Enfoques e instrumentos de negociación para la gestión integral de recursos hídricos

Presentación

La resolución de conflictos sobre el agua es un tema cada vez más vigente en nuestros países. Si bien el agua siempre ha sido un recurso escaso, en los últimos tiempos los conflictos sobre éste se han multiplicado por diversas razones. Entre ellas, una de las más importantes es la puesta en marcha de políticas liberales que consideran al agua como un recurso esencialmente comercial. Impulsadas por entidades financieras internacionales, estas políticas están siendo aplicadas de manera inconsulta en los países denominados "en desarrollo", lo cual ha ocasionado la generación de conflictos que enfrentan abiertamente a sectores de la población.

Unido a ello, el proceso de globalización reúne a sectores disímiles alrededor de un recurso como el agua, de manera que las comunidades andinas que antes compartían fuentes de agua entre sus miembros, recreaban sus culturas alrededor del agua y se organizaban internamente para cuidar este recurso hoy conviven con otros grupos de sectores privados y públicos que compiten por el mismo recurso. Ello hace aún más compleja la interacción social pues no sólo se presentan problemas de tipo económico sino además político, cultural y social. En efecto, generalmente estos sectores desconocen este bagaje cultural y social, así como la importancia económica que tiene el agua para los grupos más vulnerables priorizando una visión más bien economicista y privada del recurso.

En este contexto se hace aún más imperativo el conocimiento de los marcos conceptuales sobre la resolución de conflictos que permita entender cómo los grupos sociales ejercen el poder, cuáles son los mecanismos que pueden permitir el diálogo y qué técnicas existen para llegar a soluciones eficaces para los actores sociales. En esta ocasión queremos presentarles un marco conceptual que permita entender el conflicto, identificarlo y analizarlo; así como los métodos de resolución de conflictos que pueden ser de utilidad para abordarlos.

Este documento está dividido en tres partes. Una primera introductoria que contiene una aproximación general a la Gestión Integrada de Recursos Hídricos y sus principios, orientada al manejo de los conflictos. Igualmente incluimos algunos principios legales que pueden ser de utilidad en situaciones de conflicto. En la segunda parte, enfocamos el conflicto desde una perspectiva antropológica y pro-activa y mencionamos ciertas pautas generales que se debe tener en cuenta en una situación de conflicto. En la tercera parte, mencionamos algunos elementos para crear un marco de resolución de conflictos. También incluimos los mecanismos de resolución de conflictos que existen en la actualidad, haciendo hincapié en la negociación social.

Primera Parte: La Gestión Integrada de Recursos Hídricos y Principios Legales para la resolución de conflictos.

¿QUÉ ES LA GESTIÓN INTEGRADA DE RECURSOS HÍDRICOS?

Según el Global Water Partnership, la Gestión Integrada de Recursos Hídricos es el "proceso que promueve el manejo coordinado y el desarrollo del agua, la tierra y los recursos relacionados para maximizar los beneficios económicos que resultarán en una manera equitativa sin comprometer la sostenibilidad de los ecosistemas vitales."

La definición de Gestión Integrada presupone que este proceso puede producirse entre individuos y grupos diversos como una comunidad, una institución privada, una empresa, y/o instituciones del Estado, estados, etc.

Para lograr este objetivo; es decir, para

1) lograr un manejo coordinado y el desarrollo de estos recursos,

2) maximizar beneficios económicos,

3) de manera equitativa entre las partes,

4) garantizando el buen manejo del medio ambiente

se han propuesto algunos principios que deben tenerse en cuenta en el desarrollo de procesos sociales:

1) la equidad social,

2) la eficiencia económica y

3) la sostenibilidad ambiental.

Estos tres principios pueden servir de base para cualquier tipo de resolución de conflictos sociales.

La equidad social.- implica el acceso al agua

a) como Derecho Humano

b) para garantizar la seguridad alimentaria

c) con enfoque multicultural y de género

d) con participación social en el manejo local

La eficiencia económica.- implica

a) otorgarle un valor al agua en relación al interés público

b) el valor, precio y costo de los bienes y servicios que provee el agua

c) las externalidades del uso del agua

d) las ganancias producidas por el agua deben ser reinvertidas en la misma unidad hidrográfica

La sostenibilidad ambiental.- implica

a) el uso sostenible del agua

b) reconocer el agua como un derecho de tercera generación

c) entender que el agua es el elemento constituyente del ciclo hidrológico

d) comprender que el agua es el elemento de ecosistemas vitales

e) reconocer que la cuenca es una unidad de gestión y un espacio para la planificación del agua.

PRINCIPIOS LEGALES PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOBRE EL AGUA.

