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La administración publica



Marco conceptual

Guillermo Cabanellas define a la Administración Pública como "La actividad administrativa de los órganos del Estado en todas sus escalas o jerarquías. La entidad que administra. Constituye función típica del Poder Ejecutivo, nacional o provincial, y de los municipios. Sus actividades son las que regula el Derecho Administrativo." (CABANELLAS 544). Sin embargo, el autor hace sólo referencia al "Poder Ejecutivo" como sujeto de la actividad pública sin tomar en cuenta a la Función Legislativa y Judicial que también lo son.

Carlos Creus define a la Función Pública como sinónimos de la Administración Pública en un sentido propio determinando a esta como La que se realiza en virtud de un encargo, de una delegación de Estado en la persona del funcionario y que tiene una repercusión fuera de la administración, ya que expresa la voluntad de los administrados y, sobre ellos, aunque sean a su vez funcionarios o empleados, ora que se configure como función pública asumida libremente por el funcionario, ora como carga pública en quien se vio obligado a asumirla, ya se trate de una función de autoridad- representando e imponiendo la voluntad del Estado en cuanto desarrollo de poder- o de simple gestión (Creus 281).

Sin embargo, cabe recalcar que las "repercusiones" a las que el autor se refiere no solo existirían fuera de la administración sino dentro de esta también, puesto que, con el cometimiento de un ilícito o infracción por parte de un funcionario en ejercicio de su cargo- aparte de ocasionar daños a los administrados- ocasiona perjuicio a la administración per se, por cuanto esta colapsa, se produce un quebrantamiento de aquello que la administración pública, el Estado, debe conservar como objetivo primordial e imperativo: la seguridad jurídica.

El Dr. Aníbal Guzmán Lara de la Universidad del Azuay, sostiene que:

"La Administración Pública es la acción del gobierno encaminada en forma ordenada y técnica al cumplimiento y aplicación de leyes y reglamentos, a promover el bien público en todas sus manifestaciones, económica, de seguridad, de protección, de integridad territorial, educación, vialidad, etc., como a dar resoluciones oportunas a las reclamaciones y peticiones que se susciten o presentaren."

El autor sostiene que la Administración Pública es un proceso técnico y jurídico por cuanto a esta le corresponde la planificación, organización, dirección, coordinación, control y evaluación de los servidores públicos y las funciones que están obligados a desempeñar.

Por otra parte, el autor argentino Edgar Alberto Donna define a la administración pública como:

"El poder público que tiene a su cargo la obligación de velar por los intereses generales, conservar el orden, proteger el Derecho y facilitar el desenvolvimiento de las actividades lícitas" o "el gobierno del Estado totalmente integrado con los poderes que lo componen y con los servicios que son inherentes a la naturaleza de estos poderes o que el Estado atrajo a su esfera por razones prácticas y en orden a finalidades públicas, sea que las realice con organismos específicamente administrativos o por medio de organismos autárquicos, aún cuando estos constituyan entidades jurídicas y en ellos intervengan particulares con sus aportes." (Donna 10)

Donna, define a la administración pública como la gerencia que desempeñan los poderes del Estado a saber que estos (originalmente hablando) son el Legislativo, Judicial y Ejecutivo (división tripartita de poderes según Montesquieu). Dicha gerencia debe estar, sin duda alguna, encaminada en el primer caso (Poder Legislativo) a la promulgación, reforma, derogación e interpretación de leyes, tal y como lo establece la Constitución del Ecuador. En el segundo, esto es refiriéndonos a la Función Ejecutiva, a todo aquello establecido en el art. 171 de la Constitución de la República del Ecuador y, en el tercero, a la correcta administración de justicia.

La gestión de los servicios a los que el autor hace referencia comprende, no solamente aquellos realizados por los funcionarios representantes de cada Poder del Estado sino, también, de todos aquellos organismos dependientes de este, cuya finalidad sea prestar un servicio público. Ahora si bien se habla de una facultad que tienen únicamente quienes ostentan la calidad de servidores públicos, aquellos organismos autónomos conformados por particulares que prestaren un servicio público no estarían sujetos o no pudieran ser sujetos de un delito en contra de la administración pública tal y como lo establece Donna en el concepto transcrito en líneas anteriores.

Revisaremos varios conceptos que han sido elaborados por diferentes tratadistas los mismos que buscan definir lo que es el servicio público.

