Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla



La defensa es la repulsa violenta contra la agresión de tercero que debe reunir los requisitos de ser necesaria y proporcionada (Cf. Jiménez de Asúa. Tratado... Ob. cit., pág. 196). El empleo de un medio necesario y racional se encuentra en relación íntima con el estado de necesidad que surge como consecuencia de la agresión ilegítima.

En nuestro ordenamiento positivo, antes que el ánimo de defensa se destaca la necesidad de la defensa, pues el primero viene a ser un verdadero elemento subjetivo del injusto en el ordenamiento penal español cuando de la defensa de terceros se trata, al decirse: "que obre en defensa de la persona o derechos de terceros, siempre que concurren la primera y segunda circunstancias prescritas en el número 4º y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo". También en el Código Penal chileno se impone esta última exigencia en la defensa de terceros.

En forma equivocada se alude el ánimo de defensa como si se tratare de un elemento subjetivo exigible para la conformación del instituto justificante, en nuestro criterio si un sujeto se encuentra en la necesidad de defenderse es irrelevante que en su fuero interior, el medio necesario para defenderse además de servirle para tal fin, le proporcione algún gozo, como cuando se defiende lícitamente frente a la agresión injusta de su enemigo, porque el acto de defensa lo consideramos objetivo y real.

Lo que advertimos es, no buscar la necesidad del medio en la proporción de los instrumentos con que es agredido, como que si la proporcionalidad fuese instrumental (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 179).

Son las circunstancias en que se produce la agresión ilegítima que harán factible el empleo de un cierto medio, que de otra manera no estaría justificado, debe pensarse en la situación que confronta el agredido sin pretender resolver al frío análisis del juez y con una evaluación ex post facto la necesidad del medio empleado, de allí la importancia de la racionalidad referida al momento de la agresión.

Para el prof. Welzel (Ob. cit., pág. 93), la defensa puede ir tan lejos como sea necesaria para la defensa real de la agresión, pero no más allá de lo que sea absolutamente necesario para ello, "la necesidad debe juzgarse desde el punto de vista del que realiza la acción". Será entonces lícito el acto de un anciano que repele la agresión de un boxeador empleando un arma de fuego, pero en el caso de la defensa de la propiedad como cuando un niño hurta frutas, no hay ningún riesgo para el propietario y aunque no tuviere otro medio para impedir la sustracción, será ilícito el empleo de un arma de fuego y la consiguiente muerte a pretexto de defender la propiedad.

La defensa tiene como requisito el de ser necesaria (Cf. Jiménez de Asúa Tratado... Ob. cit., pág. 204), si ésta falta no puede aceptarse una defensa ni incompleta ni excesiva. La necesidad del medio empleado no es una necesidad absoluta sino relativa (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 351) porque pueden haber otros medios concomitantes de salvación, surgiendo como alternativa la fuga como medio idóneo y capaz de evitar la agresión ilegítima. El derecho penal se proyecta sobre hombres -término medio- y como tal debe medirse la reacción valorando racionalmente el empleo de todos los medios posibles, de suerte que la posibilidad de fugar no trasgreda el derecho a la repulsa lícita.

No somos rotundos en sostener que ante la posibilidad de fugar como medio útil y valioso deba preferirse la repulsión, como cuando somos agredidos por un niño, por un anciano o un demente, como dice Soler "la fuga no es un deber; pero el hecho de que sea posible puede constituir un límite al estado de necesidad" (Ob. cit., pág. 352). Resultará así que frente a una agresión, si las circunstancias en que ésta se produce permiten el empleo de un medio menos o no dañoso, puede desaparecer el estado de necesidad y por ende la posibilidad de actuar en legítima defensa. Carrara llamó a esto la inevitabilidad del peligro (Ob. cit., pág. 209), citando como medios de evitación, la súplica, las voces de auxilio y la fuga; reiterando el respeto para un maestro como el citado, el criterio expuesto a tono con la época que se vive difícilmente se lo puede sostener hoy en día.

Influenciados por el Código Penal alemán, profesores como Welzel sucumben a la tónica de dicho estatuto, desestimando la poporcionalidad entre el bien agredido y la lesión necesaria para su protección y admitiendo la defensa de bienes materiales con la muerte del agresor, lo que es inadmisible por el principio de la valuación de bienes jurídicos. Posteriormente el prof. de la Universidad de Bonn replantea su posición original y la atempera manifestando, "sin embargo el derecho de defensa debe tener su límite donde la gravedad de la lesión sea socialmente intolerable, en relación con la irrelevancia de la agresión" (Ob. cit., pág. 93).