Además de estos principios, existen varios principios legales en relación al agua que han sido incorporados en Declaraciones y Convenios Internacionales y que pueden ser de utilidad al enfrentarnos a una negociación. Por ejemplo, la Declaración de Dublín de 1992, reconoce que:

1) el agua potable es un recurso finito y vulnerable, esencial para la vida, el desarrollo y el ambiente.

2) el desarrollo y la gestión del agua debería basarse en una aproximación participativa, involucrando usuarios, planificadores y los que formulan políticas en todos los niveles

3) la mujer juega un rol central en provisión, gestión y cuidado del agua

4) el agua tiene un valor económico en todos sus usos y debería ser reconocida como un bien económico.

El hecho de resolver un conflicto mediante medios alternativos de resolución de conflictos no debe llevarnos a cometer el error de soslayar estos principios legales o dejarlos de lado. Los medios alternativos de resolución de conflictos no deben ser hojas en blanco ni deben llevarnos a desconocer derechos adquiridos. Por el contrario, estos derechos y principios legales deben ser incorporados en los procesos de resolución de conflictos.

Segunda parte:

Teorías sobre el conflicto y pautas a tener en cuenta en situaciones de conflicto social

Teorías antropológicas sobre el conflicto

La antropología del derecho ha estudiado el conflicto principalmente de dos maneras: como un hecho social y, más específicamente, como una construcción social. En el primer caso, los estudiosos observaron ciertos indicadores[1]del comportamiento social que configuraban un conflicto. Desde esta perspectiva positivista el conflicto era un hecho objetivo. En el segundo caso ya no se trata de observar el comportamiento social sino más bien de desentrañar la forma de pensar de los sujetos, sus procesos ideológicos relacionados al conflicto. Esta perspectiva culturalista se centra en las formas que la gente tiene de entender el conflicto, en las ideas que dan contenido a sus acciones. Se trata de descubrir cuáles son las concepciones sobre el conflicto, cómo se formaron, en qué contextos, mediante qué procesos y a qué fines responde.

La aproximación positivista al conflicto ha ido evolucionando. Los primeros enfoques se centraban en la función social que cumplía el conflicto y en el efecto que tenía en la estructura social. Posteriormente se desarrolla un enfoque mucho más dinámico denominado procesual, según el cual ya no es la estructura ni la función el objeto de atención sino que es el sujeto el protagonista y las formas que éste despliega para crear, reconstruir y usar el conflicto con fines particulares. El conflicto pasa a ser un indicador de estrategias subjetivas que tienen como fin la maximización de intereses específicos.

El análisis cultural del conflicto contribuye a entenderlo no como un fenómeno estático sino como producto de la historia de determinado grupo social y, esencialmente, como una construcción social (Greenhouse 1986, Merry 1990, Nader 1990). Estas construcciones generadas no solamente por los grupos estudiados sino también por los científicos sociales, antropólogos, sociólogos y abogados que estudiaban a dichos grupos, asignaban valoraciones positivas o negativas al conflicto formando parte de complejos juegos políticos.

Existen casos en los que las concepciones que las partes del conflicto tienen sobre los recursos naturales que están en pugna van a ir configurando paulatinamente un conflicto con características aparentes como la afectación de las relaciones sociales entre las partes.

Durkheim y Gluckman pensaban que el conflicto era una especie de patología social que debía resolverse para restaurar el equilibrio social, mientras Radcliffe Brown puso en duda esta aseveración sosteniendo que debía ser comprobada (Harris 1968). Por su lado, Bohannan indica que el conflicto es un elemento inherente a la vida social, que las sociedades han encontrado formas de negar, evitar, convivir o manejar los conflictos, que los conflictos no pueden eliminarse, que la negación del conflicto sí es una patología y que el conflicto puede evitarse, soportarse o manejarse de diversas formas, incluyendo el derecho ([1957] 1989). Cabe mencionar que los conflictos pueden ser latentes o manifiestos. La Antropología del Derecho se ha referido a estos últimos como disputas o confrontaciones. Uno de los antropólogos que ha estudiado exhaustivamente el conflicto es Gulliver (1979), quien desarrolló un concepto universal de disputa con fines de análisis comparativo[2]Para ello, el autor presenta un esquema evolutivo que clasifica los conflictos en función a sus causas y a las formas de resolverlos. Según este esquema existen problemas, desacuerdos y disputas. Los problemas surgen ya sea por la naturaleza de la relación o alguna característica de la misma y por algún comportamiento en asuntos de interés para las partes. Los desacuerdos se caracterizan por ser resueltos en la misma relación de manera privada entre las partes (Gulliver 1979: 75). De mayor gravedad, las disputas surgen cuando las partes no pueden resolver su desacuerdo y se presenta una crisis en la relación al reconocer que no pueden resolver el conflicto entre ellos (Ibid.). Una vez que se ha llegado a tal conclusión, una de las partes decide llevar el desacuerdo a la arena pública para que otras personas intervengan, se apliquen las normas de dicha sociedad o grupo y finalmente se resuelva el conflicto. Para ello es necesario que la otra parte acepte participar en el proceso de resolución del conflicto. En términos objetivos se produce un conflicto cuando una relación existente entre dos o más partes es afectada o nace afectada y se pone en cuestionamiento el statu quo. el conflicto también expresa una lucha descarnada de poder por aspectos materiales y/o legales que afectan el statu quo de las partes, sus grupos y la propia sociedad, y que influye en las representaciones culturales que las partes tienen sobre estos aspectos, el conflicto y sobre sí mismas.

