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El Derecho como sujeto epistémico. Hacia una epistemología constructivista del Derecho



Objeto de la monografía

En esta oportunidad nos avocaremos a dar un vistazo a los aspectos más resaltantes que encontró Teubner en lo que refiere a la teoría o filosofía del conocimiento en materia jurídica y su contenido epistemológico.

Desarrollo e ideario.-

Pero centremos el concepto sociológicamente. Según Marcelo Arnold "por epistemología nos referimos a un mecanismo poderoso, nada menos que al constructor de la realidad. Efectivamente, todo conocimiento, que esta atado a una observación sobre algo, depende de instrumentos epistemológicos, estos actuando desde las operaciones del conocer producen nuestros mundos(«revista10_articulo6.doc», s. f., p. 1)." Reflexiona este autor en la línea de Luhmann, además, que "las condicionalidades del conocimiento pasan por invisibles para un observador de primer orden, caen en su punto ciego, pues quien percibe solo percibe los productos de sus actos perceptivos, no los medios a través de los cuales lo hace: no vemos nuestros ojos ni los condicionamientos ideológicos que nos guían, ¡pero sí los de los otros! (ibídem).

Significación

En primer lugar el epistéme implica realizarse las siguientes preguntas o cuestionamientos sobre el conocer y la forma de conocimiento:

¿Qué significa realmente saber algo?

¿Dependo de mis sentidos para saber si esto es cierto?

¿Cómo saber que lo sé?

¿Las creencias estan bien justificadas?

¿Es lo mismo ver que creer?

Principales cuestionamientos

En este contexto la teoría del conocimiento aborda principalmente dos cuestiones:

1. Qué tienen en común las instancias del conocimiento? -naturaleza del conocimiento.

2. ¿Cuál es el alcance del conocimiento?

Además de referir metodológicamente, lo siguiente:

¿En qué medida podemos confiar en aquello que llamamos conocimiento?

¿Qué queremos decir cuando afirmamos que sabemos algo?

¿Existe un concepto común de conocimiento?

Sistema Jurídico

Para entender el concepto, diremos que etimológicamente sistema viene de la voz Griega syn (junto a) - histanai (poner).

Eric Tardiff lo define como: «conjunto de elementos con autonomía variable, relacionados entre si de forma metódica, de manera que al quitar o modificar uno de ellos, es posible que éste funcione de modo distinto, que produzca un resultado diferente o que simplemente no funcione, según su capacidad de adaptación»(Tardif Chalifour, 2011, p. 15).

« El sistema jurídico -sintéticamente- se compondrá de instituciones, normas, procesos y actores (ibídem)».

Ciertamente como sistema jurídico se piensa primero en normas que rigen una comunidad humana, la jerarquía…, cómo éstas entran en vigor y dejan de tener eficacia. En este campo van los aportes de Kelsen Hart, Dworkin o Alexy, en ciencia jurídica.

Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho se define al derecho como "el sistema de regulación de conductas"(Bullard González, 2009, p. 41).

Podemos ciertamente consignar el aporte biunívoco de autores como Wróblewski[1]que trabaja dos órdenes para lo que llamó concepto mínimo del derecho. En primer lugar, dice, "se concebirá el derecho como una serie de normas generales promulgadas ("derecho sistémico") y las decisiones autoritativas que disponen sobre casos concretos, con sus justificaciones "derecho operativo")(Wróblewski, Igartua Salaverría, & Ezquiaga Ganuzas, 2013, p. 22).

Constructivismo epistemológico

A la luz del post estructuralismo , la teoría crítica y la teoría de la autopoiesis, teorías defendidas por Foucault, Jurgen Habermas y Niklas Luhmann respectivamente, Teubner identifica el hecho común de reemplazar al individuo autónomo por procesos enunciativos y no por entidades supraindividuales. Pero difieren en identificar la unidad congnitiva.

Para la epistemología jurídica de Habermas, primero, se reconoce su paso del realismo al constructivismo. Deja la construcción individual y pasa a la construcción social, y por último pasa de tener al derecho como sistema de normas al derecho como sujeto epistémico.

El gran aporte a la epistemología jurídica de este autor es la de tomar en cuenta el elemento social en el conocimiento empírico y normativo. Su filosofía además ya no atribuye autoridad epistémica al sujeto autónomo sino a la comunidad comunicativa. Finalmente se puede decir que para él la epistemología se debe al proceso comunicativo.

