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Garantías constitucionales (Paraguay) (página 2)



Lamentablemente es en este ámbito donde se encuentra uno de los principales problemas pues, siguiendo una tradición muy paraguaya, la resistencia al cambio es enorme, las posiciones fundamentalistas predominaron durante todo el debate de creación legal y siguen hasta hoy, las descalificaciones son la respuesta a los pedidos de ajustes. Así, en pleno proceso de discusión y ante la enorme resistencia de los autores a introducir modificaciones, en 1998 el Dr. Juan Carlos Mendoca publica un artículo breve, sencillo, pero que está llamado a figurar en los anales del debate jurídico paraguayo por su lucidez e increíble premonición: decía que se atrevió a ingresar en el debate cuando se enteró que uno de los principales proyectistas de la reforma penal conoció el delito de abigeato al llegar al Paraguay y seguidamente pasaba a realizar unas sugerencias de modificaciones. Nadie que se precie de conocer el abc del derecho podrá negar la calidad intelectual del citado profesor, que reclamaba así mayor apertura para el debate.

Algo parecido decía el periodista Antonio Carmona, reclamando la apertura al debate: "En este tiempo de lucha hemos constatado con satisfacción que se han sumado muchos a la tarea de transparentar la información y de mejorar las leyes que la limitan y que hoy se han abierto al debate público al respecto; y aquél Código perfecto e intocable es hoy objeto de propuestas para perfeccionarlos, habiéndose aprendido una lección que creo fundamental en la convivencia cívica y la vigencia del Estado de Derecho, que las leyes son perfectible que son de interés público y, por lo tanto, interesan y comprometen a todos, que son un asunto demasiado serio como para dejarlo solamente en manos de juristas y legisladores, de ahí la necesidad de apoyar con firmeza el debate, abandonando posturas cerradas o autosuficientes, mucho más aun cuando no tienen el soporte de la excelencia intelectual.

El problema se agrava cuando aparecen los argumentos sofistas, buscando dar un ropaje de verdad a la mentira. Es así que, cuando se insiste en la necesidad de introducir ajustes, algunos responden que es incorrecto realizar modificaciones parciales, que el problema no está en la ley, etc. Y es cierto que estamos ante un problema complejo, pero que requiere una respuesta desde diversos ámbitos, sin tener que esperar a realizar nuevamente "la gran reforma", esa es la responsabilidad que n puede rehuirse: afianzar permanentemente el Estado de Derecho.

Volviendo al tema que nos ocupa, podemos citar un sonado caso en que un ganadero da muerte a su vecino, con quién mantenía un conflicto judicial por la servidumbre de paso (un joven de 27 años), disparándole varios balazos, lo deja abandonado en la entrada de la estancia y luego se dirige a la unidad policial donde se entrega. Y es aquí donde la brutal diferencia de criterios entre magistrados emerge con toda fuerza: el Juez de Primera Instancia considera que: 1) Continúa existiendo el peligro de fuga considerando la posible pena, pero puede reducirse con medidas sustitutivas de prisión preventiva, 2) La prisión preventiva resulta gravosa para la libertad y se decreta en casos en que no resulta suficiente asegurar el sometimiento limitado al procedimiento penal que se le sigue, 3) El imputado demostró arraigo y se ha presentado voluntariamente a darse por detenido, lo que permite suponer la voluntad de sujetarse a la investigación. En consecuencia, es procedente el Arresto Domiciliario, con control aleatorio por parte de la policía.

La decisión causó una gran indignación ciudadana, los padres del muerto eran personas de recursos económicos y sus abogados apelan inmediatamente. En tiempo récord, el Tribunal de Apelación, en su Auto Interlocutorio N° 224/13/jun/00 considera que:

1) El imputado se presentó a darse por detenido y entregar el arma homicida, demostrando con ello su voluntad de sujetarse a la investigación, atendiendo a la pena que podría ser impuesta, 3) La importancia del perjuicio causado: pérdida de una vida humana, bien jurídico estimado como el más alto valor y considerado en primer lugar de importancia para la protección legal. Derecho a la vida., 4) Existe peligro de obstrucción de un acto de investigación. Los testigos presenciales trabajan o viven en las cercanías del establecimiento donde reside el encausado, lugar en el que debe cumplir el arresto domiciliario. Esto lleva a la sospecha de la posibilidad de influir sobre los testigos, más aun considerando cierta relación de dependencia, siendo peones de los establecimientos de la zona, y siendo el encausado ganadero de la misma localidad.

2) Por esas razones, el Tribunal revoca la Resolución del Juez de Primera Instancia.

Tenemos así un caso paradigmático, donde los jueces resuelven, en brevísimo tiempo, en sentido totalmente contradictorio, opuesto. Dos respuestas antagónicas para el mismo caso. No puede decirse aquí que haya existido prevaricación o resolución motivada económicamente, soborno; no, todo lo contrario, se trata de un caso de apreciación judicial totalmente contradictorio y cuya permanencia no puede admitirse por la extrema gravedad de las consecuencias sobre la convivencia ciudadana.

Existe una apreciación equivocada por parte del Juez de primera instancia, que sin mayores fundamentos considera como un dato decisivo, que evidencia la voluntad de someterse a la justicia, el que el procesado se haya presentado voluntariamente. Se menoscaba de esa manera un valor fundamental de la Constitución: el derecho a la vida de la víctima (art. 4 CN), el derecho a obtener reparación que tienen los parientes, el derecho a la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica consagrada en el art. 9CN. Todo por una visión equivocada de la presunción de inocencia y, consecuentemente, una visión también errada de la prisión preventiva, con lo cual la sociedad puede quedar desprotegida Algo parecido ocurre cuando se dictan medidas sustitutivas poniendo como condición fundamental la "vigilancia aleatoria de la policía", cuando esta institución se encuentra completamente superada en los hechos, sin cumplir siquiera con la seguridad ciudadana en la vía pública, en sus bienes, para además someterla a un control aleatorio que todos sabemos es mentira, de cumplimiento imposible.

O qué decir de la forma en que se aplica el "arraigo", trasladando un concepto estrictamente civil para ciertos tipos de delitos en los que la misma resulta directamente una burla: los narcotraficantes o delincuentes de cuello blanco, que justamente lo que más tienen es dinero para "arraigarse procesalmente", pero no gran voluntad de someterse a la justicia y apenas obtienen la libertad, huyen. De este beneficio los pobres están directamente excluidos, que es una de las razones fundamentales para que las cárceles estén hacinadas de indigentes procesados mientras los delincuentes o presuntos delincuentes ricos gozan de la medida sustitutiva o directamente ya se han fugado. Para hacer compatible con el precepto constitucional de igualdad ante la ley y en el proceso, cuando se trata de personas de escasos recursos, los magistrados deberían buscar otras exigencias alternativas al arraigo, de manera que la falta de dinero no se convierta en un muro para la libertad.

Tampoco puede olvidarse el carácter verdaderamente demoledor sobre la convivencia ciudadana y seguridad social que tienen ciertos delitos: violación, narcotráfico, etc.) Qué decir a los padres de niñas que son violadas y asesinadas por personas que soportan tres o cuatro procesos por la misma causa y que fueron puestos en libertad por la inocencia presunta o la aplicación aislada y errónea del principio de libertad mientras dure el proceso?

Otro ejemplo práctico de cómo se desvirtúa el principio constitucional de seguridad jurídica (Art. 9), protección de la sociedad y se considera exclusivamente una vertiente de la inocencia presunta y una visión unilateral de los derechos en conflicto es en la causa "Ministerio Publico c/ W. B. S/ lavado de dinero", donde una persona implicada en el caso conocido como mega asalto solicitó medidas sustitutivas. Pues bien, el Juzgado recordó lo dispuesto por el Art. 19 CN en materia de prisión preventiva, invoca el Art. 245 del CPP, que "sin prejuzgar sobre la culpabilidad o inocencia de la imputada, el principio es que la misma tenga la oportunidad de soportar un proceso penal en un régimen de mayor libertad y buscando asegurar la misma esté siempre a disposición de la investigación fiscal...", luego hace consideraciones sobre los inmuebles presentados como garantía (justamente una procesada por lavado de dinero y asalto) y termina disponiendo el arresto domiciliario, bajo custodia policial. Nuevamente aquí se evidencia que en ocasiones se beneficia a quien tiene recursos económicos, aparte de olvidar las deficiencias en recursos humanos que tiene la Policía, tanto que está muy lejos de asegurar la seguridad en la vía pública. Queremos significar que los magistrados deben observar detenidamente este problema, no ceñirse exclusivamente a la caución real, pues muchas veces este es el camino elegido para la fuga, como lo certifican casos sonoros en nuestra historia judicial reciente.

En un excelente ensayo sobre el constitucionalismo social en el Paraguay, Daniel Mendonca dice: "El país padece un marcado estancamiento económico. La distribución de la riqueza se caracteriza por sus grandes disparidades. La propiedad del tierra se halla concentrada en un número cada vez menor de grandes explotaciones, mientras la gran mayoría de las explotaciones campesinas ocupa extensiones ínfimas de la superficie explotable…" e insiste en la necesidad de llenar de contenido el desarrollo jurídico paraguayo, advirtiendo que puede darse un divorcio entre sociedad y Constitución. La gente percibe que en ocasiones hay discriminación en la forma de protección de los derechos, mientras los fiscales recorren los campos con órdenes de detención innominada en los casos de conflictos de tierra, las niñas campesinas son violadas por reincidentes. Y esto se extiende a todas las clases sociales, como puede comprobarse con el caso de un Fiscal que valido de una medida cautelar se instalaba en las aduanas del país y decidía que contenedores podían abrirse y cuáles no, sustituyendo al poder de policía aduanera del Estado. La equidad en el trato es fundamental para la legitimidad del derecho.

