa. Finalmente, la dependencia de la asunción de la querella adhesiva y, luego, la obligación de presentar acusación particular, siempre, según vimos, queda sujeta, a la presentación PREVIA de la acusación pública con las exigencias del artículo 347 del CPP, claro está, que la norma está referida -esencialmente- al Ministerio Público. Cumplida dicha carga por el órgano de persecución oficial y público, el que pretenda ser querellante adhesivo, preserva su autonomía en cuanto a su pretensión punitiva, la relación fáctica y la calificación jurídica, respectivamente.

Nótese, entonces, que la adhesividad es coyuntural y supeditada tan sólo a la existencia de una acusación pública, la cual, una vez superada, automáticamente permite que la víctima foralmente con una acusación adquiera la triple dimensión para esbozar, autónomamente, su teoría fáctica, jurídica y probatoria sobre el o los hechos pretendidos para su juzgamiento.

10.5 OTRAS MANERAS DE CONCLUIR LA ETAPA PREPARATORIA

Dijimos que el Juez Penal tiene la potestad de señalar la fecha para que el Ministerio Público presente su acusación o formule otros requerimientos conclusivos, con lo cual, se quiere enfatizar que precisamente el órgano fiscal no tiene que culminar con una solicitud de acusación para derivar la causa a juicio oral y público; en este sentido tiene distintas alternativas que se pueden resumir en los siguientes numerales:

a) Si la investigación no proporciona fundamento serio para sostener una acusación pública, solicitará el sobreseimiento definitivo o provisional, según el caso. Será definitivo, cuando los hechos investigados denoten que los mismos no constituyen hecho punible, o que el hecho probado no reviste características penales, o que directamente el imputado no participó del hecho imputado; será provisional, cuando los elementos de investigación colectados durante la etapa preparatoria son insuficientes y se puede inferir razonablemente la realización de otras pesquisas que pudieran variar la probabilidad afirmativa de que el imputado pueda ser considerado como autor o partícipe del hecho imputado.

b) Es importante tomar en consideración que el sobreseimiento provisional se justificará cuando la Fiscalía acredite que las diligencias pendientes no pudieron cumplirse por causas ajenas a su voluntad –casos de pruebas complejas o de evidencias que no se encuentren a disposición del Ministerio Público, etcétera-, sin cuyo requisito no se podría sostener válidamente tal requerimiento; a más de esto, si el juez penal accede a la solicitud el sobreseimiento provisional se convertirá automáticamente en definitivo, si es que luego de transcurrido un año o tres años, según se trate de delitos o crímenes, del decreto de tal situación no se incorporen o se produzcan las diligencias pendientes de cumplimiento.

c) También podrá solicitar similares requerimientos a los expuestos en el artículo 301 del CPP, es decir: la aplicación de un criterio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento, el juicio abreviado, la conciliación, los acuerdos reparatorios y la revisión de las medidas cautelares ya impuestas.

d) Fuera de estos supuestos, el Ministerio Público también podrá solicitar la acumulación o separación de procesos, plantear las excepciones previstas en la ley (aunque esta posibilidad es más difícil, ya que ordinariamente estas defensas deberán plantearlas las defensas técnicas, pero se recalca que esta alternativa podría verificarse para los casos de falta de competencia o falta de acción en el acusador particular por la naturaleza de los hechos punibles investigados, por citar algunos ejemplos puntuales).

La etapa intermedia

1. LA FINALIDAD DE LA DICHA FASE: EL CONTROL HORIZONTAL DE LOS ACTOS CONCLUSIVOS DE LA INVESTIGACIÓN FISCAL

El diseño de la Etapa Intermedia responde a criterios sencillos y razonables: obtener la mínima dilación en el avance del proceso penal a su fase más trascendente en la que se pueda discutir, si corresponde, el "mérito" de los elementos de convicción que permitan probar con certeza afirmativa (ya que si persiste una duda razonable, no cabe otra alternativa que absolver de reproche y sanción al imputado por la presunción de inocencia y su correlato favor rei o in dubio pro reo -la duda a favor del acusado-) el hecho y la participación del sindicado.