La proporción es racional y debe entenderse en el caso que nos toque dilucidar, no deben darse en el laboratorio del investigador reglas fijas para determinarla. Habrá que considerar si en el estado de necesidad en que se encontraba el sujeto no podía disponer de otro medio para defenderse con éxito, y como la legítima defensa no es subsidiaria no debe obligarse al hombre a que agote todos los recursos para evitar el acto de la repulsa (Cf. Jiménez de Asúa, Tratado... Ob. cit., pág. 74).

Frente al debatido caso de la fuga creemos que siendo ésta en mayor proporción, sinónimo de cobardía o indignidad será difícil exigirle a un hombre -término medio- que huya si se encuentra en situación clara de legítima defensa.

Cuando la defensa es el único medio posible de salvación no hay dificultades que afrontar mas si se presenta la posibilidad del empleo de algunos medios bien puede el agredido -si así lo prefiere- optar por la defensa o buscar el auxilio de la fuerza pública en casos en que es posible la intervención de ésta, mas es el titular del derecho a la defensa quien podrá emplear los medios necesarios y racionales para repelerla si ya es actual, o para impedirla si es inminente. Para Córdova Roda (Comentarios... pág. 247), "la necesidad del medio empleado debe ser racional en vista de la forma e importancia de la acometida", en tanto que Etcheverry afirma, "la necesidad debe ser racional. Esto significa razonable, aproximada considerando las circunstancias del caso" (Ob. cit., pág. 180).

Debemos agregar que hasta los factores culturales de formación del hombre que es agredido ilícitamente, permitirán al juez formar criterio en torno al estado de necesidad y del empleo de un medio racional, difícilmente se puede equiparar el temperamento flemático y casi imperturbable de un ciudadano inglés con el temperamento de un ciudadano latino, probablemente aquel considere más digno alejarse del peligro, y éste lo estime como un acto de cobardía injustificable e incompatible con el ejercicio legítimo de un derecho, que debe proteger cuando se encuentra en circunstancias de legítima defensa, o frente a una agresión ilegítima.

Si hay la necesidad del medio empleado debe ser proporcionado a la importancia y condiciones de la agresión. Podrán valorarse si ese es el caso, los medios con que se es agredido, pero con criterio de relatividad sin dejar de considerar la situación de ser persona débil, anciana, disminuida, etc., el lugar y la ocasión en que la agresión se produce, así como la proporción entre el peligro corrido y el medio empleado para evitarlo. Debe entonces creerse que la defensa en cuanto al medio era necesaria por las circunstancias en que se produjo la agresión sin derecho, esto sin olvidar que por el acto de la agresión, el injustamente agredido no se encuentra en la misma capacidad de razonamiento en que nos podemos encontrar en el comentario lejos del peligro o después de éste, hasta es probable que la perversidad conocida o la temibilidad del injusto agresor pueden dar paso a la justificante.

En fallo de 18 de diciembre de 1981, la 4ª Sala de la Excma. Corte Suprema de Justicia, acepta la legítima defensa personal y da por concurrentes los requisitos del art. 19 del C.P. (Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 13 pág. 3113 y siguientes), en un caso en el que el injustamente agredido a quien le habían disparado precedentemente concurre ante la autoridad a denunciar el hecho, no la encuentra y entonces por precaución lleva consigo una escopeta que es usada para disparar ante un nuevo ataque de sus anteriores agresores matando a uno de ellos. En este caso si bien es verdad, que pudo evitar pasar por ese lugar, como no estaba obligado legalmente a huir, nada que merezca repulsa encontramos en el tomar una arma para prevenir la posibilidad de una nueva agresión que se cumple, y bajo cuya necesidad actúa en legítima defensa. La Corte resuelve "por lo dispuesto en el artículo aludido, cumplidos los requisitos preestablecidos, se conforma la figura jurídica de la legítima defensa personal", pero luego se agrega en el fallo equivocadamente, lo que sigue "que constituye eximente de responsabilidad penal", porque esto pugna con un recto criterio dogmático.

Unas son las causas de justificación y otras las de inculpabilidad, así como las de impenalidad, en las dos últimas hay delito pero no hay pena en tanto que sí se acepta la presencia de una causa de justificación, lo que no se configura es el delito, porque éste es acto típico y antijurídico atribuible a un sujeto al que se le va a formular juicio de reproche, desaprobación o culpabilidad. Una de las primeras consecuencias de la legítima defensa es que no se deben ni siquiera indemnizaciones civiles porque no hay delito, de allí la pertinencia de la observación.