Ante el evidente fracaso de corregir por la vía pretoriana los excesos cometidos por muchos magistrados en la concesión de las medidas sustitutivas, a la que debe sumarse la enorme presión ciudadana, que muchas veces podría empujar a reformas no democráticas, los poderes públicos comenzaron a impulsar las modificaciones. La Corte Suprema de Justicia dictó la Acordada N° 3 19/04 "Que reglamenta la concesión o revocación de medidas cautelares personales", donde establecen que los jueces penales deberán contar con los antecedentes penales; " como parte de los datos personales del imputado, para la disposición o revocación de la medida cautelar", con lo cual directamente se insiste en que el magistrado estudie seriamente los antecedentes para la concesión de las medidas cautelares, todo recordando que los magistrados que incumplan serán pasibles de las responsabilidades que en derecho correspondan". Evidentemente se busca que las personas que cuenten con varios antecedentes no puedan beneficiarse con tanta facilidad y, llevada por su prudencia, la máxima instancia judicial se limita a esta exigencia. El Art. 5 de la Acordada señala que los jueces deben conocer la solvencia económica "de manera a tener la certeza suficiente en caso de que sea necesario ejecutar la caución que se presta...", disposición que no debería cerrar el camino a los insolventes, para quienes, como ya señalé más arriba, deberían buscarse otros requisitos.

Los jueces tendrían que avanzar en el 'desarrollo constitucional y buscar diferenciar los tipos de delitos para analizar las medidas que se solicitan en un expediente. En el caso de una personas procesada por tres o más delitos de violación (verdadero flagelo en todo el Paraguay) debería analizarse con mayor rigor que en el caso de un detenido por robo menor, lesión corporal, etc. apoyándose justamente en el concepto social de nuestra ley fundamental, que manda proteger a cada ciudadano y a toda la sociedad en su seguridad (Art. 9 CN), integridad física y síquica(art.4 ), así como en el momento de dictar sentencia no debe olvidar el fin de la pena: readaptación del individuo y protección de la sociedad, con la conjunción copulativa Y, que impide separar estos conceptos.

Por su parte, el Congreso ya tiene con media sanción un proyecto de ley que establece más requisitos para conceder las medidas sustitutivas, proyecto que lo realizó en medio de una fuerte presión ciudadana y sin que se hubiera estudiado con el tiempo y la precisión requerida.

Lo que sí debe exigirse con fuerza al Estado es que cumpla lo dispuesto en el Art. 20, donde habla de la readaptación del individuo. Con el actual sistema penitenciario las cárceles más bien destruyen al individuo, son escuelas de delito donde violan los más elementales derechos humanos y los poderes públicos poco hacen por mejorar las condiciones materiales de los centros de reclusión. Tal vez este sea un elemento que no pueda desconocerse cuando se estudia un caso y entonces el Fiscal o el magistrado sean más propenso a concederlo.

La garantía del hábeas corpus

Juan Carlos Mendonca Bonnet

1. LOS ANTECEDENTES

Juntamente con las declaraciones de derechos, en las Constituciones modernas, aparecen las garantías procesales que permiten la vigencia de esos derechos. Suele decirse que aquellas son los "remedios procesales" que hacen posible la efectiva reparación de los derechos consagrados en la Constitución, cuando ellos son desconocidos de alguna manera o, incluso, hasta pueden convertirse en la vía para evitar de manera preventiva dicha violación. Su importancia es tal que sin esas garantías la declaración de derechos podría tener un carácter meramente simbólico o retórico; así, se convierten en el eficaz instrumento que otorga verdadera relevancia a los derechos fundamentales enumerados en la Constitución.

En el capítulo correspondiente a las Garantías Constitucionales (Arts. 131 a 136), nuestra ley fundamental enumera explícitamente a las siguientes: la Inconstitucionalidad, el Hábeas Corpus, el Amparo y el Hábeas Data. No debe olvidarse, sin embargo, que el Artículo 17 consagra otra garantía: la del Debido Proceso. Es posible que también el Artículo 12 constituya una garantía más de las consagradas en nuestra Constitución, aunque no se encuentre entre las expresamente enumeradas en el Capítulo correspondiente.

La más antigua de todas las garantías constitucionales es la conocida bajo el nombre de Habeas Corpus. Se señala que la misma tiene su origen remoto en el Derecho Romano, apareciendo de manera embrionaria en el Digesto bajo el nombre de Interdicto de Homine Libero Exhibendo. Luego, en la Inglaterra medieval surge el Writ of Habeas Corpus, que se convierte en derecho legislado en la Carta Magna de 12 15, aunque adquiere real trascendencia con el Acta de Habeas Corpus de 164 1, en la que la garantía adquiere las características básicas que conserva hasta hoy día. Hay que señalar, no obstante, que sigue evolucionando con interesantes modificaciones en el Habeas Corpus Act de 1679 y en el Statute de 1816.

Se trata de una institución tan importante que solamente tres países de latinoamérica carecen de mención expresa en sus Constituciones; ellos son: Cuba, México y Venezuela.

Hay que indicar que el Hábeas Corpus tal como ha sido concebido en nuestra Constitución tiene características que hacen difícil encontrar en la legislación comparada una consagración más amplia y acabada de la Si bien la redacción en algunos casos no es la mejor, no cabe duda alguna acerca de la intención del legislador constitucional por regular la institución de manera que sea capaz de proteger eficazmente el derecho de fondo que asegura; esto es, la libertad física consagrada en los Artículos 9" y 11 de la Constitución. Hay que agregar que nuestro Hábeas Corpus no se limita a proteger la libertad física de manera preventiva y reparadora, ya que el Hábeas Corpus Genérico (Artículo 133.3) también protege la seguridad personal y la integridad física y psíquica de la persona, cuyos derechos de fondo se hallan previstos en los Artículos 4' y 5' de la Constitución. Así, en nuestro sistema los derechos que caen bajo la égida del Hábeas Corpus son la libertad, la seguridad y la integridad física y psíquica. De este modo, el Hábeas Corpus adquiere una inusual, aunque no inédita amplitud. Decimos que es inusual ya que pocos son los países que le han conferido a la institución semejante alcance a nivel constitucional. Algunos admiten el Hábeas Corpus reparador y el genérico (Honduras 182); otros el reparador y el preventivo (Nicaragua 45); la gran mayoría sólo admite el reparador; y muy pocos admiten tanto el reparador, como el preventivo y el genérico (Argentina 43, Guatemala 263 y Paraguay 133). De lo dicho queda en claro que nuestro sistema constitucional reconoce expresamente en el Artículo 133 tres tipos de Hábeas Corpus: 1) Preventivo; 2) Reparador, y; 3) Genérico.

A continuación haremos algunas apreciaciones generales que pueden ser aplicadas a cualquiera de los tres tipos, para luego adentrarnos en el análisis de cada uno.

II. LA LEGITIMACION ACTIVA

El referido Artículo 133 de la Constitución comienza por establecer que la garantía puede ser interpuesta de oficio, por el afectado, por sí o por interpósita persona, sin necesidad de poder. Lo cual nos indica, a las claras, que la legitimación activa en el Hábeas Corpus es extremadamente amplia y que, en ningún caso cabrá discutirla. Llegándose al extremo de que el órgano jurisdiccional no requiere siquiera de denuncia alguna, pudiendo iniciar el procedimiento de oficio. A continuación el texto constitucional agrega "por cualquier medio fehaciente; como el párrafo no se separa del anterior por signo de puntuación alguno, crea una lamentable ambigüedad. En efecto, no queda claro si la mención a "cualquier medio fehaciente" se refiere a la presentación en sí misma o a la justificación de la representación. De la lectura de las actas de la Convención Constituyente surge que el "medio fehaciente " guarda relación con la presentación y no con la representación. Aquí hay que decir que tal vez haya habido un retroceso con relación al texto propuesto originariamente, el cual decía simplemente "por cualquier medio ", siendo la intención que la garantía pudiese plantearse incluso oralmente. Al agregarse la exigencia de que el medio sea "fehaciente" se impuso una condición que -si se la tomara literalmente- resulta en extremo gravosa, ya que esto exigiría documentos tales como telegrama colacionado, autenticación notarial, instrumento público o similar.