El conflicto: es la interacción productiva de intereses y valores que compiten entre sí. Es una función de cualquier sociedad y representa una oportunidad para identificar problemas, resolverlos y lograr el cambio social.

Pautas a tener en cuenta en situaciones de conflicto social

Un buen proceso de resolución de conflictos es aquel en el que los interesados tienen la oportunidad para entender realmente las necesidades del otro, desarrollar un rango de alternativas para responder a esas necesidades y alcanzar una solución mutuamente acordada. La importancia del contexto.- no debemos olvidar que los conflictos y su resolución ocurren en un contexto cultural, político y social particular.

Cuando se trata de resolver un conflicto debemos tener en cuenta ciertos principios:

1) el enfoque debe ser en los intereses reales de las partes que generalmente están subyacentes.- el debate debe centrarse en intereses no en posiciones.

Los intereses son las necesidades y preocupaciones reales de las partes, mientras que las posiciones son propuestas que la gente hace para satisfacer sus intereses.

Generalmente, los actores expresan sus posiciones no sus intereses. Se trata entonces de descubrir cuáles son sus verdaderas necesidades y preocupaciones. Suele ocurrir que los participantes expresan sus posiciones, es decir, expresan la forma como pretenden solucionar el problema sin mencionar sus verdaderos intereses. Ello dificulta el diálogo.

Ejercicio 1[3]A partir del siguiente diálogo se deben descubrir los intereses de las partes que negocian.

Negociador 1: "Hay que restringir la caza de ciervos por parte de los habitantes locales."

Negociador 2: "¿Los habitantes locales están cazando demasiado?"

Negociador 1: "Están cazando sin restricciones y el número de ciervos que vive en el bosque está disminuyendo."

Negociador 2: "A ver si le entiendo bien. ¿Piensa usted que los habitantes de la localidad están haciendo que se extingan los ciervos?"

Negociador 1: "Bueno, el caso es que el número de ciervos del bosque está disminuyendo desde hace varios años."

Negociador 2: "Compartimos su preocupación. Vamos a tratar de alcanzar algún tipo de acuerdo sobre la proporción en que los ciervos han disminuido en los últimos años. Luego, tal vez podríamos discutir algunas posibles causas del problema."

2) Incluir a todos los afectados significativamente en un proceso justo y respetable.

Los interesados son los individuos o grupos que están directamente involucrados en el conflicto o quienes pueden ser afectados por la forma en que se resuelve el conflicto.

Un esquema lógico podría ser el siguiente:

Inclusión

Participación

Compromiso

Responsabilidad

Propiedad

3) Comprender el poder que los interesados/afectados tienen y tomarlo en cuenta al tratar de solucionar el conflicto. El poder puede ser un poder real o irreal.

Para identificar el poder de cada participante, podemos clasificarlo en:

Poder de posición: influencia y autoridad

Poder de conocimiento

Poder personal

Poder económico

Poder político

Poder legal

Poder físico-coercitivo: militar o policial, poder de las armas

Poder grupal. Si su grupo tiene poder.

Tercera parte:

Marcos para la resolución de conflictos, mecanismos de resolución de conflictos y la negociación

Existen algunos elementos para crear un marco de resolución de conflictos.

1) Determinar los roles al empezar el proceso de resolución de conflictos.

Abogado: representa y aboga por un interés particular

Árbitro: toma una decisión a pedido de los interesados

Componedor: el que convoca, inicia y diseña el proceso de resolución de conflictos junto a los interesados

Experto: provee información que puede ser útil para resolver el conflicto

El que toma las decisiones: tiene autoridad para decidir, puede o no ser una autoridad

Mediador: Sirve como parte neutral para asistir a los interesados a resolver el caso.