La falta de provocacion suficiente de parte del que se defiende

Se avisoran dos corrientes doctrinarias con referencia a este requisito de la legítima defensa. Hay legislaciones en las que los requisitos se contraen a la agresión ilegítima y a la necesidad racional del medio empleado de suerte que la provocación suficiente se la toma como parte de la agresión ilegítima, para la subsistencia de la agresión ilícita no debe el ofendido haber dado motivo, porque no cabe retorsión de legítima defensa. Con esta posición parecería que la presencia de este requisito es inoficiosa y pecando de superflua el legislador habría hecho una repetición inútil.

En sistemas penales como el ecuatoriano y el español se hace constar la concurrencia de la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente de parte del que se defiende, inclinándonos por admitir que es algo más y diferente a la agresión ilegítima.

Para dimensionar la importancia del planteamiento, piénsese que connotados comentaristas como don Luis Jiménez de Asúa que en 1922 había planteado como solución que la provocación era suficiente, cuando ella misma constituía una agresión, luego de treinta años el formidable profesor reconoce el error y expresa "puede haber provocación suficiente sin llegar a constituir agresión. Este problema sólo se resuelve mediante un proceso empírico-cultural" (La Ley y el Delito, pág. 298).

Hay un hecho irrebatible, la provocación suficiente de parte del ofendido que temporalmente precede a la agresión ilegítima, invalida la legítima defensa. Esto es, si falta el requisito negativo de la ausencia de provocación suficiente se incumplen los presupuestos de admisión para la licitud de una conducta que causa daños a terceros. La agresión no ha de ser consecuencia de una provocación de parte del acometido pero para que se excluya la legítima defensa debe ser suficiente, esto es no proporcionada a la entidad de la agresión (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 171). Cuello Calón apunta una fórmula, "la falta de provocación suficiente como es condición negativa debe presumirse si no consta nada en contrario" (Ob. cit., pág. 330).

Se pretende fundir la provocación suficiente con el llamado pretexto de legítima defensa, como cuando premeditamente se excita a otro para crear un estado de necesidad provocado, y a pretexto de éste se mata, es obvio que en el caso propuesto se invalida la legítima defensa. Pero no debemos limitar el estudio de la falta de provocación suficiente al pretexto de legítima defensa, puede darse una provocación que invalide la legítima defensa sin que la intención del provocador sea la de buscar el manto de una defensa lícita. Puede haber una superposición de provocación suficiente y una simulación de legítima defensa, como cuando en forma maliciosa se produce la reacción para estar en condiciones de repulsa en apariencia legítima, mas creemos que la ausencia de la legítima defensa es por la inexistencia del estado de necesidad antes que por la misma provocación.

Para Carrara se invalida la legítima defensa en todos los casos en que se ha dado origen a la reacción del tercero (esto es si el agredido había sido un provocador), diciendo "falta el requisito de la injusticia, en todos los conflictos en que el peligro en el cual uno se encuentra haya sido ocasionado por un hecho propio y reprochable" (Ob. cit. Tomo I, pág. 206).

Por provocación entendemos aquellos actos que estimulan en quien la recibe, una reacción natural y lógica, y será suficiente cuando fuere de cierta intensidad como para hacer explicable la medida de la reacción del provocado, sin perder la objetividad de no existir una regla predeterminada que permita fijar con exactitud el impacto psíquico de un acto provocativo.

No olvidemos que el exceso en el empleo de los medios invalida la justificante y cabe la repulsa legítima de parte de tercero. En cuanto a la provocación ésta podrá ser de tal gravedad que llegue a ser una verdadera agresión en cuyo caso el provocador-agresor deberá responder por los daños que cause.

Si la provocación es de tal entidad o mínima, la reacción del provocado debe ser adecuada a la provocación, mas puede suscitarse una situación conflictiva cuando la reacción del provocado sea excesiva de manera que si constituye una verdadera agresión ilegítima podrá el provocador inicial -cuyo acto no tenga la calidad de suficiente- defenderse legítimamente pero deberá responder por la provocación si ésta es punible.

Como datos de ayuda en la estimación de la suficiencia de la provocación mencionamos: que sea proporcionada a la agresión que de ella nació y que sea próxima e inmediata.

No cabe la legítima defensa en los casos de riña, porque la violencia es recíprocamente injusta.

Una pequeña falta de uno y la reacción desmedida del tercero no invalidan la legítima defensa del provocante (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 355). Más complejo es resolver la situación del provocador que ataca al provocado, puesto que si puede prever el resultado de su acto provocativo habría un pretexto de legítima defensa que la invalida ¿Pero si el provocador obra temerariamente sin medir la reacción del provocado, debe atribuirsele el hecho en la misma medida que si hubiere obrado dolosamente, cuando frente a la reacción del provocado que es grave, lo mata?