Sin embargo Teubner lo reconoce como más radical que Habermas a quien acusa de ambiguo, y dice "La mayor contribución de Foucault a la epistemología sociale es la de liberar el concepto cardinal de "discurso" de cualquier fundamentación trascendental o psíquica."

La salida de Foucault es el punto más débil y también más famoso de su teoría: LA UBICUIDAD DEL PODER. No se puede negar que su punto de partida es constructivista pues la realidad no es algo externo al conocimiento, sino que es construido por el conocimiento en si. A diferencia de Habermas sostiene que "no es la intersubjetividad la que constituye la realidad, es el resultado comunicativo de actores humanos".[3]

"El discurso de Foucault es sujeto y estructura y es esa la práctica social del discurso, históricamente contingente la que dicta el episteme de una determinada época." De consiguiente cada sociedad tiene su propio orden de la verdad y su propia política de la verdad.

Al final Foucault abandona la idea del discurso autónomo [4]como nuevo sujeto epistémico y hace de la ubicuidad del poder la fundamentación casi trascendental de las prácticas discursivas.

Veamos, según Marcelo Arnold(«revista10_articulo6.doc», s. f., p. 3), "como la unidad mínima de una información es una diferencia y como en las aperturas se obligan los mandatos, siguiendo al lógico británico George Spencer-Brown, trazaremos las nuestras. La inicial invita a reconocer que, porque todo esta relacionado con todo, sólo un corte arbitrario y contingente permite empezar. Desde esa partida es necesario indicar que la epistemología está integrada a la sociedad, al sistema de la ciencia, a las operaciones de indicar y distinguir, y a sus artefactos los conocimientos y las diferencias que contienen." Continúa : "Entre estas selecciones nosotros tenemos preferencias por la sociedad o el sistema de la ciencia, pero sin las otras referencias nada tendremos para referirmos, como que sin observación no hay conocimientos, ni siquiera de la sociedad, en cuyo caso la epistemología no es problema y la ciencia sencillamente no existe. Por eso, aunque el constructivismo pueda proyectarse desde la neurobiología o la sicocognición, su integración, como teoría del conocimiento, solo ocurre en la comunicación de la sociedad. Sólo allí pueden tratarse sus aportes como artefactos que explican la producción de una realidad, qué siempre es social.

Para Luhmann desde el plano de la ciencia estas selecciones son imprescindibles pues, por ejemplo, cuando se distingue entre los conocimientos ordinarios y los científicos nadie argumenta desde diferencias entre tipos de conciencias o neuronas y sí, por el contrario, se alude a diferenciaciones alcanzadas en la evolución del sistema de la ciencia de la sociedad. Por ello, la explicación constructivista tiene enormes consecuencias para nuestras disciplinas, pues encaja armónicamente con la complejidad en la sociedad contemporánea y se acopla con los mecanismos generales de la diferenciación social.(ibídem)"

«Construir conocimiento jurídico»

Es cierto que la ciencia "debe responder a su primado funcional (producir conocimiento científico) y observar desde posiciones privilegiadas, aunque no encuentre puntos de apoyo externos que le permitan confirmar sus observaciones y menos para mantener la convicción de estar excluido de estas. Por el contrario, incluyendo en su mirada lo que describe, es pura autorreferencia. Por ello, para los constructivistas la actividad científica, lejos de descubrir verdades las produce para quienes quieren atenderlas, esencialmente, para sí misma".(«revista10_articulo6.doc», s. f., p. 5)

Marcelo Arnold en su "Teoría de sistemas y sociología: los desafíos epistemológicos del constructivismo" sintetiza:

"La ciencia debe responder a su primado funcional (producir conocimiento científico) y observar desde posiciones privilegiadas, aunque no encuentre puntos de apoyo externos que le permitan confirmar sus observaciones y menos para mantener la convicción de estar excluido de estas. Por el contrario, incluyendo en su mirada lo que describe, es pura autorreferencia. Por ello, para los constructivistas la actividad científica, lejos de descubrir verdades las produce para quienes quieren atenderlas, esencialmente, para sí misma." («revista10_articulo6.doc», s. f., p. 2)

Necesidad de estudiar a los clásicos

¿ Porqué separa el Derecho de elementos que le eran extraños?

Entonces es el Derecho - ¿Un sujeto epistémico?

Con el retorno de la gran teoría del derecho el realismo epistemológico se transforma en un nuevo constructivismo epistemológico.

¿Qué supone esa reorientación radical de la teoría sociológica para el derecho?"

Gunther afirma que la clave radica en la combinación del campo epistemológico con la nueva percepción de la individualidad.