III. LA COMPETENCIA

A continuación la norma constitucional dispone que la garantía puede plantearse ante cualquier Juez de Primera Instancia de la circunscripción respectiva. Aquí también ha habido un cambio importante respecto del proyecto original, ya que, para comenzar, no se hablaba de Juez de Primera Instancia, sino simplemente de Juez, con lo cual se abría la posibilidad de que el Hábeas Corpus fuese iniciado incluso ante Jueces de Paz o de Justicia Letrada. Luego de discutido el tema se limitó la competencia a los Jueces de Primera Instancia. Pero esto no fue todo, se agregó también que tal Juez debía ser el de la circunscripción judicial respectiva. Esto obviamente puede causar problemas de competencia territorial que irían en detrimento de la eficacia de la garantía. Puede imaginarse uno la situación de una persona que es privada de su libertad de manera ilegal y que es trasladada inmediatamente a otro lugar de la República; difícil será decidir si es competente el juez del domicilio del afectado, o el del denunciante, o el del lugar en que se produjo la detención, o el del lugar donde se halla actualmente el detenido, o el del domicilio de la autoridad (si hay tal) que ordenó la privación de libertad ilegal. El trámite del Hábeas Corpus nos induce a pensar que el competente será el Juez de la Circunscripción donde se halla actualmente el detenido (cuando se trate del Hábeas Corpus reparador), lo que puede tropezar con la dificultad de que no sea posible para el denunciante determinar dónde se encuentra la persona en el momento de la interposición de la garantía. Desde ya resulta un obstáculo, que en algunos casos puede resultar insalvable, exigirle a un tercero que se traslade a otro lugar de la República a radicar la denuncia de que alguien ha sido ilegalmente privado de su libertad. La ley reglamentaria (1500/99 QUE REGLAMENTA LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL HÁBEAS CORPUS) ha tratado de resolver, al menos parcialmente, el problema planteado. Así dice que el procedimiento de Hábeas Corpus se iniciará ante la Sala Penal de la Cortes Suprema de Justicia, o ante cualquier juez de primera instancia, "según las reglas que determinan su competencia territorial, salvo que el supuesto acto ilegítimo tuviese o pudiese producir sus efecto en todo el territorio de la República o en lugares no determinables de él, en cuyo caso no regirá esa limitación". Como puede observarse el texto de la ley ayuda poco o nada para determinar la competencia, ya que se limita -de manera muy obscura- a remitir a las reglas que determinan su competencia territorial; en suma nos está diciendo que es competente el que resulte ser competente por razón del territorio; lo que resulta ser una explicación circular sin mayor contenidos. Agrega, que si el supuesto acto ilegítimo tuviese o pudiese tener efectos en todo el territorio de la República, o en lugares no determinables, entonces no rige la limitación. Lo que sigue sin decir es quién será en este caso el Juez competente.

Queremos inferir, aunque sin mucho sustento, que será competente cualquier Juez de Primera Instancia de la República. La última parte del Artículo 3° de la Ley 1500/99 dispone que "cuando un mismo acto prima facie afectase el derecho de varias personas, entenderá en todas las acciones el juzgado que hubiese prevenido, el cual dispondrá, en su caso, la acumulación de autos". Dice también el referido artículo que la negativa de un juez a intervenir, siendo competente, constituirá causal de enjuiciamiento por mal desempeño, y en su caso, de remoción; con lo cual se trae al Hábeas Corpus la disposición contenida en el Artículo 136 de la Constitución, la cual es aplicable, de manera genérica a todas las garantías constitucionales.

Es interesante remarcar que la Ley 1500/99 comienza el Artículo mencionando la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para entender en el Hábeas Corpus, lo cual tiene su explicación en lo dispuesto en el Artículo 259. 4 de la Constitución que dice respecto de las atribuciones de la Corte Suprema de justicia: "conocer y resolver, en instancia original, los hábeas Corpus, sin perjuicio de la competencia de otros jueces o tribunales;". Esta competencia superpuesta posiblemente tenga su explicación en la tradición de que la Corte Suprema ha sido en el pasado el órgano competente en la materia; así, no se le quiso privar de tan importante función, pero también se quiso facilitar la interposición de la acción.

Esta doble competencia de jueces tan disímiles, de primera instancia por un lado y de la Corte Suprema por el otro, dio lugar a una situación curiosa en un caso dado. Habiéndose tramitado un Hábeas Corpus ante un Juzgado de Primera Instancia la Sala Constitucional de la Corte Suprema resolvió "avocarse" el caso en una acción de inconstitucionalidad y resolver la cuestión de manera opuesta, revocando la decisión del inferior dictada en el Hábeas Corpus. Hay que indicar que el Hábeas Corpus no llegó ni podía llegar hasta la Corte en circunstancias normales. Como fundamento de dicho "avocamiento" la Sala Constitucional dijo en su Ac. y Sent. No 706/97: La posibilidad de avocamiento de la Corte Suprema de Justicia en un caso de hábeas corpus encuentra su fundamento en la propia Constitución, sin requerir separa el efecto una ley reglamentaria... Lo que es evidente es que la Constitución de 1992 no quitó a la Corte esta competencia originaria en materia de Habeas Corpus sino que la mantuvo "sin perjuicio de la competencia de otros jueces o tribunales". En esas condiciones nos parece claro que la Corte puede recuperar esa competencia como lo hace la Corte Suprema de los Estados Unidos. En efecto, el art. IIí, Sección 2 de la Constitución de ese país, establece en su segundo párrafo "En todos los casos que afecten a Embajadores, otros ministros públicos y cónsules y aquellos en los que el Estado (de los Estados Unidos) sea parte, la Corte tendrá Jurisdicción originaria.

La disposición constitucional invocada para justificar el "avocamiento" dice textualmente:

Artículo 259. De los deberes y de las atribuciones

Son deberes y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

1)...

4) Conocer y resolver, en instancia original, los hábeas corpus, sin perjuicio de la competencia de otros jueces o tribunales;

En primer lugar, puede verse que la Constitución no habla de "competencia originaria" -como dice la resolución de la Corte-, sino de "instancia original". La connotación de "competencia originaria" es la de que alguien tiene una competencia primera, fundamental o anterior a la de cualquier otro. La "instancia original" es una expresión mucho más simple y técnica; sólo significa que la acción puede iniciarse ante la Corte, como si fuese una Juzgado de Primera Instancia. Pero nótese todavía que la Constitución agrega: "...Sin perjuicio de la competencia de otros jueces o tribunales". Lo cual significa, sin lugar a dudas, que la competencia de la Corte no puede perjudicar la competencia de los otros jueces. Esto no favorece precisamente la tesis de la "avocación". Agréguese, además, que la cita del derecho comparado no ayuda a justificar la "avocación" ya que en Estados Unidos lo que se dice es que existen algunas cuestiones que son de exclusiva competencia de la Corte Suprema, exclusividad que ni la Constitución ni la Ley le han otorgado a nuestra Corte Suprema. Como queda claro, no compartimos la supuesta atribución de "avocación" que se auto otorgó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. El antecedente que mencionamos explica que la Ley 1500/99 haya establecido en su Artículo 4° que la competencia es exclusiva, dejando en claro que ni de oficio ni a petición de parte puede un órgano jurisdiccional intervenir donde otro ya lo hecho. Agrega todavía el artículo que las actuaciones y resoluciones de aquél serán nulas y de ningún valor.

Como la Constitución no establece de manera específica en qué casos será competente la Corte Suprema (ni cuál de sus Salas), debe entenderse que tal regulación ha quedado delegada a la ley común. Por esto, el Proyecto del Ejecutivo que, como tenemos dicho, sirvió de base a la Ley 1500/99, contenía algunas disposiciones en extremo interesantes en materia de competencia. Por ejemplo, establecía que si la acción de Hábeas Corpus era planteada alegándose la ilegitimidad de una orden judicial, sería competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. La ley sancionada y promulgada eliminó la disposición, con lo cual dejó la sensación de que en ningún caso podrá impugnarse una resolución judicial por la vía del Hábeas Corpus. El argumento en el senado, fue que la disposición resultaba contraria a la Constitución.

IV. EL HÁBEAS CORPUS CONTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL

La interpretación del Senado dio lugar a una disposición contenida en el Artículo 26 de la Ley 1500/99, que establece que si la persona está privada de su libertad en virtud de orden escrita de autoridad judicial, debe dictarse sentencia en el plazo de un día rechazándose el Habeas Corpus. Lamentamos profundamente el cambio hecho al Proyecto del Poder Ejecutivo y consideramos que la omisión de la norma proyectada, así como la inclusión de la nueva, fueron en grave detrimento de la garantía constitucional. En primer lugar, no vemos porqué el órgano jurisdiccional habría de estar exento de atentar de manera ilegítima contra el derecho a la libertad, la seguridad o la integridad física, psíquica o moral de las personas; que son los derechos protegidos por el Hábeas Corpus en nuestro sistema constitucional. Es más, si algún órgano corre el riesgo permanente, por la índole de sus mismas funciones, de violar estos derechos es, precisamente, el Poder Judicial. La garantía está dada para reparar el acto ilegítimo cometido por cualquier agente público o privado, según el propio texto constitucional, de modo que poco favor se le hace a la garantía cuando se saca del ámbito de su protección a todo un poder del Estado.