La opinión de un buen sector se inclina por la figura del exceso. Los penalistas españoles (Córdova Roda, Comentarios... pág. 251 y siguientes), con el requisito de la provocación suficiente dan acceso al principio del versari in re ilícita, esto es que se invalida la legítima defensa por versar en una cosa injusta prohibiéndose la reacción frente a la agresión desencadenada por el defensor porque, "quien con su conducta ha ocasionado la agresión debe sufrirla". Criticamos asimismo la equiparación o subsunción de la provocación suficiente en el primer requisito, de manera que se considere suficiente a la que justifica la agresión que ya no será tal sino un acto verdadero de legítima defensa.

En nuestro Código Penal se consideran como circunstancias de excusa (art. 25), en el homicidio, las heridas y los golpes; la provocación por golpes, heridas u otros maltratamientos graves de obra, o fuertes ataques a la honra o dignidad inferidos en el mismo acto al autor del hecho, y se consideran igualmente excusables cuando son el resultado de un exceso de legítima defensa. De acuerdo con la interpretación exegética el efecto de la circunstancia excusable es dejar subsistente la antijuridicidad del homicidio, de las heridas y los golpes, provocando un efecto minorante en la punibilidad con apego a lo que norma el art. 75 del C.P.; aunque genera una reducción de la pena se deben las indemnizaciones civiles provenientes del delito.

Así solucionamos el problema del tercero que provoca la reacción del ofendido en los términos del art. 25 ibídem, porque si la provocación fuere de tal magnitud que sea en realidad una agresión ilegítima sin mediar provocación de parte del que se defiende, para éste subsiste el estado de necesidad justificante.

De acuerdo con el mismo artículo citado, en nuestra legislación se considera la valuación de bienes jurídicos para justificar la repulsa, de suerte que de lege lata una grave ofensa a la honra o dignidad no justifican el acto de matar al ofensor, como no lo justifican los graves maltratamientos de obra que no sean de aquellos que conformen una verdadera agresión, aunque de lege ferenda la apreciación -incluso del Tribunal Supremo de España- es la de justificar el acto de matar, por ataques a la honra o dignidad en determinadas circunstancias.

La solución a la ausencia de responsabilidad penal, debe ser ubicada en el estudio de la culpabilidad, porque si bien es verdad la grave ofensa a la honra no justificará el acto del injustamente provocado que mata, puede ser de tal magnitud la ofensa que desencadene un trastorno mental transitorio, que tornará inculpable al autor. Consecuentemente habrá reproche objetivo o disvalioso al que obró en circunstancias de haber sido provocado, siendo su acto típico y antijurídico, aunque no merecedor de un juicio de reproche subjetivo por mediar una causa de inimputabilidad que yace en los predios de la culpabilidad. No habrá pena pero sí responsabilidad civil por los daños ocasionados en virtud del delito cometido.

Cuando las provocaciones de parte del acometido, las amenazas o las injurias, son tales que no llevan la conducta del provocado a una situación de excusa, tal provocación opera como circunstancia atenuante en favor del provocado. El efecto de las atenuantes es generar una reducción o modificación de la pena, disminuyendo la penalidad no el delito, esta interpretación la extraemos del art. 29 que reseña ejemplificativamente las circunstancias de atenuación y del art. 72 y siguientes del Código Penal.

Vale insistir que tal disminución de la penalidad se produce siempre que la provocación u ofensa no motiven un estado de inimputabilidad total pues si éste se presenta surge la eximente de penalidad absoluta o completa.

La legitima defensa presunta

Doctrinariamente se estudia la defensa privilegiada o presunta referida a la defensa de la propiedad, bajo cuyo objeto se dan por concurrentes los requisitos de la legítima defensa personal. Se emplean fórmulas de redacción como: "se entenderán que concurren...", "se presumirá que concurren..." con lo que claramente advertimos que aunque en verdad no se encuentren presentes los requisitos que integran la legítima defensa se los presume, como bien anota Jiménez de Asúa (Tratado... Tomo IV, pág. 151), no se trata de una verdadera causa de justificación sino de una hipótesis. Se trata más propiamente de una presunción legal o iuris tantum que admite prueba en contrario.

De lege ferenda la legítima defensa presunta es la defensa nocturna de la propiedad, esto es que si concurren la nocturnidad y el escalamiento o fractura se presumen las circunstancias de la legítima defensa, es decir la agresión y la necesidad (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 357), mas hay que destacar que lo que se presume es la situación de riesgo o de peligro por la forma irregular en que se pretende acceder a la propiedad y por la circunstancia de la nocturnidad que limita las posibilidades de prestación de auxilio. Igualmente aumenta el temor por el escalamiento -acto de trepar o subir por medios no usuales-, y la fractura o rompimiento de las seguridades de ingreso.