Así el constructivismo deja de lado la suposición realista de que son los actores humanos, por medio de sus acciones intencionales, configuran los elementos básicos de la sociedad.

Surgen dos tesis:

Los hechos y el derecho son separados desde el punto de vista metodológico

Ferrajoli por ejemplo en su obra "Epistemología Jurídica y Garantismo", consagra el empirismo en la construcción de la teoría del derecho, no se debe concebir como una teoría que no es ni analítica ni filosófica sino empírica…como una teoría cuyos términos y cuyas tesis mantienen una relación semántica con un determinado ámbito de la experiencia o de la realidad. Este ámbito de la experiencia en la realidad se denominará "derecho". En efecto derecho positivo pues es espacialmente e históricamente observable (empirismo jurídico).(Ferrajoli, s. f., p. 18)

Pero ¿Cuáles son los hechos observados de la teoría del derecho, y más en general de la ciencia jurídica?. Ferrajoli dice que hay dos posibles respuestas. La primera es que los hechos observados de la teoría y más en general de la ciencia del derecho, son las normas jurídicas, o normas jurídicas mas o menos codificadas del derecho positivo -acepción lingüística-. Como segunda respuesta sobre experiencia empírica Ferrajoli señala que en general los "hechos observados" por la teoría y la ciencia del derecho son los fenómenos jurídicos, "entendiendo por esta expresión los comportamientos de los seres humanos con relación a un determinado sistema de derecho positivo y el modo que éste funciona" -acepción no únicamente lingüística-.(ibídem, p.21) O lo que Herbert L. A. Hart proponía como modelos (semánticos) que considera, el primero, al derecho desde "el punto de vista interno", y el segundo desde "el punto de vista externo".[7]

La construcción concreta es la que sigue: el Derecho se define como un sistema social autopoiético, esto es, como una red de operaciones elementales que recursivamente reproduce operaciones elementales. Los elementos básicos de este sistema son comunicaciones, no normas: el

Derecho no es un sistema de normas, tal y como pretenden las teorías analítico-normativistas. Por otro lado, las definiciones sociológico-realistas del Derecho que conciben a éste como un sistema de profesionales y organizaciones jurídicas son igualmente problemáticas, en tanto que consideran que los elementos básicos del Derecho y de otras instituciones sociales son los seres humanos. El carácter autorreproductivo del Derecho como un proceso social sólo se vuelve inteligible si se escogen las comunicaciones como los elementos según - Gunther Teubner- básicos del Derecho. El Derecho como sistema social autopoiético no está compuesto ni por normas ni por legisladores, sino por comunicaciones jurídicas…basadas en:

PARTICIPACIÓN - INFORMACIÓN- COMPRENSIÓN

Es importante para Teubner quedar en que el constructivismo jurídico presupone entonces la "existencia" de un entorno para el Derecho. La cuestión no es un aislamiento monadológico del

Derecho, sino la construcción autónoma de modelos jurídicos

de realidad bajo la impresión de las perturbaciones ambientales. ¡Orden jurídico a partir del ruido social!

¿Pero, tiene limites del derecho? Existen Heteroreferencias.

Sí, es cierto que el conocimiento individual está modelado por la socialización a través de instituciones sociales tales como el Derecho (y, en este punto, el constructivismo añadiría que, dado que no hay acceso por parte de la comunicación a la conciencia, la socialización sólo puede entenderse como auto-socialización). Pero esto es sólo la mitad de la historia. La otra mitad es que instituciones tales como el Derecho «conocen» independientemente de las mentes de sus miembros. El Derecho procesa autónomamente información, crea mundos de sentido, fija objetivos y fines, produce construcciones de la realidad y define las expectativas normativas - y todo esto independientemente de las construcciones del mundo que existen en las mentes de los juristas. Semejante epistemología jurídico-constructivista no es ni individualista ni colectivista. No precisa de recurso alguno a los actores e intenciones individuales; al mismo tiempo, no presupone la existencia de una entidad colectiva supra-individual en el sentido de una «conciencia colectiva» o «pensamiento colectivo», el tercer mundo, la conciencia jurídica, el espíritu del mundo.

El Derecho es comunicación y nada más que comunicación.(«El Derecho como sujeto epistémico... - 02148676RD37473068.pdf», s. f., p. 25)

Vías de escape (a la trampa epistémica del Derecho moderno)

Teubner reconoce que "el renunciar a la autoridad epistémica sería, al menos en parte, la forma más fácil, para el discurso jurídico, de evitar esta serie de inconvenientes".