El principio de supremacía constitucional hace que no exista acto que no sea revisable por algún órgano jurisdiccional; por ello, resultaba razonable que si la violación le era atribuida a un Juez o Tribunal (al llegar en grado de apelación), la competencia en el Hábeas Corpus le estuviera dada a una de las salas de la Corte Suprema de Justicia. El argumento de la supuesta inconstitucionalidad de la norma proyectada se fundó en el último párrafo del Artículo 133.3 que dice: "...; si hubiese orden escrita de autoridad judicial, remitirá los antecedentes a quien dispuso la detención". Advirtamos que la disposición regula el Hábeas Corpus Reparador. En primer lugar hay que hacer notar que la Constitución no dice en parte alguna que mediando orden de autoridad judicial el Hábeas Corpus debe ser rechazado. En la peor de las interpretaciones posibles habría que concluir que quien debe juzgar en el Hábeas Corpus es el mismo Juez que ordenó la detención, pero ni siquiera en ésta interpretación se da por hecho de que el Hábeas Corpus deba ser rechazado, tal como lo hace la Ley 1500/99. Obviamente que no es de buena técnica hacerle decir a la Constitución lo que ella no ha dicho y menos aun cuando ello conlleva la negación de una garantía constitucional para ciertos casos. Partiendo de la base de que la Constitución no dice que el Hábeas Corpus Reparador debe ser rechazado, sino solamente que deben remitirse los antecedentes a quien dispuso la detención; corresponde ahora determinar si es razonable que resuelva en el Hábeas Corpus aquél cuyo acto se halla impugnado.

El principio elemental de que nadie puede ser juez y parte indica a las claras que tendrá que ser otro quien juzgue la cuestión. Remitir los antecedentes a quien dispuso la detención debe entenderse, pues –para darle sentido jurídico a la norma y coherencia al sistema-, como una manera de informar al Juez cuyo acto se impugna, que tal cosa está ocurriendo y que su resolución podría ser revocada. Hay que recordar, por otro lado, que la disposición del Proyecto del Ejecutivo que fuera eliminada -por la que se otorgaba competencia a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para entender en el Hábeas Corpus planteado contra resoluciones judiciales-, se encontraba en la parte General, lo cual significa que era de aplicación no solamente al Hábeas Corpus Reparador, sino también al Preventivo y al Genérico. Y, tratándose de Preventivo y Genérico no puede siquiera invocarse la misma obligación de remitir los antecedentes a la autoridad judicial que dispuso la orden, ya que no hay una regla similar en la regulación constitucional de éstos. Al no haber una disposición análoga en estos dos casos, no cabe de manera alguna una interpretación de la Constitución -ni siquiera forzada- que permita sostener que no hay Hábeas Corpus Preventivo o Genérico coima orden judicial. Así, era saludable determinar que el órgano revisor en estos casos debía ser la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya que resulta poco razonable que sea otro Juez de igual grado quien tenga la atribución de revocar la resolución judicial violatoria de los derechos individuales. En suma, aunque más no fuera para que se aplicara a estos dos tipos de Hábeas Corpus, era bueno mantener la norma que establecía dicha competencia para la Sala Penal.

Ahora bien, veamos cómo se ha comportado en esta materia la Corte Suprema de Justicia, y en especial la Sala Penal. Hay que decir que en la gran mayoría de los casos, la Corte Suprema de Justicia ha sido muy renuente a admitir el Hábeas Corpus para revocar decisiones judiciales por las que se disponen restricciones de libertad. Existen numerosos ejemplos al respecto, pero para citar solo algunos podemos empezar por mencionar el Ac. y Sent. No 712/00 de la Sala Penal. En él se dice: "La jurisprudencia tiene establecido que los detenidos en virtud de un auto de prisión preventiva, no pueden beneficiarse -para cuestionar ese auto-, por un Hábeas Corpus, debiendo impugnarse la resolución del juez penal en el expediente respectivo (CSJN, Fallos, 219: 111, y 200: 351). El Hábeas Corpus no autoriza a sustituir en las decisiones que les incumben, a los jueces propios de la causa, respecto de cuyas resoluciones, en caso de existir agravio.

En la misma resolución la Sala Penal de la Corte ha sostenido que de admitirse el Hábeas Corpus contra pronunciamiento de jueces, se quebrantaría el orden de los juicios provocando la anarquía judicial. Y agregó que por vía del Hábeas Corpus no está permitido el levantamiento de la detención, la anulación de una orden de captura, y el sobreseimiento libre de la causa." Asimismo, en el Ac. y Sent. Sala Penal N° 249/01, la Corte ha dicho: "No corresponde ordenar la libertad ambulatoria del recurrente porque no se puede sustituir al Juez que entiende en la causa en decisiones que solamente a éste incumbe en una acción de hábeas Corpus genérico, ya que es competencia del Juez estimar, previamente, las posibilidades del peligro de fuga o de obstrucción a-la Justicia de parte del procesado (Art. 245 del Código Procesal Penal), para luego decidir lo que corresponda conforme a la ley."

En el mismo sentido el Ac. y Sent. Sala Penal N° 875101, resolvió: Cuando interviene un órgano judicial competente en la tramitación natural del proceso, no se puede (criterio invariable de la Sala Penal) anticipar ninguna solución por Hábeas Corpus.

Como se advierte en los ejemplos mencionados -que pueden multiplicarse- la Corte no ha querido permitir el uso de ninguno de los tres tipos de Hábeas Corpus para revocar órdenes judiciales. El fundamento de la posición de la Corte puede resumirse en lo expuesto en el Ac. y Sent. Sala Penal N° 1149/O1, en el que ha dicho: Dado que la orden de captura fue dispuesta por un representante del Ministerio Público, ratificada por resolución del Juzgado de Garantías y confirmada por el Tribunal de Apelaciones, no puede ser considerada ilegal, ilegítima ni arbitraria, consecuentemente tampoco puede alegarse que no se ha observado el debido proceso.

En suma, la tesis de la Corte ha sido que si la orden fue dictada por autoridad competente y, eventualmente, confirmada por otra, dicha orden ya no puede considerarse ilegal, ilegítima o arbitraria. La regla general ha quedado clara en el Ac. y Sent. Sala Penal No 112/01, que afirma: El habeas corpus reparador no procede contra decisiones de los órganos jurisdiccionales competentes.

Esto nos indica que el criterio de legalidad utilizado es puramente formal y que la Sala Penal de la Corte se ha negado a revisar los aspectos materiales -de fondo y contenido- de la resolución impugnada. Lo cual coincide con el criterio sustentado por la Ley 1500/99 respecto de las resoluciones judiciales.

Esta posición puede haber tenido su inspiración en los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales de la República Argentina donde se ha sostenido por mucho tiempo que la garantía era ajena a la cuestión de fondo. Según esta teoría, el Hábeas Corpus no es un procedimiento dirigido al examen de la legalidad de la sanción restrictiva de libertad, ni al control del procedimiento que le dio origen, sino que examina sólo la competencia y la forma de la orden de privación de libertad. Hay que remarcar que tal interpretación, tal vez estuviera justificada en la Constitución Argentina antes de su modificación, ya que ella no consagraba de manera expresa la garantía del Hábeas Corpus, a la cual se llegaba por la vía de la interpretación del Artículo 18, que solo hacía referencia a la "orden escrita de autoridad competente". No obstante, también en la Argentina ha habido un cambio a este respecto, admitiéndose en ciertas hipótesis que el Juez tiene la atribución de juzgar la razonabilidad del acto, sobre todo tratándose de arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo, Juntas Militares, el Congreso, etc.

Nosotros, por nuestra parte, tal como lo tenemos adelantado, disentimos con la tesis formalista de que el Hábeas Corpus es ajeno a la cuestión de fondo. Resulta obvio que la mera comprobación de que la orden fue dictada por autoridad competente, no garantiza que dicha orden esté conforme a las reglas y normas constitucionales; por lo que negarse a analizar la cuestión de fondo, partiendo del supuesto -errado- de que los organismos judiciales no se equivocan y que no violan la Constitución, resulta finalmente en una denegación de justicia.

La tesis sostenida por la Ley 1500/99 y por la Sala Penal de la Corte Suprema en su anterior composición, ha llevado a situaciones absurdas como la que se ve en el Ac. y Sent. No 460/01, en la que se reconoce la razón al peticionante, pero aun así se rechaza el Hábeas Corpus. Dice la referida resolución: Que en consecuencia, y en virtud de lo que dispone los Arts. 2° de la Ley 1.444/99 y 25 del Código Procesal Penal, es procedente la extinción de la acción penal promovida contra JULIO CESAR ESCOBAR ACOSTA. Que, no obstante ello, el Hábeas Corpus Genérico planteado por el defensor del referido procesado no es el camino correcto y legal para modificar o corregir la situación creada por el rechazo del pedido de extinción de la acción penal, desde el momento que las circunstancias procesales que rodean y afectan al susodicho procesado, no se hallan encuadradas dentro de las previsiones del Art. 133, inciso 3), de la Constitución Nacional. Que siendo ello, corresponde desestimar el Hábeas Corpus Genérico planteado en esta Instancia en los autos mencionados.

La buena doctrina enseña que la aplicación de las garantías constitucionales debe liberarse de todo formalismo y que esas garantías tienen que estar al servicio de la persona y no de solemnidades inútiles. La idea que subyace es la de que los derechos constitucionales deben ser protegidos de manera amplísima y sin otras limitaciones que las contenidas en la misma Constitución. En general esta no ha sido la idea dominante en la aplicación de la garantía, puede citarse, por ejemplo el Ac. y Sent. Sala Penal N° 1148/01 que dice: "En resumen, la Acción de Hábeas Corpus, por ser un procedimiento especial, sumarísimo y de excepción, no se le debe otorgar una amplitud mayor de la que surja de sus normas y del espíritu de las normas que la rigen. Estas deben ser interpretadas, en todos los casos, con justeza, sin extenderla a situaciones que deben ser ventiladas en otros ámbitos formales del orden jurídico."