Así, Sarria Eustorgio dice: "Servicio público es toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según la ordenación del derecho público, bien sea que su prestación está a cargo del Estado directamente o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas".[1]

Cretella Junior: Citado por Emilio Fernández Vásquez manifiesta: "Servicio

Público es toda actividad que la persona jurídica directa e indirectamente ejerce, para satisfacer necesidades colectivas, mediante procedimientos peculiares de derecho público"

Rafael Bielsa establece: "La función pública es lo abstracto y lo general, y el servicio público, lo concreto y lo particular en el sentido de que se actualiza y materializa la función"

La Constitución de la República, en el Art. 228, cuando cita el servicio público, dispone que el ingreso se realizará mediante concursos de méritos y oposición, así como los ascensos, la promoción a la carrera administrativa; agrega que se exceptúan los servidores públicos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción.

De los conceptos propuestos tenemos como generalidad que coinciden en la relación del Estado con los particulares como con las personas jurídicas en función de una prestación de servicios que va en beneficio de la sociedad.

El tratadista Italiano Orlando citado por el profesor Aurelio García, define al servidor empleado público como: "El que tiene la obligación de prestar su mano de obra al Estado, mediante una retribución con cargo al presupuesto, haciendo del servicio su profesión, dedicando a ella permanentemente su actividad física e intelectual para obtener los medios de subsistencia económica"[2].

Ciertamente, el empleado hoy servidor público, es el ciudadano que se encuentra vinculado a la Administración Pública de manera permanente, percibiendo una remuneración fija, al amparo de las leyes y reglamentos que rigen su vida jurídica administrativa, con los derechos, las obligaciones a que se encuentran sujetos, tales como la carrera administrativa, las indemnizaciones por supresión de puestos, separación voluntaria, por jubilación, etc.

Dentro de las obligaciones de los servidores públicos, se encuentran aquellas que cita la Ley Orgánica del Servicio Público con su reglamento. El servidor público tiene en su puesto de trabajo un medio permanente de vida, que le permite atender la subsistencia y necesidades tanto personales como las de su familia, convirtiendo a su empleo en su profesión u oficio.

Rafael Bielsa cuando se refiere al funcionario público nos indica que: "Es el que, en virtud de designación especial y legal (sea por Decreto Ejecutivo, sea por elección) y de manera continua bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a "constituir" y a "expresar o ejecutar" la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social."[3]

En este concepto encontramos un conjunto de características de diferente índole, así tenemos: los funcionarios que son nombrados mediante Decreto Ejecutivo, que son aquellos considerados de mayor jerarquía, de libre nombramiento y remoción por parte del Gobierno Central, como son los Ministros de Estado, los Cancilleres o Embajadores o los representantes del Ejecutivo ante los diferentes organismos del sector público; así como los de elección que sin ser nombrados directamente por el Presidente de la República, éste envía una terna al denominado Quinto Poder (Régimen de Transición y Control Social), a fin de que procedan a la designación de las primeras Autoridades de los Organismos de Control, como son los de la Contraloría General del Estado, Los Superintendentes de Bancos y de Compañías, los Gerentes de las Entidades Bancarias, etc.

Cabe destacar que, tanto la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, diferencian al funcionario del empleado público; así al primero, en base a su título o su especialidad, realiza trabajos de índole intelectual o profesional, tenemos en este grupo a las autoridades y los funcionarios que se encuentran tras de un escritorio; en tanto a

los segundos, se los considera aquellos que realizan trabajos de tipo manual o material, en este grupo se encuentran los conserjes, los chóferes, todos aquellos que realizan actividades que no requieran título profesional.

(Los chóferes con la expedición de LOSEP, se encuentran dentro del nuevo régimen administrativo); finalmente, hay que diferenciar que los primeros se rigen por las leyes administrativas, los segundos se encuentran bajo el régimen de las leyes laborales, es decir del Código del Trabajo.

En referencia al tema propuesto: "En art. 4 de la Ley Orgánica del Servicio Público definía así: "Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.

Las trabajadoras y trabajadores del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo.[4]

En cuanto al servidor público, la ley destaca que son: a) todas la personas; b) Que ha sido nombrado legalmente; c) Que presta sus servicios bajo una remuneración; y, d) Que tales servicios los desempeña en las dependencias Estatales, las instituciones de Derecho Público y las de Derecho Privado con finalidad social o pública, puesto que a éstas se refiere el inciso primero del artículo citado"[5]

Así mismo este autor indica que para nuestro Código Orgánico Integral Penal, el servidor público es un sujeto incorporado a la actividad pública.