Es por la situación de peligro personal que confronta el presuntamente agredido que se crea esta forma de defensa privilegiada, más que por la defensa de la propiedad en sí, llegándose en algunas legislaciones como la Argentina a justificar cualquier daño que se cause al agresor incluso la muerte. En este sistema basta justificar la situación de la nocturnidad y del escalamiento o fractura, para ampararse legalmente en la defensa presuntiva.

En el Código Penal chileno se crea una situación de privilegio para "aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de cercados, paredes, entradas de una casa o de un departamento habitado o de sus dependencias" y para el que "impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los arts. 433 y 436 cualquiera que sea el daño que ocasionen al agresor". El prof. Cury (Ob. cit., pág. 174) critica esta forma de legítima defensa por ser patente de impunidad para quien se prefabrica una situación aparente para luego invocar la justificante. No compartimos la opinión del citado profesor chileno porque en el caso que plantea se trata de un pretexto de legítima defensa que no sólo podría ocurrir en esa situación, sino también en las de provocación suficiente o de agresión ilegítima pretextada para luego optar por la retorsión.

Lo que el legislador pretende en verdad es cubrir con la justificación una defensa excesiva, esto es aunque falte la proporcionalidad entre la agresión ilegítima y la reacción del que se defiende. Afirma el prof. Cury (Ob. cit., pág. 175) que la existencia de la agresión ilegítima y falta de provocación suficiente de parte del que se defiende deben ser probadas y que con respecto a la proporcionalidad se trata de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario.

Para Etcheverry es una verdadera presunción de derecho, no únicamente en lo tocante al tercer requisito -el de la proporcionalidad-, sino también con respecto a los otros dos, pero deben cumplirse como condiciones previas las modalidades delictivas del escalamiento o fractura, o del robo con el empleo de violencias ya que el robo no se presume sino que debe objetivamente existir, operando luego la presunción (Ob. cit., pág. 182). Al exigirse el requisito previo se alude a la existencia de una agresión ilegítima que crea un estado de peligro, que permite el empleo de un medio que normalmente no hubiese sido aceptado como el racional o necesario, o como la reacción necesaria frente a la agresión ilegítima.

El profesor Alfonso Reyes (Ob. cit., pág. 248 y siguientes), considera esta modalidad de las causas de justificación como privilegiada, pronunciándose por la supresión en razón de ser artificiosa, inútil y peligrosa (sic). Para el distinguido profesor de Bogotá, con esta defensa presunta se cubre el daño de cualquier naturaleza que se ocasione al agresor y lo justo es limitar esta forma de defensa con los requisitos propios de la legítima defensa verdadera. En el nuevo Código Penal colombiano se establece: "Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño, que indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas, cualquiera que sea el daño que se le ocasione", con esta redacción se fundieron las dos hipótesis que encontrábamos en el código de 1936: "Se presume que se encuentra en el caso previsto en este numeral, el que durante la noche rechaza al que escala o fractura las cercas, paredes, puertas o ventanas de su casa de habitación o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor, o el que encuentra un extraño en su hogar, siempre que en este último caso no se justifique su presencia allí y que el extraño oponga resistencia".

Se relieva con las transcripciones formuladas, la importancia dogmática de la justificante así como el tratamiento no unitario que se le da en diferentes legislaciones pues en ocasiones la presunción de la legítima defensa nace del escalamiento, o fractura de paredes, cercas, puertas o ventanas. Que estos actos se cumplan en las estancias adyacentes o en las destinadas a cocina, baños, cuartos de servicios, garage, etc. que ocurra durante la noche. En otras hipótesis, la presencia de extraños en el hogar que no justifiquen su presencia y que además opongan resistencia nos lleva al convencimiento de lo compleja que resulta ser esta modalidad de la justificación.

En el ordenamiento penal español se hace referencia a la defensa de los bienes y de la morada, dentro del estudio de la legítima defensa y en particular referida al requisito de la agresión ilegítima, de manera que se reputa tal agresión cuando se trata del peligro de los bienes o de la morada. El art. 8 del Código Penal español dice: "están excentos de responsabilidad criminal: 4º El que obra en defensa de su persona o derechos siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes, se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro o deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquella o éstas durante la noche o cuando radique en lugar solitario. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende".