No obstante la posición tan claramente sentada por la Sala Penal, hemos de señalar que algunos pocos casos en lo que se ha atenuado la postura y hasta se hecho lugar al Hábeas Corpus contra resoluciones judiciales.

Para comenzar, algunas veces la Sala Penal de la Corte Suprema ha dejado entrever que, si bien no cabe impugnar resoluciones por la vía del Hábeas Corpus, cabría, sin embargo, hacerlo por la de la Inconstitucionalidad. Así, ha dicho en el Ac. y Sent. Sala Penal N° 712/00: La jurisprudencia tiene establecido que los detenidos en virtud de un auto de prisión preventiva, no pueden beneficiarse -para cuestionar ese auto-, por un Habeas Corpus, debiendo impugnarse la resolución del juez penal en el expediente respectivo (CSJN, Fallos, 219: 111, y 200: 351). El Habeas Corpus no autoriza a sustituir en las decisiones que les incumben, a los jueces propios de la causa, respecto de cuyas resoluciones, en caso de existir agravio constitucional, caben los recursos de ley (Fallos, 233: 105).

Hay aquí, nuevamente, un formalismo que no podemos compartir ya que si se advierte violación de derechos constitucionales protegidos por el Hábeas Corpus, resulta poco razonable desestimarlo sólo; porque según cierta opinión, el mecanismo sería el de la Inconstitucionalidad. De existir agravio constitucional, precisamente debe hacerse lugar al Hábeas Corpus, que para eso está, y no obligarle al afectado a deambular por salas diferentes del mismo Tribunal.

En algunos pocos casos la Corte, Sala Penal ha resuelto, a pesar de todo, hacer lugar al Hábeas Corpus contra resoluciones judiciales. En uno de ellos revocó la orden emanada de una Jueza del Menor que había impuesto restricciones a menores mendicantes, derivándolos a ciertas instituciones. En el otro, a través de un Hábeas Corpus Genérico revocó la orden de un Juez en lo Penal. En el primer caso la sala Penal dijo en su Ac. y Sent. No 8/01: Los descuidos, omisiones e incumplimiento de obligaciones que se constatan en el procedimiento practicado por la jueza justifican la procedencia del hábeas Corpus y la restitución inmediata de la menor a sus padres biológicos por considerarse una amenaza contra su seguridad personal la separación dispuesta como consecuencia de dicho procedimiento.

El caso paradigmático en el que excepcionalmente se hace lugar al Hábeas Corpus Reparador contra una orden judicial es el del Ac. y Sent. Sala Penal N° 1150/01 en el que se lee en la parte pertinente: De manera similar la Sala Penal ha revocado por la vía del Hábeas Corpus Reparador una detención decretada por el Ministerio Público (también autoridad competente para hacerlo) en el Ac. y Sent. N° 0l (bis)/0l, por los siguientes fundamentos:

El Juez Penal de Feria de Misiones se inhibió en la causa, sin indicar motivo, y no habiendo otro Juez, remitió el expediente al Tribunal de Apelación de la Circunscripción para desinsacular de la lista de Abogados matriculados un Juez Ad-Hoc para la prosecución de los trámites. De este modo, transcurrió el término legal, no habiendo sido ejercida la jurisdicción por autoridad competente (un Juez). En efecto, el Art. 240, numeral 3, 2° párrafo del Código Procesal Penal, dispone: "...En todos los casos la persona que haya sido detenida será puesta a disposición del Juez en el plazo de veinticuatro horas para que resuelva, dentro del mismo plazo, sobre la procedencia de la prisión preventiva, aplique las medidas sustitutivas, o decrete la libertad por falta de mérito". En el caso, la Fiscal cumplió su obligación, pero no así, el

Juez cuya inhibición sin causa, dentro de un plazo perentorio creó esta situación.

Los ejemplos que anteceden sirven para ilustrar convenientemente que no es buena la regla aquella que afirma que en ningún caso pueden revisarse las decisiones de autoridades judiciales, ya que la misma Corte se ha visto en la necesidad de violarla frente a lo que consideró privaciones de libertad ilegales emanadas de jueces o fiscales.

Resulta mucho más acorde con la protección otorgada por la Constitución admitir que las resoluciones judiciales también caen bajo el control de la garantía; debiendo la Corte, obviamente, ser muy cuidadosa al hacer lugar al Hábeas Corpus en estos caso, para evitar abusos de parte de los peticionantes.

Por poner algunos ejemplos -inspirados en la jurisprudencia Argentina- en los que procedería el Hábeas Corpus aun mediando orden de autoridad judicial: 1) Detención o arresto que no se ajuste a lo dispuesto en el artículo 12 de la Constitución, como podría ser la incomunicación ordenada por Juez respecto del defensor; 2) Prisión preventiva que se prolongue más allá de los límites legales; 3) Privación de libertad más allá del plazo de compurgamiento de la pena; 4) Privación de libertad ordenada por Juez que carece de competencia; 5) Privación de libertad a una persona a quien se pretende encausar dos veces por el mismo delito; 6) Privación de libertad a una persona beneficiada por amnistía o indulto; 7) Privación de libertad a una persona favorecida por la prescripción de la acción o de la pena.

Hacemos votos para que la Corte en su nueva composición modifique el criterio restrictivo anteriormente sustentado.

V. LA URGENCIA Y LA AUSENCIA DE FORMALIDADES

Según tenemos dicho, la interposición de la garantía del Hábeas Corpus debe estar allanada de todo tipo de formalidad innecesaria, de manera que pueda alcanzar su máxima eficacia. A esto responden una serie de disposiciones contenidas en la misma Constitución y en la Ley 1500/99. Ya tenemos dicho que la Constitución admite su interposición por interpósita persona, sin necesidad de poder y por cualquier medio (fehaciente). Además puede hacerse ante cualquier Juez de Primera Instancia o ante la misma Corte Suprema de Justicia.

La ley agrega en su Artículo 5º que el procedimiento será breve, sumario y gratuito. El carácter sumario guarda relación con la eliminación de cualquier dilación propia del juicio ordinario, por lo que no estarán permitidas otras discusiones más que las que guarden estricta relación con la cuestión de fondo. La doctrina habla también de la urgencia, que puede equiparase a la brevedad establecida en nuestra Constitución, con lo cual se quiere establecer que el juicio debe ser en extremo rápido, siendo de responsabilidad del Juez dictar resolución en el menor tiempo posible. Se discute también si el procedimiento del Hábeas Corpus es unilateral o bilateral y, en su caso, en qué consistiría dicha bilateralidad. En el caso de nuestro sistema consideramos que puede considerase como un

procedimiento bilateral, ya que el Art. 14 de la Ley admite recursos contra la resolución de primera instancia y hasta inclusive la promoción de la acción de inconstitucionalidad contra las decisiones. Obviamente que si el procedimiento fuese unilateral no existiría la posibilidad de que las partes pudieran recurrir. No cabe duda alguna, sin embargo, de que el contradictorio en el Hábeas Corpus tiene características muy especiales y que se halla extraordinariamente limitado. En el caso de la parte actora a una presentación inicial breve y concisa; en el caso del denunciado se limita a un informe que debe ser evacuado en el plazo de veinticuatro horas. La verdadera bilateralidad surgirá, en rigor, en la instancia superior, donde cada parte podrá hacer oír sus argumentos. Es interesante señalar que la Ley 1500/99 ha omitido regular el trámite del recurso en la instancia superior. En efecto, el Art. 14 no regula el traslado que debe necesariamente correrse al apelado, ya que no sería admisible, so pena de indefensión, que si se hizo lugar al Hábeas Corpus el afectado no pueda hacer valer sus razones para que la Sentencia se mantenga.

Por alguna razón incomprensible la Ley eliminó lo referente al traslado del recurso que contemplaba el Proyecto del Poder Ejecutivo, el cual establecía un traslado dentro del día siguiente y un plazo de dos días para que el Tribunal resolviera. Actualmente, pues, hay una laguna en esta materia ya que no se sabe por cuánto tiempo se dará el traslado. La ley establece, sí, que el Tribunal debe resolver en el plazo de tres días (Art. 14.e.).

Por otro lado, el referido Artículo 5º establece que la errónea calificación del Hábeas Corpus no puede provocar su rechazo, sino la rectificación de oficio por parte del órgano jurisdiccional. El mismo artículo dispone la posibilidad de la acumulación de los Hábeas Corpus preventivo y genérico, así como la acumulación alternativa del reparador y el genérico.

A su vez, el Artículo 7º de la ley establece el contenido de la presentación inicial, pero agrega todavía que si el peticionante ignorase alguno de los datos mencionados, sólo debe proporcionar al órgano jurisdiccional las referencias necesarias para que éste mismo los recabe.

Por su parte, el Artículo 8º de la Ley 1500/99 elimina la posibilidad de todo tipo de incidentes, excepciones o recusaciones, sin perjuicio de la obligación de los jueces de excusarse en caso de existir causa para ello. No obstante, la Sala Penal ha entendido que no se puede dar trámite al Hábeas Corpus cuando se ha planteado también la acción de inconstitucionalidad. En efecto, ha sostenido en el Ac. y Sent. No 381/01, 83 que: Sin embargo, habiendo la acción de inconstitucionalidad, prevenido a la presentación de este Hábeas Corpus, corresponde esperar la decisión que sobre la suspensión de los efectos del A.I. impugnado, se solicitara a la Sala Constitucional. En caso contrario, estaríamos poniendo en riesgo todos los principios que rigen la congruencia y sistemática del orden jurídico y procesal.