La incorporación no es arbitraria sino jurídica: puede ser por disposición de la ley, por elección popular, por nombramiento de autoridad competente o por contrato.

Comprendemos a través de estas definiciones que el servidor público es aquel que tiene una relación laboral con el Estado, al cual presta sus servicios lícitos, adquiriendo derechos y obligaciones con el único objetivo de coadyuvar a su desarrollo.

1.4.1. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

El Dr. Hernán Jaramillo Ordóñez, en su obra La Actividad Jurídica de la Administración, analiza a la responsabilidad administrativa indicando que: "se le impondrá una sanción al servidor, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda originar de su actuación".[6]

La responsabilidad administrativa, es sancionada por la inobservancia que comenten los servidores públicos de las leyes, reglamentos; estatutos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones, etc., que rigen la vida jurídica de la Institución donde se encuentran prestando sus servicios, básicamente por el incumplimiento de los deberes y atribuciones que comete el servidor público en razón de sus funciones, previstas en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, de Unificación, de Homologación de Remuneraciones de los Servidores Públicos y de su Reglamento.

Las normas legales para sancionar este tipo de responsabilidades, se encuentran tipificadas en los artículos 24 y 26 de la ley antes mencionada.

En lo referente a la Responsabilidad Administrativa Culposa, la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado en su artículo 45, contempla que la responsabilidad de las autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores de las instituciones del Estado, se establecerá en base del análisis documentado que se presente por el incumplimiento de sus deberes y obligaciones, en razón de su cargo, así como de las estipulaciones contractuales que por acción u omisión incurran al margen de la Ley.

1.4.2. RESPONSABILIDAD CIVIL

Proviene de una mala conducta por parte del servidor público que obtiene un lucro indebido en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, un daño o perjuicio a los intereses económicos del Estado o de cualquier otra institución pública o privada que tenga un paquete accionario de más de un 50% de las acciones estatales, en este caso, está obligado a responder por el acto u omisión que cometió con los bienes de su propiedad, o de terceros, suficientes para cubrir los beneficios adquiridos por estos conceptos.

El origen de la responsabilidad civil del servidor público, está en el enriquecimiento ilícito (lucro indebido), los daños y perjuicios ocasionados al Estado; daños y perjuicios a terceros, esta última modalidad da lugar, a su vez, a la responsabilidad civil solidaria o subsidiaria del Estado.

Son sujetos de responsabilidad civil, todos aquellos servidores públicos, particularmente quienes manejan recursos o fondos públicos, ya sea que desempeñen un cargo con nombramiento, a contrato o en comisión de servicios en la administración pública.

La responsabilidad civil del servidor público no se constriñe con sus actos como particular, sino a aquellos actos que realizan en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, o con motivo de ellos, lo realiza dolosa o culposamente causando algún daño a los bienes del Estado o a los particulares, con la obligación que éste tiene de repararlos o indemnizarlos ya sea mediante una sanción económica o pecuniaria de conformidad con las leyes aplicables para cada caso.

La extinción de las Responsabilidades Civiles se extinguen: por el pago, por el reintegro del bien motivo de la responsabilidad, previa la aceptación de autoridad competente, que en este caso, serán las Autoridades de la Contraloría General del Estado, por sentencia de Autoridad competente que deja sin efecto la responsabilidad constituida, por pago supletorio del Fondo para indemnizaciones del Erario Nacional, por prescripción delirada por autoridad competente; y por resolución favorable de la Contraloría General del Estado.

La Responsabilidad Civil Culposa.- El articulo 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, determina que la responsabilidad civil culposa, nace de una acción u omisión culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero, autor o beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos.

La responsabilidad civil culposa genera una obligación jurídica indemnizatoria del perjuicio económico ocasionado a las instituciones del Estado, calculado a la fecha en que éste se produjo, que nace sin convención, proveniente de un acto o hecho culpable del servidor público, o de un tercero, cometido sin intención de dañar, que se regula por las normas del cuasidelito del Código Civil.

Cabe señalar que en la instancia administrativa o judicial, debe probarse por quien afirma la culpa en la emisión o perfeccionamiento del acto o hecho administrativo, que los mismos fueron producto de acciones que denoten impericia, imprudencia, imprevisión, improvisación, in preparación o negligencia.