De manera que el ataque a los bienes que los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida, o el ingreso a la morada por medios irregulares o durante la noche, o si la vivienda se encuentra en un lugar solitario, hace presumir una agresión ilegítima.

De derecho se presume su concurrencia, pero para que el actuar del dueño de los bienes o del propietario de la morada sea lícito, debe haber además la reacción necesaria y proporcionada y la ausencia de provocación de parte del ofendido. Con esta fórmula se viene a atemperar el exceso de una presunción sin límites y el riesgo que en esas condiciones representa.

Se acepta el principio de la ponderación de bienes, de manera que una defensa excesiva por el empleo de un medio desproporcionado o no necesario acarrea responsabilidad penal para el dueño o propietario que obra bajo el amparo de defender sus bienes o su vivienda. La finalidad de evitar desmedidas reacciones atentatorias a bienes de jerarquía superior a la de los intereses amenazados por la agresión, se obtiene aplicando racionalmente el segundo requisito (Cf. Córdova Roda y Rodríguez Mourillo. Ob. cit., pág. 245), esto es si el medio empleado fue el necesario y proporcional en consideración al caso concreto que se pretende resolver, siendo valedero cuanto se explicó al aludir al medio necesario o reacción necesaria, en la legítima defensa personal.

La defensa presunta en el Ecuador

La encontramos en el art. 20 de nuestro código, que dice: "Se entenderá que concurren las circunstancias enumeradas en el artículo anterior...". Esto significa que en nuestro estatuto punitivo aparece como una presunción de legítima defensa personal referida a toda la justificante, más amplia que cuando se trata de una presunción de la agresión ilegítima (supra), o de cubrir únicamente el exceso en el empleo de los medios o la reacción exagerada por la nocturnidad, el escalamiento, etc. Vale decir en otros términos, que en los casos del art. 20 se presume legalmente que quien actúa lo hace amparado en una causa de justificación. Salvo la admisión de prueba en contrario se presumen concurrentes los requisitos de la legítima defensa personal.

En nuestro criterio, como se afirma que concurren las circunstancias que justifican la reacción o la defensa -por una ficción legal-, bastará que el dueño o propietario justifique como requisito previo que se encuentra en una cualquiera de las tres hipótesis que éste artículo presenta para que se justifiquen los daños causados a terceros, sin importar la proporción del medio, o la reacción necesaria a los fines de la defensa. De lege ferenda esto es injusto porque se trata de una defensa privilegiada que supera a la legítima defensa personal.

Se presumen las circunstancias de la legítima defensa:

a) Si el acto ha tenido lugar defendiéndose contra los autores de robo o saqueo ejecutados con violencia. b) Atacando a un incendiario, o al que roba o hurta en un incendio, cuando son aprehendidos en delito flagrante. Y c) Rechazando durante la noche el escalamiento o fractura de los cercados, murallas o entradas a una casa o departamento habitados o de sus dependencias a menos que conste que el autor no pudo creer en un atentado contra las personas, ya se atienda al propósito directo del individuo que escalaba o fracturaba, ya a las resistencias que debían encontrar las intenciones de éste. (sic).

Se dan tres alternativas en las que se presumen los requisitos de un actuar en legítima defensa que torna lícita la conducta: Defendiéndose en caso de robo ejecutado con actos de violencia en contra de las personas, quedando cubierto el exceso en el empleo de los medios, como si por ejemplo para defenderse se mata, aunque no hubiere sido realmente necesaria tal reacción. Si se ataca al incendiario o al que roba o hurta aprovechándose de la circunstancia de un incendio, los daños que se causen aunque fueren excesivos por no ser necesaria tal reacción, están igualmente justificados; basta probar que es un incendiario o que en circunstancias en que la defensa de la propiedad es mínima por la conmoción pública de un siniestro, hay el aprovechamiento de la indefensión para robar o hurtar. Nos parece una mejor fórmula la del Código Penal español que presume únicamente la ilegítima agresión, debiendo cumplirse los demás requisitos para que opere plenamente la causal de justificación.

En la tercera hipótesis nuestro código se refiere a la defensa de la morada, la que se convierte en una defensa privilegiada por la circunstancia del peligro o riesgo que comporta la nocturnidad, el escalamiento o fractura de las seguridades de acceso a casa o departamentos habitados o sus dependencias, garages, anexos, etc.

El legislador le da criterios al juez para que valorice en el caso concreto si debía temerse racionalmente algún peligro contra la seguridad de las personas. En el caso del sujeto que conoce que se ha dictado en su contra auto de prisión preventiva y de allanamiento de la morada, si el agente de la policía escala o fractura las seguridades de acceso, sabe que actúa en cumplimiento de la ley y como la conducta de tal agente es lícita no puede escudarse en la defensa presunta de la morada o de su persona, por no haber atentado alguno. Por eso se emplea en la redacción el término "rechazando".