Negociador: participa como un representante de un interés particular en discusiones con otros interesados para resolver el conflicto.

Interesados: los individuos o grupos que están directamente involucrados en el conflicto o quienes están afectados por la forma en la que el conflicto será resuelto.

2) Apreciación general: es un intento estructurado de evaluar la naturaleza del conflicto. Se debe determinar quiénes están involucrados y obtener otra información que podría ser útil en diseñar un proceso de resolución de conflicto efectivo.

Algunas preguntas que pueden guiar esta fase son:

Cuáles son los temas del conflicto?

Quiénes son los interesados afectados significativamente?

Quiénes son sus líderes, los que hablan por ellos?

Cuáles son sus verdaderos intereses? Qué quieren y necesitan?

Qué posiciones (medios/soluciones) han adoptado? Qué están pidiendo para tratar de cubrir sus necesidades?

Qué otras posiciones podrían servir a sus intereses?

Cuánto y qué tipo de poder tienen? Cómo podría su poder afectar la estrategia de la resolución del conflicto?

Cuáles son sus incentivos y cuáles no para resolver el conflicto?

Cuáles son las relaciones entre los interesados? Qué tanto se comunican entre ellos? Cuánta confianza hay entre los grupos interesados? Hay necesidad de alguna suerte de mediador para ayudar a resolver el conflicto?

Qué es conocido o desconocido sobre los aspectos científicos o técnicos del conflicto? Cuánta información tienen los interesados? Qué información adicional debe ser recolectada para ayudar a los interesados a participar eficientemente y llegar a una buena solución?

Cuál es el contexto institucional/legal para el conflicto y qué avenidas institucionales/legales hay para resolverlo? Existe algún foro/instancia para resolver el conflicto? Si no, qué tipo de instancias serían más útiles?

Qué recursos están disponibles para afrontar el conflicto? (financieros/humanos/institucionales)?

3) Involucrar a las partes interesadas afectadas. Esta es la fase de comunicación y negociación en la que se hace el intento de encontrar una solución que responda a los intereses reales de los interesados.

4) Implementación y evaluación. En esta etapa las soluciones son implementadas y evaluadas. Luego, suele ocurrir que el proceso se repite a medida que se identifican más temas y ocurren más conflictos.

Mencionaremos algunos elementos que debemos toma en cuenta en esta etapa:

Prepare un documento explicando o formalizando el acuerdo

Puede ser formal o informal

Deje que los interesados se familiaricen con los documentos acordados y trabaje los problemas que se presentan antes de firmar los acuerdos

Mantenga informados a todos los que participaron y sus representados sobre la negociación

Desarrolle un entendimiento del contexto institucional para el conflicto y las posibles avenidas para formalizarlo

Incluya a aquellos con autoridad o poder para institucionalizar el acuerdo

Puede establecer un comité de gestión u otra instancia para monitorear el cumplimiento del acuerdo y mantener a todos informados

Si el conflicto vuelve a surgir, debe repetirse el proceso de resolución de conflictos de una manera abreviada.

MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Existen varios estilos para resolver conflictos. Algunos de los más comunes son la negociación, la mediación, el arbitraje, la conciliación y la adjudicación. La adjudicación es usada en los tribunales estatales de justicia. A los otros estilos de resolución de conflictos se les ha denominado medios alternativos de resolución de conflictos, connotando con este adjetivo que son maneras de resolver conflictos alternativas a la administración pública de justicia. Esta característica, sin embargo, se está desvaneciendo en la medida que estos métodos están siendo incorporados en la estructura jurídica y de justicia del estado.

Presentamos brevemente las características de cada uno de estos métodos. Empezaremos por aquellos que no son coercitivos y que dejan más espacio para la decisión de las partes.

• 1. La negociación.- Es una forma de resolver un conflicto mediante la que las partes intentan llegar a una decisión conjunta en asuntos de interés mutuo y en situaciones conflictivas donde tienen desacuerdos.

• No implica la participación de un tercero

• Sólo participan las partes y sus representantes

• Éstas tratarán de buscar un acuerdo y presentarán propuestas para ello

• Es un proceso privado

• No tiene carácter de cosa juzgada

• Las decisiones son tomadas por las partes

• No es de obligatorio cumplimiento

• 2. La mediación.- Es un proceso de negociación más complejo que implica la participación de un tercero que no es una de las partes.