Es importante cotejar, en este nivel, lo dispuesto en el artículo 347 del CPP en su inciso 3º que sujeta la presentación de una acusación a cargo del Ministerio Público cuando "…la investigación proporcione fundamento serio (…)", con lo cual se quiere recalcar que el paso de las etapas previas a la más importante que es el juicio oral y público, es una cuestión de seriedad y responsabilidad, valores fundamentales que deben regir la actuación de los organismos en un Estado auténticamente republicano, y, como tal, debe pasar por un test o un filtro procesal para que el Juez Penal de Garantías discierna razonablemente la mentada seriedad que dice presidir la presentación conclusiva del Ministerio Público, sin restar mérito o credibilidad a su investigación, sino que el control ulterior de aquella es una necesidad para cumplir con la pauta de que sólo una causa que amerite juzgarse con la participación directa del pueblo (juicio oral y público) a los efectos de la aplicación de la ley penal.

Una discusión reiterada se cierne sobre la Etapa Intermedia, fundamentalmente porque algunos sostienen que es irrelevante porque su praxis demuestra una fase de mera formalidad en el que los jueces cohonestan las actuaciones del Ministerio Público, sea por desconocimiento de la naturaleza de dicho escenario, o, porque, sencillamente resulta fácil "derivar" el problema del análisis de la seriedad de la causa penal al juicio oral y público con lo pernicioso que resulta la derivación a juicio de una cuestión que, con una estricta valoración judicial, no hubiera pasado el cedazo del control de los actos conclusivos del órgano fiscal, principalmente, propiciado por los sustentadores de esta fase. Otro sector, no menos importante de operadores, señala lo contrario, en el sentido que si el Ministerio Público es el titular de la acción penal y si éste decide acusar, es un problema de dicho estamento probar con seriedad su pretensión, por lo que la Etapa Intermedia se erige, desde la tesis aludida, en una fase propicia para "anular" causas emblemáticas mediante un "férreo" control de la legalidad de la conclusión fiscal, pero no con respecto al "resto" de las causas que no conlleven algún interés puntual o grupal.

Lo concreto es que la Etapa Intermedia es una instancia prevista, originariamente, para cotejar la coherencia argumental de la conclusión de la investigación (en especial, si se trata de una acusación fiscal) mediante un contradictorio acotado, limitado que emerge de la confrontación con las demás partes para que el juez, luego de oída tales posturas, en audiencia oral y pública, resuelva si admite total o parcialmente la pretensión del acusador o de la defensa, cuidando que su decisión no se nutra de aspectos probatorios que sólo pueden valorarse para un hipotético juicio oral y público.

En otras palabras, si existe una controversia en el aspecto probatorio que sólo podría dirimirse por vía del examen de los medios ofrecidos por cualquiera de las partes, no es posible que el Juez examine la cuestión, ya que se trataría de una circunstancia privativa o exclusiva del juicio oral y público. Este punto de partida es la base para reflexionar sobre el alcance de lo discutible en la Etapa Intermedia, que será sopesada caso por caso, pero constituye una pauta objetiva para desgranar, por antítesis, que los cuestionamientos que no pasen, inexorablemente, por el análisis del contenido interno de la información probatoria, perfectamente se podrían discutir durante la audiencia oral (Audiencia Preliminar) de la Etapa Intermedia, recordando que dicha diligencia es el acto más importante de esta fase. Ahora bien, lo que habría que repensar la trascendencia de la Etapa Intermedia desde la óptica del control de los actos de gobierno en un sistema democrático y republicano auténtico, visión restrictiva que ceñiría el análisis a considerar a la Etapa Intermedia como un "obstáculo" más para evitar el enjuiciamiento y castigo de los delincuentes (tesis pura de eficiencia) o en que la misma se erige como una valla más de protección al ejercicio del poder punitivo que se auto impone un Estado que ejerce racionalmente su poder coercitivo, primero, y el más intenso, el punitivo, finalmente, como última ratio.