El Artículo 9º inviste el Juez de amplias facultades instructorias y disciplinarias, con facultades para allanar cualquier recinto o remover los obstáculos que impidan su acceso al mismo; todo en concordancia con el Artículo 5º que le permite adoptar cualquier recurso que sea conducente para el eficaz cumplimiento de sus mandatos; y también con el Art. 10 que le autoriza a dictar en cualquier estado del procedimiento medidas de urgencia o de mejor proveer. En suma, las atribuciones del Juez interviniente en el Hábeas Corpus son tan amplias que no tienen paralelo en ningún otro procedimiento regulado en nuestra legislación.

Es importante señalar la cláusula interpretativa contenida en el Art. 15 de la Ley, que manda dar el sentido más favorable a la concesión del Hábeas Corpus y a la amplitud de los medios de protección establecidos a favor de los derechos tutelados, en los casos en que se susciten dudas sobre la "inteligencia, de las disposiciones de la ley o de las resoluciones recaídas.

VI. EL HÁBEAS CORPUS PREVENTIVO

En virtud del Hábeas Corpus preventivo la persona "en trance inminente de ser privada ilegítimamente de su libertad física ", u otra en su nombre, puede solicitar el examen de la legitimidad de las circunstancias que amenacen a su libertad y, en su caso, la cesación del acto ilegítimo. Como puede verse fácilmente, este Hábeas Corpus tiene por finalidad adelantarse al acto ilegítimo y evitar que llegue a producirse la privación de libertad. No se requiere, pues, que exista previamente la privación de libertad, sino la posibilidad inminente de que ello ocurra.

Durante la discusión en la Convención Nacional Constituyente se plantearon algunas cuestiones interesantes que permiten establecer más claramente el alcance de la noma. Por ejemplo, se planteó sustituir la idea de "privación ilegal" por la de "sin orden escrita de autoridad competente "; con lo que la disposición hubiese dicho; "alguien que estuviera en trance inminente de ser privado de su libertad sin orden escrita de autoridad competente". Si la moción hubiese prosperado, obviamente que la amplitud del Hábeas Corpus preventivo se hubiese visto enormemente restringida. En efecto, las únicas circunstancias a ser consideradas hubiesen sido; 1) la competencia de la autoridad, y; 2) la existencia de una orden escrita. Al rechazarse la moción, con los fundamentos pertinentes, quedó establecido que el Juez no habrá de someter a su revisión solamente esas dos circunstancias apuntadas, sino que queda facultado a juzgar cualquier otra circunstancia que pudiera afectar la legitimidad del acto. También se discutió si correspondía utilizar la palabra "ilegítima ", o más bien el término "ilegal". Por otro lado, se hizo la propuesta de sustituir lo de "trance inminente de ser privado...", por "peligro inminente... ". La propuesta no prosperó, pero la discusión sirvió para dejar en claro que se trata, en efecto, de un peligro, riesgo o amenaza, cierto, serio, actual y no meramente potencial o eventual. Así lo entendió la Corte Suprema, Sala Penal en su Ac. y Sent. No 190/01, en el que afirma:

Que, en principio, es menester señalar que el Hábeas Corpus Preventivo se concede a toda persona que se halle "en trance inminente de ser privada ilegalmente de su libertad física"; posible privación de la libertad que debe ser real y no presuntiva, a la vez que efectiva y categórica.

Planteado el Hábeas Corpus preventivo el Juez tiene atribuciones para realizar el examen de la legitimidad del acto que amenace la libertad y aquí conviene notar el cambio de terminología ya que se utiliza, ahora sí, del concepto de "legitimidad' en sustitución de "legalidad". Esto nos da a entender que la Constitución los utiliza como sinónimos. Lo importante es que, de acuerdo con el texto constitucional, el Juez no se halla limitado a evaluar la validez formal del acto, sino a hacer juicio de razonabilidad o, en otras palabras, a juzgar el contenido mismo del acto.

Como consecuencia, el magistrado queda facultado a ordenar la cesación del acto que amenace la libertad física del afectado.

Un caso interesante es el resuelto por la Sala Penal en su Ac. y Sent. Nº 2125/03, según el cual: El hábeas Corpus preventivo es acogido favorablemente cuando la afectada, sobre quien pesa una orden de captura, se ve imposibilitada de ejercitar su defensa debido a que el expediente se encuentra materialmente desaparecido, ocasionado a la misma un verdadero estado de indefensión que puede ser reparado por esta vía.

Para concluir, es interesante indicar que la Constitución no utiliza las expresiones "arresto", "detención" u otras similares que han producido interminables discusiones en la doctrina y en la legislación comparada. En nuestro caso se habla de "privación de la libertad fisica", con lo cual se ha apelado a la expresión más genérica de todas, por lo que su alcance es el más amplio posible. El comentario sirve igualmente para el siguiente tipo de Hábeas Corpus.

VII. EL HÁBEAS CORPUS REPARADOR

El presupuesto de este Hábeas Corpus es que la persona se halle efectivamente privada de su libertad. En este caso el procedimiento se inicia con el llamado Auto de Hábeas Corpus, por el cual el Juez, inmediatamente y antes de ningún otro trámite, ordena la comparecencia del afectado para que sea presentado en el lugar que él indique dentro del plazo de veinticuatro horas. Dicho Auto no debe confundirse con la Sentencia que recaerá al final del procedimiento, haciendo o no lugar al Hábeas Corpus. En el mismo Auto ordena que quien es responsable de la privación de libertad, presente un informe detallado acerca de los motivos, momento, lugar, forma y condiciones de la privación de libertad. Además se debe comunicar si se ha dado cumplimiento al último párrafo del Art. 239 del Código Procesal Penal y, en su caso, quiénes son el Juez y el Fiscal intervinientes; asimismo, si hay orden escrita de autoridad competente debe individualizarse a ésta y acompañarse copia de la orden.

Si el destinatario del Auto no responde a la intimación, se presume la ilegitimidad de la privación de libertad, según el Art. 21 de la Ley 1500/99. El trámite descrito no es sino el desarrollo de lo previsto en el Art. 133.2 de la Constitución. Ahora bien, si el requerido no presenta al afectado, el Juez debe constituirse en el sitio en que se halle la persona privada de su libertad y en dicho lugar considerará la situación y, si fuese procedente, ordenará la inmediata libertad.

Un punto a poner de relieve tiene que ver con el sujeto pasivo del Hábeas Corpus reparador, ya que aquí se admite que quien es responsable de la privación de libertad puede ser un "agente público o privado". Las situaciones en que el responsable sea un particular no serán obviamente las más comunes ya que las hipótesis no abundan, sin embargo, pueden citarse a modo de ejemplo los siguientes casos: retención de personas internadas en sanatorios u hospicios; retenidas por sectas religiosas; en internados o escuelas; menores retenidos por uno de sus padres, etc. En nuestra jurisprudencia pueden citarse los casos del Ac. y Sent. de la Sala Penal Nº 01/01 y el Ac. y Sent. de la Sala Penal Nº 171/02. En el primer caso ante la retención de un menor por uno de sus padres y en el otro ante actos de restricción de libertad por parte de una compañía de seguridad privada.

Es interesante señalar que en numerosos casos la Corte Suprema, Sala Penal ha hecho lugar a Hábeas Corpus Genérico, pero para ordenar la libertad de personas, lo cual es, en realidad, propio del Hábeas Corpus reparador. Para poner solo algunos ejemplos pueden citarse los siguientes Acuerdos y Sentencias de la Sala Penal: 01/01, 08/01 y 643/02.

VIII. EL HÁBEAS CORPUS GENÉRICO

Las hipótesis de procedencia son numerosas ya que el mismo tiene un carácter residual respecto de los otros dos. En efecto, cabe este Hábeas Corpus siempre que la restricción de libertad no esté contemplada en los casos anteriores. Además, puede interponerse en los casos de violencia física, psíquica o moral que agraven las condiciones de personas legalmente privadas de su libertad. Nuestro Hábeas Corpus Genérico ha reunido en uno lo que la doctrina ha distinguido como los Hábeas Corpus Restringido y Correctivo. El primero busca eliminar restricciones que se consideran secundarias a la libertad, que no constituyen propiamente una privación de libertad; o que amenacen la seguridad de la persona. En nuestra historia política se dieron esas restricciones bajo la forma de seguimientos policiales a políticos, o acosos también por parte de la policía. El Correctivo es el que busca poner fin a tratos indebidos en los locales de reclusión.

La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema Sala Penal abunda en casos en los que se ha hecho lugar al Hábeas Corpus ante hostigamientos de parte de la policía a personas supuestamente sospechadas de estar involucradas en actos delictivos. En muchos de estos casos la policía negó dicho hostigamiento, sin embargo la Corte Suprema, aun sin la prueba clara de la acción ilegal, hizo lugar al Hábeas Corpus, haciendo valer el principio de la duda a favor del peticionante. Como ejemplo pueden citarse los siguientes Acuerdos y Sentencias: 688/00, 725100, 61/01. Lo llamativo de estos casos es que a pesar de ser, claramente casos de Hábeas Corpus Genérico, se hizo lugar a ellos como si fuesen Preventivos. Con la lectura de la parte resolutiva de uno de ellos se advertirá mejor cuanto decimos. Señala la Sala Penal en la parte resolutiva de su Ac. y Sent. No 725/00 cuanto sigue: HACER LUGAR, al Hábeas Corpus Preventivo planteado en sentido de recordar a la autoridad policial que deben abstenerse de realizar control o vigilancia a la persona de..., siempre y cuando no tenga fundamentos para ello, y ajustando sus actuaciones a las disposiciones de los Arts. 296 al 300 del C.P.P.