Primera vía.-

En la práctica diaria de la toma de decisión jurídica, el Derecho se ve continuamente forzado a decidir, de manera autónoma, sobre cuestiones cognitivas respecto a la investigación científica o al sentido común que se encuentran supuestamente dentro de su competencia. Si el contexto normativo del Derecho requiere afirmaciones cognitivas en materias específicas, entonces resulta cierto que el Derecho puede comenzar sus operaciones con la comprensión propia del sentido común y con la referencia a la ciencia. Pero en cuanto estas afirmaciones cognitivas resulten controvertidas en el proceso jurídico -y este es el caso de cuestiones políticas y jurídicas «candentes»- entonces el Derecho no puede seguir dejándolas de lado o referirlas a la filosofía. En ese momento, hit et nunc, el proceso jurídico tiene que ofrecer una serie de procedimientos para zanjar estas divergencias.

Segunda vía.-

Es la integración del Derecho y las ciencias sociales. En vez de separar claramente los ámbitos de la cognición jurídica de los de la cognición científica, se supone que el discurso jurídico incorpora cierto conocimiento social en sus construcciones del mundo y que revisa permanentemente los modelos jurídicos de la realidad social de acuerdo a la acumulación de conocimiento en las ciencias sociales. Desde los tiempos de Ihering, Geny y Pound hasta las variaciones más recientes de los movimientos «sociología jurídica», «análisis económico del Derecho», ..etc, este ha sido el mayor reto intelectual del pensamiento jurídico moderno.

¿Qué es lo que la epistemología jurídica puede aprender de casi cien años de experiencias con el Derecho y las ciencias sociales? Pese a que el pensamiento de las ciencias sociales ha tenido bastante éxito en lo que a la influencia de la práctica social se refiere, las grandes expectativas que la ilustración jurídica generó en el ámbito académico han sido defraudadas en las salas de vistas. La psiquiatría, la sociología, el análisis político y el análisis económico se han introducido con éxito en el campo jurídico, si bien ello no ha tendido como resultado un mayor grado de isomorfia del Derecho y de la realidad social que tuviera como consecuencia unas políticas jurídicas más racionales. Más bien, la ilustración dela ciencia social ha terminado en una serie de consecuencias no previstas: la producción de artefactos híbridos de estatus epistémico ambiguo y consecuencias sociales desconocidas.

La "ponderación de intereses", por ejemplo, es el sorprendente éxito de la "jurisprudencia sociológica" en reemplazar el razonamiento jurídico formalista de derivación conceptual.

En pocas palabras el análisis del interés jurídico no puede ser legitimado desde el punto de vista de las teorías o métodos sociológicos

Conclusiones principales

Las comunicaciones jurídicas son los instrumentos cognitivos mediante los cuales el Derecho, como discurso social, es capaz de "ver" el mundo. Las comunicaciones jurídicas no pueden acceder al mundo real externo, ni a la naturaleza ni a la sociedad. Sólo pueden comunicar algo referente a la naturaleza o a la sociedad. Cualquier metáfora referida a su acceso al mundo real resulta inadecuada.

Bibliografía

Bobbio, N. (1999). Teoría general del derecho. Bogotá: Temis.

Bullard González, A. (2009). Derecho y economía el análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores.

El Derecho como sujeto epistémico... - 02148676RD37473068.pdf. (s. f.).http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148676RD37473068.pdf

Ferrajoli, L. (s. f.). Epistemología Jurídica y Garantismo (primera edición).

Foucault, M., & Frost, E. C. (2012). Las palabras y las cosas: una arqueología de las ciencias humanas. México: Siglo XXI.

Gerardo Pozo. (2014). Epistemología Jurídica. Presentación Leticia Bonifaz Alfonso. UNAM. Recuperado a partir de https://www.youtube.com/watch?v=ohDHuCimHwE

Hart, H. L. A., & Carrió, G. R. (2007). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

revista10_articulo6.doc. (s. f.). Recuperado a partir de http://www.revistacienciasociales.cl/archivos/revista10/word/revista10_articulo6.doc

Tardif Chalifour, E. (2011). Sistemas jurídicos contemporáneos derecho comparado. México: Limusa.

Wróblewski, J., Igartua Salaverría, J., & Ezquiaga Ganuzas, F. J. (2013). Sentido y hecho en el derecho.

 

 

Autor:

Magister Carlos Alberto Pajuelo Beltrán.

Docente UPT - FADE

 

[1] El trabajo de Wr?blewski se encuentra orientado b?sicamente al estudio del sentido de la norma jur?dica, y su interpretaci?n ciertamente compleja.