En tal sentido, nos parecer oportuno recordar unas expresiones vertidas por el Profesor Cafferata Nores en una conferencia brindada en el Paraguay hace varios años atrás cuando advertía que el sistema de derechos y garantías se circunscribía, en resumidas cuentas, desde la sencilla visión del ciudadano profano, que supuestamente analiza el fenómeno penal desde "afuera", como "espectador" o "ciudadano neutral", a una estructura de normas fastidiosas e inservibles para el común, que imponía un conjunto de restricciones para que el Estado pueda ejercer el "castigo al delincuente que lo merezca", principalmente cuando existen serias sospechas de que el infractor incurrió en una conducta tan grave que las garantías, por más elementales que resulten, constituirían un aliciente a la impunidad. Decía Cafferata que la cuestión se tornaba de gris a negra, cuando el caso concreto se refería a hechos de gran repercusión por el termómetro social de la inseguridad que afecta a las "grandes mayorías" (¿?), y, en particular, cuando una causa penal no puede ser juzgada en un juicio oral y público por falencias formales detectadas en la investigación y aprovechadas por la legislación "garantista" en directo perjuicio de las "víctimas" en general. Esta es la visión superficial, pero predominante, que se trasmite hacia sociedad y sus integrantes no pueden comprender "cómo es posible que las garantías operen a favor de los delincuentes".

Una postura totalmente distante a la expuesta adoptará ese ciudadano que se considera un virtuoso cumplidor de las leyes, cuando -según su propia inferencia- "accidentalmente" es tocado por el sistema penal, alegando una "desgraciada acción", una "desprolijidad excepcional" u otros adjetivos que justifiquen que el mismo, por regla, "no es merecedor del escenario penal que está reservado "naturalmente" para los verdaderos delincuentes", en cuya circunstancia, sostendrá su apoyo en "esos" derechos procesales que le afectan y el problema es que, según el cristal con que se lo mire, uno reivindica o se erige en detractor del sistema de derechos concernientes al debido proceso penal, por lo que -siguiendo el razonamiento del jurista cordobés-, el sistema penal se utiliza como un el filoso cuchillo que apenas roza la carne lista para tirarla a la parrilla, la secciona sin mayores esfuerzos: depende de dónde se agarre el cuchillo para imprimir más fuerza (entendiendo que el filo del cuchillo equivale al poder punitivo estatal), si lo agarro por el filo me dolerá y me cortará, por ende, voy a exigir el mínimo esfuerzo para evitar el desgarro y el dolor, pero si lo agarro desde el mango para cortar al "otro" mediante el filo, obviamente que poco o nada importará la fuerza excesiva o racional para efectuar el corte, porque el objetivo es que corte y nada más.

Sirva este ejemplo para entender que la acusación del Ministerio Público no es suficiente para derivar la causa a juicio oral y público, porque el acto conclusivo inexorablemente -por el principio republicano de publicidad y control de los actos de gobierno- debe ser objeto del análisis de seriedad como surge precisamente del artículo 347 del CPP. Una acusación -fundamentalmente- por más que en apariencia formal de su lectura tenga fundamento y sostén en medios probatorios es producto de una investigación informal -primero- y formal –después- que prevé una oportunidad única para que las demás partes (por prevalencia, el imputado y su defensor técnico) objeten lo que consideran irregular en el caudal probatorio que pretende sostener el órgano fiscal (recuérdese que el Ministerio Público dirigió su investigación sin posibilidades ciertas de que se produzca una controversia, con la promesa que su actuación objetiva impedirá excesos o abusos, y, es por esto que se articula una fase previa y posterior a la Preparatoria y que algunos denominan "fase de control de la investigación", "crítica de la investigación" o "fase intermedia", siendo esta última expresión la adoptada por nuestra legislación ritual).

Esta "única oportunidad" para controlar los actos conclusivos del Ministerio Público tradicionalmente también existía de manera solapada o con escasa relevancia para el imputado en el sistema inquisitivo (se llamaba "plenario", fase poco utilizada ya que la eternización del sumario a cargo del juez como investigador era el modo usual de empezar y culminar el proceso, entendiendo que la culminación, en puridad, era expresiva, porque las causas penales terminaban, por lo general, con el cumplimiento de la eventual pena que le correspondería al imputado en la hipótesis de resultar condenado), desvirtuándose en la práctica con un mero control de las formas y a cargo del mismo juez que "produjo sus pruebas para valorar su trabajo con imparcialidad" (¡!).