El juez debe ser mesurado en la apreciación del estado de necesidad, atendiendo a las circunstancias particulares de un hombre medio que confronta una determinada situación, a las circunstancias propias en que actúa y a las demás que el sano juicio del juez le indiquen, para valorar en que estado ex post ante, se encontraba el sujeto al reaccionar frente a lo que se le presentaba como ilegítimo.

Puede incluso presentarse la situación de creer -en el ejemplo propuesto- el propietario de la morada que el allanamiento que hace el policía o agente, es un acto ilícito e ignorando que se ha dictado en su contra auto de prisión y de allanamiento, reacciona en acto de repulsa legítima aparente. Cree erradamente que es víctima de un ataque y reacciona frente a esa falsa creencia, produciéndose en estas circunstancias un actuar en defensa putativa por un error de prohibición que genera ausencia de juicio de reproche o culpabilidad, porque no se trata realmente de una causa de justificación sino de inculpabilidad.

La fórmula de nuestro código se presenta confusa y controvertida, pues en un mismo artículo se trata a la defensa personal de los propios bienes; cuando se ataca al incendiario no importa si los bienes son propios o ajenos, igual cuando en tales circunstancias se castiga al que hurta o roba; y en el tercer supuesto se trata de la defensa privilegiada de un peligro contra la propia seguridad o de terceros.

Al final del art. 20 al decirse, "que el autor no pudo creer en un atentado contra las personas... ya que se atienda a las resistencias que debían encontrar las intenciones de éste", se hace referencia a las defensas mecánicas predispuestas o propiamente a las offendiculae, de manera que cuando estas brindan una buena e idónea resistencia ya no es necesario el rechazo de la persona que se encuentra en peligro o riesgo, porque actúan los medios defensivos ya estudiados (supra).

La legitima defensa de terceros

La legítima defensa de parientes y de extraños se refunda en un solo artículo en nuestro Código Penal, exigiéndose el requisito de la agresión ilegítima actual y el de la necesidad racional del medio empleado. En el evento de mediar provocación de parte del ofendido, no debe haber tomado parte en ella el que defiende.

Si se cumple la agresión ilegítima que da lugar a la reacción necesaria, poco importa que el que defiende al pariente o al extraño haya conocido de la provocación, siempre que no haya tomado parte en ella, pues el simple conocimiento es diferente a la participación (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 359), si ello ocurre la invalida porque como anota Etcheverry (Ob. cit., pág. 182), la participación del defensor en ella supone una intervención activa.

Esta defensa ha sido proclamada como la más noble de todas según la opinión de Alimena, y a la que ponderó magistralmente el maestro Carrara para quien, "si legitimáramos la defensa propia y no la ajena, santificaríamos el egoísmo y proscribiríamos la caridad. La Ley natural nos obliga a ayudar a nuestros semejantes. Repudiar la legítima defensa ajena cuando concurren los debidos requisitos es como adjurar del evangelio" (Ob. cit., pág. 208).

Supone un acto de gran desprendimiento defender a terceros con el consiguiente riesgo para el defensor oficioso y noble y por ello se la mantiene en los códigos actuales.

Von Liszt (Ob. cit., pág. 336) la considera procedente "como auxilio legítimo para la protección de los bienes ajenos". Si debemos formular reparos a la fórmula de nuestro código, es en el hecho de no comprender en una fórmula ámplia la defensa de la propia persona, de sus derechos, de la persona de terceros y de los derechos de éstos, sometidas al cumplimiento de la agresión ilegítima actual o inminente y a la necesidad de la reacción para impedirla o repelerla. Buena es la redacción adoptada por el actual Código Penal colombiano que justifica la conducta de quien vulnera un interés jurídico de tercero, "por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión". Manifiesta Jiménez de Asúa (Tratado... Ob. cit., pág. 155), "no deben ser distintas las concurrentes en caso de defenderse uno mismo que de auxiliar a un pariente o a un extraño. La unificación, pues de esa causa justificante, debe postularse".

En el Código Penal español se plantean por separado la defensa de los parientes y la de terceros (Ver Córdova Roda y Rodríguez Mourillo. Comentarios... pág. 254 a 256), en relación a la primera la limita a la defensa del cónyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos legítimos, naturales o adoptivos, de sus afines en los mismos grados y de sus consaguíneos hasta el cuarto grado civil, siempre que concurran las circunstancias de la agresión ilegítima, de la racional proporción del medio empleado, y en caso de provocación de parte del acometido, que no haya participado en ella el defensor.