Evidentemente que el "control y vigilancia" son restricciones a la libertad que nada tienen que ver con la inminente privación de libertad que exige el Hábeas Corpus Preventivo, sino más bien con aquellas circunstancias residuales que guardan relación con el Hábeas Corpus Genérico.

En cuanto al agravamiento de las condiciones de privación legal de libertad, el mejor ejemplo jurisprudencia1 está dado por el Ac. y Sent. Nº 1536/02 de la Sala Penal, en el que se hizo lugar al Hábeas Corpus Genérico a favor de los reclusos del Penal de menores de Itauguá, a fin de que el Ministerio de Justicia y Trabajo arbitre los medios necesarios para proveer al citado Correccional en forma urgente, de conexión de agua potable en los pabellones, suministro permanente de alimentos, elementos necesarios de limpieza, y personal idóneo para la dirección, control y educación dentro del Centro.

También se ha considerado como agravamiento ilegítimo de las condiciones de detención el caso resuelto por la Sala Penal en su Ac. y Sent. No 524/03, que establece: Corresponde hacer lugar al hábeas corpus genérico, en razón de que el peticionante quien se encuentro bajo cuidados médicos hospitalarios en tanto se tramita el recurso extraordinario de casación interpuesto contra su sentencia condenatoria, está compensado y a fin de no poner en riesgo su recuperación, los médicos tratantes recomiendan su traslado a un ambiente seguro y confortable, por lo que la alternativa aceptable es el traslado a su domicilio bajo segura custodia.

Otro caso digno de ser mencionado es el del Ac. y Sent. No 1572/02 de la Sala Penal, en el que se hace lugar la Hábeas Corpus Genérico, bajo el fundamento de que es procedente y en consecuencia, dispone la reclusión domiciliaria del recurrente en sustitución de la prisión preventiva, en razón de que sería el tratamiento más adecuado a su condición de persona no condenada, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 10 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos. En similar sentido se puede citar el Ac. y Sent. No 315/03.

IX. EL HÁBEAS DURANTE EL ESTADO DE EXCEPCIÓN

La Constitución dispone, expresamente, que:

La ley reglamentará las diversas modalidades del hábeas corpus, las cuales procederán incluso, durante el Estado de Excepción. (Art. 133, in fine).

El Estado de Excepción no interrumpirá el funcionamiento de los poderes del Estado, la vigencia de esta Constitución ni, específicamente, el Hábeas Corpus. (Art. 288).

La norma del Art. 288 parece innecesaria, ya que apenas unos párrafos más arriba establece claramente que durante la vigencia del Estado de Excepción el Poder Ejecutivo solamente puede ordenar: 1) la detención de personas indiciadas de participar en los hechos que motivaron la declaración de Estado de Excepción; 2) el traslado de esas personas de un punto a otro de la República, y; 3) la prohibición o restricción de reuniones públicas y de manifestaciones. Como la Constitución utiliza el adverbio "sólo" cuando se refiere a las medidas que puede adoptar el Poder Ejecutivo, de allí se sigue por razonamiento a contrario que ningún otro derecho puede ser restringido por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepción. Así, existe una suerte de vigencia limitada o funcionamiento anómalo únicamente de los derechos consagrados en los Arts. 11, 32 y 41 de la Constitución que se refieren -respectivamente-, a la privación de la libertad; la libertad de reunión y manifestación, y; el derecho al tránsito y a la residencia. Pero debemos insistir en que el resto íntegro del sistema jurídico, y principalmente el constitucional, resulta absolutamente incólume y en plena vigencia. Siendo esto así, queda claro que tanto la garantía del Hábeas Corpus, como la Inconstitucionalidad, el Amparo, el Hábeas Data, las garantías procesales, las referidas a la detención y al arrestog0, el derecho a la inviolabilidad de los recintos privados y del patrimonio documental -sólo por mencionar algunos de los derechos que consagra la Constitución- y todos los demás, deben ser rigurosamente aplicados y respetados durante la vigencia del Estado de Excepción. De aquí resulta lo que decíamos al principio: es por completo innecesario reiterar en e1 Art. 288 que no se interrumpe la vigencia del Hábeas Corpus; aunque esto demuestra cierta voluntad inequívoca del legislador Constituyente. Cuando el sistema tiene una redundancia como la que señalamos, puede pensarse que el legislador ha querido remarcar la importancia de la norma y no dejar lugar a posteriores interpretaciones mal intencionadas. Creemos que esto ha ocurrido en nuestro caso, puesto que en tiempos pasados cuando alguna persona interponía un Hábeas Corpus, la Corte Suprema de Justicia tenía sentado el principio de que era improcedente siempre que la persona estuviese detenida por orden el Presidente de la República, lo cual se prestó a lamentables arbitrariedades ya que la detención en esas circunstancias escapaba al control jurisdiccional convirtiendo el tema en una suerte de cuestión política no justiciable. Dicho control jurisdiccional implica, necesariamente, el juzgamiento de la razonabilidad del acto; esto es, que el juez pueda revisar la decisión del Poder Ejecutivo -y en su caso revocarla- cuando no estén dados los presupuestos necesarios para su procedencia. Las condiciones que surgen del Art. 288 de la Constitución para la detención por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepción, son las siguientes:

1) La vigencia del Estado de Excepción;

2) La existencia de un Decreto para cada caso específico;

3) La existencia de indicios de participación en los hechos que dieron lugar a la declaración del Estado de Excepción, y;

4) El cumplimiento de los demás derechos constitucionales de la persona relativos, por ejemplo, a la detención y arresto (Art. 12 de la Constitución).

La ausencia de cualquiera de estas condiciones debería hacer procedente el Hábeas Corpus en favor del peticionante.

Ahora bien, el Artículo 27 de la Ley 1500/99 dice textualmente:

Si, durante la vigencia del estado de excepción previsto en el Artículo 288 de la Constitución Nacional, el informe a que se refiere el Artículo 20 expresara que la persona se halla detenida en virtud de una orden del Poder Ejecutivo y acompañara copia autenticada del Decreto respectivo, el juez verificará si el Poder Ejecutivo dio cumplimiento a la pertinente información a la Corte Suprema de Justicia, y consultara a la persona si no desea hacer uso de la opción de salir del país; luego de lo cual, dentro del plazo de un día, el Juzgado dictará sentencia definitiva rechazando el Hábeas Corpus reparador, ordenando en su caso la salida del país de la persona y comunicando todo ello a la Corte Suprema de Justicia.

De aquí surge que, si la persona está detenida por orden del Ejecutivo durante el Estado de excepción, el Hábeas Corpus resulta por completo ineficaz, tal como sucedía en tiempos pasados durante la vigencia de la Constitución de 1967, con la diferencia de que en aquél entonces la solución se debía a una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y ahora se debe al texto expreso de la ley, lo cual significa una manifiesto retroceso. En una interpretación caritativa del Artículo 27 de la Ley 1500/99 -que en rigor no se ajusta a su estructura-, alguien podría, tal vez, sostener que el Juez puede hacer lugar al Hábeas Corpus si el Ejecutivo no remite el informe con copia del Decreto y de la comunicación a la Corte Suprema de Justicia; lo cual no introduce una diferencia sustancial, ya que sólo se le exige al Ejecutivo el cumplimiento de meros trámites burocráticos (dos informes y la copia autenticada de un Decreto). Como puede advertirse tampoco en esta lectura existe la posibilidad de analizar las condiciones que anteriormente señalábamos como necesarias para la legitimidad de la detención.

Debemos concluir, pues, que el Hábeas Corpus no sirve para reparar la detención ilegal de una persona durante el Estado de Excepción y por orden del Poder Ejecutivo, ya que a éste le basta con el solo cumplimiento de meras formalidades; ello ocurre en razón de que el acto se considera discrecional y no justiciable, sustrayéndose la cuestión de un estricto juzgamiento. Como puede verse claramente, se priva al Juez de la posibilidad de hacer juicio de mérito o, dicho en otras palabras, de juzgar la razonabilidad del acto del Ejecutivo. Al órgano jurisdiccional le es negada la posibilidad de examinar la legalidad de la detención cuando ella es ordenada por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepción o, puede decirse también que la detención se considera legal, sin admitirse prueba en contrario, por el sólo hecho de haberse cumplido con las formas. Al no permitírsele la prueba de descargo al afectado (o al denunciante) se demuestra que no existe la posibilidad de juzgar el acto del Ejecutivo. De cualquier manera, esté o no motivado el Decreto que ordena la detención, no se les permite a los tribunales revisar dicha motivación. No hay control contra el ejercicio abusivo de la detención.

Esta posición obviamente va en contra de lo que enseña la mejor doctrina, tal como puede advertirse en Sagüés, quien al referirse a la operatividad del Hábeas Corpus durante el Estado de Sitio, dice:

Es factible distinguir, en efecto, dos posibles campos de acción: a) el contralor judicial de las detenciones operadas por el Poder Ejecutivo, evaluación que versa tanto sobre la existencia de orden escrita del Presidente, como sobre la razonabilidad de la detención misma,...