Esto propiciaba la utilización casi exclusiva de recursos contra los actos conclusivos del sumario (el equivalente a la Etapa Preparatoria, salvando las sustanciales diferencias entre el modelo inquisitivo y el acusatorio), y, por ende, finalmente el órgano que controlaba los actos conclusivos de la investigación resultaban ser los tribunales de apelación, circunstancia que distingue la denominación de "control vertical" de la conclusión de la investigación.

En procura de enfrentar esta nefasta herencia del sistema inquisitivo, contrario a las bases republicanas de juzgamiento, es que se previó una fase ubicada entre la conclusión de la Etapa Preparatoria y la previa al inicio de la instancia más importante del proceso penal que es el juicio oral y público que por la misma expresión mereció la nominación de Etapa Intermedia, caracterizada por la contrapartida al control vertical al postular un control horizontal de la investigación fiscal. Reiteramos, en el viejo esquema inquisitivo, la impugnación de los actos del sumario se realizaba, con predilección, sobre la base de incidentes de nulidades que requerían el estudio de las Cámaras de Apelación, lo cual, por la mora judicial y el recargo de trabajo propio del modelo imperante, generaba una distorsión del principio de concentración y progresividad (realizadores del elemental principio de "inmediación") de los actos procesales hacia el "típico y más trascendente", cual es, el dictado de una sentencia luego de realizarse el juicio previo. El modelo inquisitivo, entonces, resumía su función de "control por las partes de los actos de investigación" por vía de los interminables recursos e incidentes de nulidades (con apelaciones implícitas) , extrayendo del ámbito del juez natural la dilucidación de cuestiones atinentes al control propio de la labor desarrollada por aquél entonces por el juez que dirigía el sumario.

El diseño del actual Código Procesal Penal, pergeña un estadio procesal para oponer las excepciones, señalar los vicios e irregularidades que influirían -de admitirse- sustancialmente en el progreso de la acusación o la conclusión fiscal, y, en fin, sosteniendo –el defensor del imputado, reiteramos- cuestionamientos a la labor de investigación desplegada por aquél.

La Etapa Intermedia, entonces, constituye el momento en que se realizara un "mini" juicio oral y público entre las partes a los efectos de analizar el "valor de las evidencias" y del grado de credibilidad (fundamento serio es el término correcto) de la "incriminación de la Fiscalía", postulándose economía no sólo en recursos, sino en labores propias de las partes, ya que en esta fase deberán agotar sus esfuerzos intelectuales para dirimir, en un solo acto bajo reglas de concentración, inmediatez, simplicidad y contradicción (sumando la oralidad y publicidad ya consignada), las oposiciones al progreso del acto conclusivo del órgano fiscal o del querellante particular, a fin de que el mismo juez penal de garantías las resuelva, sea impugnando en forma integral o parcial el resultado de la investigación desplegada durante la Etapa Preparatoria.

De esta manera, se logran conjugar los principios de "control de la prueba" ofrecida para el juicio oral y público y se permite una defensa amplia del imputado que, incluso, puede prestar declaración indagatoria ante el Juez si lo considere indispensable para la mejor defensa de sus derechos, y al mismo tiempo, ejercer sus derechos de requerir el sobreseimiento definitivo o provisional –según el caso-, oponer excepciones, plantear nulidades o exclusiones probatorias, etcétera.

1.1 ASPECTOS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN LA ETAPA INTERMEDIA

A los efectos de una mayor precisión explicativa, formularemos varias interrogantes que trataremos de responder conforme a los parámetros normativos vigentes para que el lector pueda tener una visión completa de la trascendencia teórica de esta etapa, pero altamente deficiente en la praxis.

¿Cuándo comienza la Etapa Intermedia>

Llegada la fecha fijada por el Juez Penal (el cual puede diferir, según el Ministerio Público haya solicitado prórrogas ordinaria y extraordinaria, respectivamente, v. gr. la fecha finalmente podría ser determinada por un Tribunal de Apelaciones), el Ministerio Público debe efectuar un requerimiento de "conclusión", con el cual, culmina la Etapa Preparatoria y se da paso formal a la Intermedia.