En cuanto a la defensa de terceros (no parientes) se agrega el requisito siguiente: "que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo" con lo que se da acceso a un verdadero elemento subjetivo del injusto constituido por un móvil ilegítimo, como cuando a más del ánimo de defensa converja el de venganza o el resentimiento. Tales móviles restan licitud a la justificante.

En condiciones similares al Código Penal español se pronuncia la legislatura chilena, que adiciona el requisito subjetivo ya aludido, "posiblemente el propósito ha sido el de limitar la posibilidad de ingerencia en asuntos ajenos, que se pueden tomar como pretexto para desahogar rencores" (Etcheverry. Ob. cit., pág. 183). El argumento expuesto precedentemente es inconsistente e innecesariamente se desnaturaliza la esencia de la legítima defensa.

Las exigencias de nuestro código son más acordes con los requisitos de la legítima defensa personal, de manera que aunque medie un móvil como el resentimiento o enemistad, u odio entre el defensor y el tercero que es injusto agresor, esto carece de relevancia a efectos de invalidar la licitud de la defensa necesaria en beneficio de terceros, sean parientes o extraños.

La provocación en cuya participación se desnaturaliza la legítima defensa en favor de otro, debe tener la calidad de ser suficiente, de manera que si es una provocación sin importancia aunque en ella tome parte el defensor, no se invalida la defensa. Así lo impone una correcta interpretación exegética de esta causa de justificación.

Como se trata de la defensa de la persona del extraño, para cumplir tal finalidad y en tratándose de bienes indisponibles como la vida, se podrá lícitamente privar de la libertad al tercero para evitar que se suicide, o maltratarlo para que no tome o inhale sustancias estupefacientes o fármacodependientes. Jiménez de Asúa comenta a este respecto (Tratado... Ob. cit., pág. 113), "quien impide con violencias que pueden llegar hasta a constituir lesiones, que un tercero se infiera una automutilación, o se suicide se halla en estado de legítima defensa". Son a nuestro entender actos que constituyen una reacción necesaria para evitar una autoagresión no justificada.

El estado de necesidad

Hemos manifestado que el derecho de necesidad da lugar a la legítima defensa y al estado de necesidad (supra). Cuando nos referimos en particular a este último tema, reconocemos la agitada y convulsa apreciación y soluciones doctrinarias que se dan al actuar en estado de necesidad para fundamentar la excepción de responsabilidad penal.

Surgen así criterios de valoración neutra, eminentemente subjetivos u objetivos, hasta llegar a la adopción de un sistema bifronte, producto de la naturaleza híbrida del estatus neccessitatis que nos permite llegar a dos vertientes (Cf. Fernando Díaz Palos, El Estado de Necesidad, pág. 14). Se lo estudia como una causa de justificación cuando prima el principio del interés o bien jurídico de mayor valor -que es el preponderante-, o de una causal de inculpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta, como cuando se trata de bienes de igual valor, por ejemplo vida con vida, esto sin soslayar la posibilidad de ser un factor de inimputabilidad por trastorno mental transitorio.

Lo anterior nos lleva a situaciones diferentes y con consecuencias distintas. Si el estado de necesidad es una verdadera causa de justificación no hay delito y consecuentemente no se deben indemnizaciones civiles, excepto en lo que pudo haber resultado beneficiado el necesitado (Cf. Jiménez de Asúa, Ob. cit., pág. 307), si se trata de una causa de inculpabilidad hay delito pero no juicio de reproche al autor, que debe de todas maneras las indemnizaciones civiles por el delito.

Cuando se trata de una causa de justificación beneficia por igual a autores, cómplices y encubridores, en tanto que si es causa de inculpabilidad únicamente beneficia al autor necesitado por ser una eximente personal e intransferible. Si alguien obra en ejercicio de un derecho (verdadera causa de justificación), no puede contra éste admitirse legítima defensa, la que si puede plantearse en contra del que obra en un estado de necesidad inculpable porque su agresión no es justa, aunque inmerecedora de pena.

Si bien es verdad está emparentado el estado de necesidad con la legítima defensa, hay diferencias sustanciales, recordemos que Carrara estudiándolas dentro de la coacción consideraba a la legítima defensa como una reacción y al estado de necesidad como una acción, pues a decir del gran maestro (Ob. cit., pág. 197) "se tiene el efecto de la acción cuando la violencia procede de caso fortuito o de un tercero, y cuando el acto al cual echa mano el hombre para salvarse del mal que lo amenaza, se dirige contra una persona que no era la causa de ese mal".