• El mediador puede ser un individuo, un grupo de individuos, o una institución

• Las partes escogen al mediador

• Debe ser neutral

• No debe hacer juicios, ni tomar decisiones vinculantes para las partes

• Es únicamente un 'facilitador'

• Actúa para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo consensual; puede usar la persuasión y mejorar la comunicación

• Las partes deciden si aceptan sus sugerencias

• 3. El arbitraje.- Es un proceso cuasi-judicial que vincula a las partes con un árbitro.[4]

• Es la labor de un tercero (os) a cuya decisión otros se someten

• El árbitro es escogido por las partes, salvo excepciones

• Sus decisiones son imperativas

• El resultado es un laudo arbitral con efectos jurisdiccionales y de obligatorio cumplimiento

• El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales pre-establecidas

• El árbitro recurrirá a su criterio de conciencia y en base a éste evaluará las posiciones de las partes

• Propondrá una solución que deberá ser aceptada por las partes

• Las partes se obligan a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral

• Tiene efectos erga omnes

• 4. La conciliación intra-proceso.- es la facultad que tienen el juez y las partes de resolver el conflicto aviniendo los intereses contrapuestos de las partes en cualquier etapa del proceso judicial de primera instancia.

• Es un acto trilateral (las partes, sus representantes y el juez)

• Se lleva a cabo dentro de un proceso judicial, antes de la segunda instancia

• En el Perú es obligatoria[5]

• Las partes pueden rechazar la decisión o fórmula conciliatoria (pero si la fórmula establece derechos iguales o mayores a los de una sentencia previa, se impone una multa pecuniaria por rechazarla)

• Tiene efectos de cosa juzgada

• 5. La conciliación extra-proceso.- Es un camino previo al proceso judicial y también implica la participación de un conciliador, las partes y sus representantes.

• Los conciliadores pueden ser funcionarios de la administración pública, abogados, otros profesionales o cualquier persona con ciertas habilidades

• El conciliador es escogido por las partes

• El objetivo es evitar un proceso judicial

• Materias: Derechos disponibles de las partes; alimentos, régimen de visitas y violencia familiar; y cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos.

• Implica una intensa persuasión

• El resultado es meramente privado (inter pares, confidencial)

• Las partes pueden rechazar la decisión o fórmula conciliatoria

• En el Perú, a partir del año 2000 la conciliación extra-proceso es un requisito previo a ciertos procesos judiciales.

En ninguno de estos casos, las partes deben renunciar a los derechos o garantías de justicia establecidos en la Constitución. Además, en todos los procesos de resolución de conflictos puede incorporarse principios legales para un manejo equitativo, eficiente y sostenible del agua.

LA NEGOCIACIÓN.

Junto con la adjudicación, el arbitraje, la mediación y la salida unilateral, la negociación es un método de resolver conflictos. La negociación no está necesariamente en la escala más baja de la jerarquía de los modos de resolver conflictos (Gulliver 1979, Comaroff y Roberts 1981). La evidencia empírica señala que los usuarios de estos métodos recurren a varios simultáneamente o indistintamente, sin considerar que exista alguna jerarquía específica.

El proceso de la negociación supone un acuerdo preliminar de las partes para someterse a este tipo de mecanismos de solución del conflicto. Una vez que se ha llegado a este acuerdo inicial las partes buscan una arena de confrontación, definen una agenda y los temas de la disputa, exploran las diferencias que los llevaron al conflicto y los límites de la disputa, van reduciendo las diferencias y los temas que realmente les interesan, empiezan a debatir, pueden llegar a un resultado y hasta pueden afirmar simbólicamente el resultado sobre los temas discutidos. Como resultado de este proceso, las posiciones iniciales de las partes se modifican, así como también las características de su relación. Ello no significa, sin embargo, que el conflicto culmine pues éste puede durar más allá del campo específico de la negociación.

Bibliografía básica

Barsh, Russel Lawrence & Krisma Bastien.

1998 Negociaciones eficaces por parte de los pueblos indígenas. Guía de acción, con especial referencia a América del Norte. Ginebra: Organización Internacional del Trabajo

Lewis, Connie (Ed.)

1996 Managing conflicts in protected areas. United Kingdom: IUCN – The World Conservation Union.

Urteaga, Patricia

2005 Negotiating Identities and Hydrocarbons. Territorial claims in the Southeastern Peruvian Amazonia. Tesis Ph. D. University of California, Berkeley, USA.

Notas:
[1] Como la ruptura de las relaciones sociales.

[2] Véase Merry 1990.

[3] Tomado de: Barsh & Bastien 1998: 43.

[4] Véase Ley 25935, Ley General de Arbitraje (Perú).

[5] La ley 26872 del 12/11/97 y el D.S. 001-98-JUS del 13/01/98 así lo establecen (Perú).

Enviado por: Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"®

Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2016.

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Autor:

Patricia Urteaga Crovetto.