En consecuencia, todos los actos procesales que dispone el órgano jurisdiccional, con posterioridad a la presentación del requerimiento conclusivo del Ministerio Público (y la querella, según el caso), constituyen segmentos o actos propios e incorporables a la Etapa Intermedia.

¿En qué puede consistir el requerimiento conclusivo del Ministerio Público?

En puridad, tres constituyen los ejes conclusivos que puede desplegar el Ministerio Público al concluir la Etapa Preparatoria y formular su requerimiento en ese sentido en la fecha judicialmente prevista.

Tales requerimientos pueden ser:

a) La acusación y solicitud de elevación de la causa a juicio oral y público;

b) El sobreseimiento provisional o definitivo, y;

c) Las salidas alternativas (o alternas) al procedimiento ordinario.

En la misma fecha -entiéndase que constituye una facultad y no un deber como corresponde al Ministerio Público-, el querellante adhesivo que pretenda mostrarse "parte" acusadora para las subsiguientes etapas del procedimiento también deberá presentar su pretensión punitiva, sujetando dicha formulación a las mimas exigencias previstas en el artículo 347 del CPP. Esto es lo que se desprende de la lectura del artículo 348 del CPP.

En este punto, es menester hacer que el acusador particular tiene independencia para calificar los hechos acusados bajo modalidades distintas a las expuestas por el acusador público, reiterando que es condictio sine quae non que exista esa acusación fiscal, incluyendo esta disponibilidad en lo concerniente a las pruebas y, finalmente, a su expectativa punitiva que lógicamente podrá diferir del criterio que sostenga eventualmente el órgano de representación social. Si bien esto no surge explícitamente de la lectura de los preceptos de la Etapa Intermedia, de una interpretación sistemática del ritual penal, cuando analicemos el juicio oral y público nos percataremos que la única exigencia impuesta por nuestra legislación ritual no es otra que la preexistencia de una acusación pública que sirva de base (no de techo) para que el magistrado derive la causa a juicio oral y público cuando exista mérito para ello (léanse los artículos 350 y 358 del CPP, respectivamente), lo cual no equivale a decir que una vez presentada dicha base en la forma prevista al concluir la Etapa Preparatoria –la acusación del Ministerio Público y la solicitud de elevación de la causa a juicio oral y público- si existe acusación del querellante adhesivo, éste adquiera autonomía en sus pretensiones, porque dicho carácter –la adhesividad propiamente- concluye con el auto de apertura a juicio oral y público, fase en la que la víctima que asuma formalmente la acusación puede obrar con toda prescindencia de lo que exponga la fiscalía; todavía más, inclusive el tribunal de sentencia podría condenar sobre la base de la acusación particular, si la fiscalía en sus alegatos se abstuviera de de pretensión la punición de la conducta probada.

¿Cuál es la actividad procesal formal que inicia la sustanciación de la Etapa Intermedia>

El dictado de una providencia, por lo general, por la cual el Juez Penal que receptó el o los requerimientos conclusivos de la investigación fiscal, por la cual dispondrá dos cuestiones básicas:

a) La puesta a disposición de las demás partes (de ordinaria, el o los imputados) para que analicen las evidencias y conclusiones sostenidas por el Fiscal y la querella adhesiva, respectivamente, por un plazo común de cinco días;

b) La fijación de una audiencia preliminar en un lapso no inferior a los diez días ni superior a los veinte días, en la cual se debatirán única y exclusivamente las solicitudes de las partes y el diligenciamiento de las pruebas pertinentes a las solicitudes, siempre que las mismas no pretendan abrir anticipadamente un debate sobre el fondo de la causa penal o que se refieran a hechos que oportunamente no fueran sostenidos por las partes en la etapa de investigación, salvo que se traten de circunstancias notoriamente "posteriores" a la conclusión de la investigación.