Obviamente nuestra ley se instala en la tesis de que los actos realizados por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepción son discrecionales y propios del poder político, por lo que no son revisables por el órgano jurisdiccional. En contrapartida está la teoría del contralor judicial completo que, entre otros, cuenta con la adhesión de Germán José Bidart Campos. En la República Argentina esta teoría fue plenamente aceptada a nivel jurisprudencia1 en el caso Timerman.

Así, la noble institución del Hábeas Corpus resulta por completo ineficaz en estas circunstancias y con pérdida de vigencia práctica a través de su regulación legal; lo cual resulta contrario a lo dispuesto en el Art. 288 de la Constitución, el que, a pesar de su redundancia resulta no lograr su objetivo. Nosotros creemos, por el contrario, que debió dejarse al Poder Judicial plena libertad de juzgar la legalidad de la detención, revisando no solamente si existe el Decreto y los informes (en el mejor de los casos), sino analizando acabadamente todas las condiciones de fondo y forma: la precisa fundamentación del Decreto en cada caso; los indicios claramente establecidos que dieron lugar a la detención para que el juzgador revise, no sólo la presencia de los mismos, sino también su vinculación concreta, directa y estrecha con los motivos que dieron lugar a la declaración del Estado de Excepción; el cabal cumplimiento de las formas previstas en la Constitución para la detención de las personas, ya que una detención originariamente inconstitucional debe dar lugar a su reparación por la vía del Hábeas Corpus, independientemente de que sea o no bajo la vigencia del Estado de Excepción. El Estado de Excepción no autoriza al Ejecutivo a detener sin orden escrita previa, ni a incomunicar a las personas detenidas, ni a violar la norma que ordena que todo detenido debe ser puesto a disposición de un magistrado judicial competente en el plazo no mayor de veinticuatro horas, ni a ordenar la detención de personas que gozan de fueros (ya que estos no se suspenden durante la vigencia del Estado de Excepción), ni a violar recintos privados o el patrimonio documental o la comunicación privada.

Con el listado que antecede sólo queremos mostrar algunas de las variadas cuestiones que deberían ser objeto de juzgamiento por parte del Poder Judicial, y que no se le permite por razón de la imposición de rechazar el Hábeas Corpus que establece el Art. 27 de la Ley 1500/99. Ninguna detención que se realice en violación de las normas ejemplificadas, puede ser considerada como legítima y, reiteramos, debería poder ser objeto de revisión judicial. Conviene recordar que en la Argentina, por ejemplo, el juez que entienda en la Hábeas Corpus tiene competencia para comprobar la legitimidad de la misma declaración del estado de sitio o, de oficio, declarar la inconstitucionalidad de la orden de autoridad que contravenga la constitución.

Una de las materias que necesariamente debería quedar sometida a la revisión judicial es si la imputación ha sido concreta y no genérica, de manera que surja de modo verosímil el indicio contra la persona. Hay que hacer notar que la Constitución no le exige al Ejecutivo la prueba fehaciente de la vinculación del detenido con los hechos que han dado lugar al estado de Excepción, pero sí que existan, al menos, indicios al respecto, lo cual debería poder ser controlado por los jueces, ya que, de otro modo, la disposición constitucional pierde toda virtualidad. Obviamente esto implica que a los tribunales se les debe reconocer la atribución de evaluar la vinculación existente entre las razones de la detención y las causas del Estado de Excepción.

Además de otras mencionadas anteriormente, algunas materias que no

pueden escapar al control judicial de la detención por parte del Poder Ejecutivo son: el allanamiento con orden judicial; el respeto a la correspondencia, comunicación y otros documentos particulares99; el respeto a la integridad física de la persona (no tortura ni malos tratos); la garantía efectiva de no obligársele a la persona a declarar contra sí misma ni contra las personas de las cuales se halla exonerado de hacerlo; la detención dentro del ámbito territorial en el cual rige el Estado de Excepción; el plazo eventual de la detención, que no puede ser superior al tiempo de vigencia del Estado de Excepción.

Conforme a la teoría consagrada en nuestra Ley 1500/99, la detención queda legalizada por el solo hecho de que el Poder Ejecutivo tiene competencia para decretarla, lo cual constituye obviamente un grave error en vista de que la competencia es sólo un elemento de la legitimidad del acto, pasándose por alto todos los demás. El mismo error se advierte en el Art. 26 de la Ley -tal como lo señalamos anteriormente- al rechazar toda revisión por vía de Hábeas Corpus cuando la orden de detención emane de autoridad judicial, olvidándose que el Juez, aun siendo competente, puede dictar órdenes de detención que sean flagrantemente inconstitucionales como, por ejemplo, si ordena de detención de un miembro del Congreso que se halla amparado por la inmunidad de arresto, o si ordena la incomunicación del imputado para con su defensor, o si manda guardar reclusión en un establecimiento inadecuado, etc.

No podemos dejar de recordar que el Artículo 133. 2) de la Constitución dice que "toda persona que se hallase ilegalmente privada de su libertad puede recabar la rectificación de las circunstancias del caso". Lo que nos lleva a la necesidad de determinar el contenido preciso de la expresión "ilegalmente". Pues bien, lo ilegal es todo aquello que sea contrario a la ley, de manera que la sola competencia o el mero cumplimiento de formas vacías (presentación de dos informes y de la copia autenticada del Decreto) no son suficientes para satisfacer la prescripción constitucional, que hace procedente el Hábeas Corpus frente a cualquier ilegalidad. Esto tiene su confirmación unos párrafos más adelante del mismo artículo, que dice:

Si el requerido no lo hiciese así (no presenta al detenido y el informe), el Juez se constituirá en el sitio en el que se halle recluida la persona, y en dicho lugar hará juicio de mérito y dispondrá su inmediata libertad, igual que si se hubiere cumplido con la presentación del detenido y se haya radicado el informe. Si no existiesen motivos legales que autoricen la privación de su libertad la dispondrá de inmediato...

De aquí se sigue claramente que, presentado o no el informe (cualquiera sea la autoridad requerida, incluso el Poder Ejecutivo), el Juez debe en todos los casos hacer juicio de mérito y, en su caso, disponer la inmediata libertad. Además, queda absolutamente claro que la detención debe estar motivada y fundada en la ley, de no ser así, el Juez debe disponer la inmediata libertad del detenido. De modo que resulta más que evidente que suprimirle al magistrado la facultad de revisar los motivos legales de la detención es absolutamente inconstitucional, aun cuando ella fuese decretada por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepción, ya que la Constitución no hace excepción alguna al respecto. Obviamente dos informes y la copia de un Decreto no pueden considerarse como "motivos legales" que autoricen la privación de libertad de una persona.

Por otra parte, de haberse previsto un control efectivo de la detención de las personas durante el Estado de Excepción y a través del Hábeas Corpus, el mismo debió estar dado a la Corte Suprema de Justicia y no a un juez de primera instancia, puesto que en estos casos se hallan en juego los principios fundamentales de separación de poderes, equilibrio y mutuo control. En vista de que se trata de una atribución privativa del Presidente de la República es necesario que el control de la detención ordenada en dichas circunstancias le quedara reservado al árbitro máximo de control que es la Corte Suprema de Justicia.

En suma, consideramos que el Artículo 27 de la Ley 1500/99 es inconstitucional y en algún momento debería plantearse su declaración ante la Corte Suprema de Justicia, ya sea por vía de acción o excepción, según el caso.

X. EL DERECHO DE OPCIÓN

No queremos terminar el presente trabajo sin hacer una breve referencia al derecho de opción regulado en el Artículo 27 de la Ley 1500/99. Lo primero que debe decirse es que -a pesar de su obvia buena intención-, puede crear problemas de interpretación por su impropia ubicación sistemática. En efecto, el derecho de opción de salir del país corresponde a la institución del Estado de Excepción y no a la del Hábeas Corpus, ya que se halla regulado en aquella y se goza de él solo durante la vigencia del Estado de Excepción y cuando la detención fue ordenada por el Poder Ejecutivo en virtud de los indicios de participación en los hechos que dieran lugar a la declaración del mismo. Así como se encuentra ahora regulado, pareciera que para poder hacer uso del derecho de opción es necesario plantear previamente el Hábeas Corpus reparador, lo cual implica la detención previa de la persona por orden del Poder Ejecutivo. Consideramos que el derecho de opción no puede estar vinculado ni subordinado a la promoción del Hábeas Corpus, ya que se trata de un derecho autónomo e independiente, del cual la persona puede hacer uso en cualquier momento y por cualquier medio, si bien es verdad que en caso de que el mismo sea negado por el Poder Ejecutivo, el remedio será el Hábeas Corpus.

La acción de amparo. Perspectivas de la acción de amparo

Enrique Sosa Elizeche

PERSPECTIVAS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

La Constitución en el Capítulo XII, Título II, Parte 1 establece garantías específicas que tienen por objeto hacer efectivos los derechos consagrados en la ley fundamental. Se trata de la declaración de inconstitucionalidad. Del hábeas corpus, del amparo y del hábeas data.

El amparo constituye así uno de los pilares fundamentales sobre los que descansa el sistema de aseguramiento de los derechos establecidos en la Constitución y, por ende, de todo el ordenamiento jurídico nacional.