[2] Para entender a Foucault en este extremo, el discurso es la cadena de sucesos ling??sticos, an?nimo, impersonal y libre de intenciones. En la pr?ctica social y los elementos b?sicos del discurso no son los signos, sino los ?nonc?s, esto es el uso social del lenguaje que construye sociedad.

[3] Tampoco es la conciencia individual del sujeto la que constituye la realidad.

[4] Vgr. Foucault en ?Las palabras y las cosas? sosten?a: ?En la experiencia moderna, la posibilidad de instaurar al hombre en un saber, la simple aparici?n de esta figura en el campo de le episteme , implicaron un imperativo que obsesiona al pensamiento desde su interior; poco importa que est? amonedado bajo las formas de una moral, de una pol?tica, de un humanismo, de un deber de tomar por su cuenta el destino occidental o de la pura y simple conciencia de cumplir una tarea de funcionario en la historia; lo esencial es que el pensamiento es para si mismo y en el espesor de su trabajo a la vez saber a la vez saber y modificaci?n de aquello que sabe, reflexi?n y transformaci?n del modo de ser de aquello sobre lo cual reflexiona.?(Foucault & Frost, 2012, p. 340)

[5] Gunther reconoce que ?ni Kelsen ni Duguit est?n en el panorama actual de la teor?a del derecho.?(?El Derecho como sujeto epist?mico... - 02148676RD37473068.pdf?, s.?f.)

[6] Regla de reconocimiento de Hart.- En contraposici?n a los te?ricos que estiman que ??los fundamentos de un sistema jur?dico consisten en la situaci?n que se da cuando la mayor?a de un grupo social obedece habitualmente las ?rdenes respaldadas por amenazas de la persona o personas soberanas, quienes a su vez no obedecen habitualmente a nadie.? Hart dice que ?las verdades a que se puedan arribar requieren ?para ser presentadas con claridad- en t?rminos de una situaci?n social mas compleja, en la que se acepta una regla secundaria de reconocimiento para la identificaci?n de reglas primarias de obligaci?n.? Hart pasa de lo que denomina un enunciado interno ?aceptado por la regla de reconocimiento sin esfuerzo- a un enunciado externo como forma de expresi?n ?donde es el lenguaje natural de un observador externo del sistema que, sin aceptar su regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan?.(Hart & Carri?, 2007, p. 128).

[7] Norberto Bobbio, referenciado por Ferrajoli se?ala que existen instrumentos de observaci?n, m?todos de investigaci?n y de control emp?rico diversos. As? el universo de discurso de la dogm?tica jur?dica y teor?a del derecho de corte normativista es un universo ling??stico (Bobbio, 1999, p. 180), requiriendo como m?todo espec?fico de observaci?n el an?lisis del lenguaje legal o interpretaci?n jur?dica. Cuando se refiere a la coherencia del ordenamiento jur?dico plasma: ?Si de las declaraciones program?ticas pasamos al ejercicio de la actividad del jurista, nos encontramos ante otra prueba de la tendencia constante de la jurisprudencia a considerar el derecho como sistema, la m?s difundida, entre las varias formas de interpretaci?n, es la denominada interpretaci?n sistem?tica. Se entiende por ?interpretaci?n sistem?tica? aquella que basa sus argumentos en el presupuesto de que las normas de un ordenamiento o, m?s exactamente, de una parte del ordenamiento constituyen una totalidad ordenada, y que, por tanto, es l?cito aclarar una norma oscura o integrar una norma deficiente, recurriendo al llamado ?esp?ritu del sistema?, yendo aun en contra de lo que resulte de una inerpretaci?n meramente literal?(ib?dem).

[8] Nota: En su obra ?Monadolog?a?, el fil?sofo racionalista y matem?tico alem?n Wilhelm Leibniz (1646-1716) utiliza la palabra ?m?nada? (del griego ?mon?s, monad?s?, unidad) para referirse a los componentes ?ltimos de la realidad. Podr?amos entenderlas como ??tomos metaf?sicos? pues, como los ?tomos f?sicos, las m?nadas son substancias indivisibles; por ser simples y carecer de partes son indivisibles y como tales ni se han formado a partir de otros elementos m?s b?sicos ni podr?n destruirse (des-componerse), su existencia y posible desaparici?n se deber?an a la creaci?n o aniquilaci?n de Dios.??? Las m?nadas son sujetos independientes activos y sus actividades y cambios no est?n determinados causalmente por las dem?s pues la actividad de cada una descansa en s? misma?. Fuente: e-torredebabel.com