¿Es trascendente la discusión en torno a la interpretación del plazo común de cinco días que tienen las partes para formular objeciones por escrito>

Un punto que debe advertirse, el plazo común de cinco días que disponen las partes (principalmente, la defensa técnica) para objetar el requerimiento conclusivo del fiscal (cuando fundamentalmente acusa al imputado) es meramente "referencial", en el sentido que se quiere dejar en claro que la etapa intermedia es la que permite el debate acerca de los defectos o vicios formales o sustantivos que presenta, esencialmente, la acusación pública y privada, respectivamente. Nada obsta -por interpretación extensiva a tenor de los artículos 17.5 y 17.7 de la CN en concordancia con los artículos 5, 6 y 10 del CPP- que el imputado o su defensor señalen sus objeciones fuera de dicho lapso común de cinco días, siempre que justifiquen que la demora no es imputable a su inercia, sino a cuestiones ajenas a su voluntad. Tampoco pueden ofrecer prueba que analice la cuestión de fondo y que se pretenda producir en la etapa intermedia, ya que esta es una cuestión extraña a la naturaleza del debate preliminar.

Lo que pueden hacer es ofrecer pruebas para sostener las excepciones o impugnaciones (nulidades absolutas o relativas) que plantean en este momento, siempre y cuando no se pretenda desviar el objeto de las pruebas hacia el estudio del fondo de la cuestión, que repetimos, está reservada única y exclusivamente para el juicio oral y público.

2. PLANTEAMIENTOS QUE SE PUEDEN EFECTUAR

Las partes disponen de una serie de facultades para ejercer el derecho a la defensa de sus intereses por el lapso de cinco días comunes (criterio formal o meramente indicativo, como se advirtió) y pueden ejercerlas hasta el día mismo de la audiencia preliminar (criterio de amplitud de la defensa).

Tales planteamientos que pueden realizar consisten en los siguientes:

a) Señalar los vicios formales o el incumplimiento de aspectos formales de la acusación;

b) Objetar la solicitud de sobreseimiento, sobre la base de defectos formales o substanciales;

c) Oponer las excepciones previstas en este código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

d) Solicitar el sobreseimiento definitivo o provisional;

e) Proponer la aplicación de un criterio de oportunidad. El imputado sólo podrá proponerlo cuando alegue que se ha aplicado a casos análogos al suyo y siempre que demuestre esa circunstancia;

f) Solicitar la suspensión condicional del procedimiento;

g) Solicitar la imposición o revocación de una medida cautelar;

h) Solicitar el anticipo jurisdiccional de prueba;

i) Proponer la aplicación del procedimiento abreviado conforme a lo previsto en el libro segundo;

j) Proponer la conciliación;

k) Plantear cualquier otra cuestión incidental que permita una mejor preparación del juicio;

l) El imputado y su defensor deberán proponer la prueba que producirán en el juicio.

m) Asimismo y dentro del mismo lapso, deberán ofrecer los medios de prueba necesarios para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar, y, finalmente;

n) Es importante señalar que el ofrecimiento de la prueba por parte de la defensa, así como los demás planteamientos se podrán efectuar en forma oral en la audiencia preliminar, ya que en dicha oportunidad se sustanciarán las solicitudes de las partes, circunstancia perfectamente admisible por el principio de "amplitud de la defensa", como se infiere de los términos de los artículos 5 y 10 del CPP.

3. LA AUDIENCIA PRELIMINAR

3.1 FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE ESTA DILIGENCIA

La Audiencia Preliminar se rige por las reglas de oralidad y publicidad, en el sentido que la diligencia, obligatoriamente, debe sujetarse a idénticos principios que rigen el juicio oral y público. Obviamente que no es un calco de aquélla diligencia, porque entonces ingresaríamos en una lógica vulneradora de la garantía esencial del "único proceso" y, por ende, del "único juicio oral y público". Lo que se quiere recalcar es que las reglas de sustanciación se rigen bajo los principios de oralidad y publicidad, con el agregado de los restantes ingredientes típicos de dicha forma y que surgen de la lectura del artículo 1 del CPP que reglamenta positivamente el juicio previo, al decir que: "…En el procedimiento se observarán especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradicción, economía y concentración, en la forma en que este código determina".