La responsabilidad civil culposa y ordenes de reintegro se determinará en forma privativa por la Contraloría General del Estado, cuando por los resultados de la auditoria gubernamental, se hubiere determinado que se ha causado el perjuicio económico al Estado o a sus instituciones, como consecuencia de la acción u omisión culposa de los servidores públicos, o de las personas naturales o jurídicas de derecho privado que tengan recursos públicos en más del cincuenta por ciento. (Art. 53 Ley Orgánica de la de la Contraloría).

Finalmente, cuando del examen especial que se realice, aparezca la responsabilidad civil culposa de un tercero, esto es de una persona natural o jurídica privada, que, por su acción u omisión ocasionare perjuicio económico al Estado o a sus instituciones, como consecuencia de su vinculación con los actos administrativos de los servidores públicos, en estos casos también se establecerán las respetivas sanciones para aquellos implicados en estas irregularidades.

1.4.3. RESPONSABILIDAD PENAL

Están consideradas como las transgresiones de la ley por parte de los dignatarios, funcionarios, autoridades y empleados que dan origen a las responsabilidades penal, esta afectará la disciplina del servicio público, el orden público y el ambiente social.

Incurren en responsabilidad penal los funcionarios que en ejercicio de su cargo realizan actos u omisiones que constituyen delito previsto y penado por las leyes penales. Se presenta una infracción penal en el ejercicio de su cargo, ya sea por acción o por omisión; la intervención del dolo o culpa; y, la previsión del delito, de la pena por de las leyes correspondientes.

El Derecho Penal se encarga de la potestad pública de sancionar y aplicar medidas de seguridad a los autores de las infracciones punibles. Esa potestad supone, la de regular las condiciones de la sanción o de la aplicación de las medidas aseguradoras como complemento o en sustitución de la pena, esta regulación corresponde al derecho penal sustantivo o derecho penal propiamente dicho. La responsabilidad penal es la que se imputa al culpable de un acto contrario a la ley, realizado con culpa o dolo, entraña la aplicación de sanciones públicas, penas o medidas de seguridad.

El Código Penal prevé, califica y castiga los hechos delictuosos imputables a los servidores públicos, sea por su participación activa en los mismos o por la mera pasividad ante el deber de intervenir, cuyas sanciones afectan a los derechos personales, en primer término el de la libertad. Con las consideraciones expuestas, podemos compenetrar en el análisis de la responsabilidad penal de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, conforme lo explica el Dr. Nelson López Jácome, citado por el Dr. Jaramillo en su libro, La Responsabilidad Administrativa y Penal, quien manifiesta: "cuando la acción u omisión del servidor público configura la tipificación de un delito, son, sin duda, las más graves, por cuanto lesionan el bien social, tipifican una conducta antisocial y repercuten en el orden público, solo los jueces están en la capacidad constitucional y legal de establecer definitivamente la responsabilidad penal en contra de éstos ciudadanos que han cometido esta clase de ilícitos. Los siguientes delitos se encuentran tipificados en la administración pública: El peculado, la malversación de fondos públicos, el cohecho, la concusión, el enriquecimiento ilícito y la Adjudicación Ilícita.[7]

Corresponde a la Contraloría General del Estado, de conformidad con lo que establece el artículo 212 de la Constitución de la Republica, la potestad exclusiva de determinar responsabilidades administrativas, civiles y culposas, Pero en cuanto a las responsabilidades penales solo está facultada para determinar indicios de las mismas. La Contraloría, es la Institución encargada del seguimiento permanente y oportuno del control de los bienes públicos, cuando por sus actas con los resultados de las auditorias o exámenes especiales practicados se han establecido los indicios de responsabilidad penal, de ser el caso al amparo de lo que dispone el artículo 278 del COIP los agregados a continuación relacionados con el enriquecimiento ilícito, los citados delitos. Los indicios de responsabilidad penal evidenciados por la auditoría interna, corresponderá al jefe auditor, comunicar inmediatamente del particular a la Contraloría General del Estado para que inicie las acciones legales que sean del caso.[8]

Los resultados de la auditoria gubernamental, los auditores evidenciaren indicios de responsabilidad penal respecto de los delitos contra la administración pública y otros que afecten a los intereses del Estado, de sus instituciones, tales resultados se presentarán a la Fiscalía para que inicie la acción penal correspondiente, de conformidad con lo que dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.

Por último, el Art. 233 inciso primero de la Constitución de la República del Ecuador, manifiesta que ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo, administración de fondos, bienes y recursos públicos.

Para comprender lo que son las medidas coercitivas, es importante iniciar definiendo dos términos: normas y coerción. Por tanto, al referirme a normas, hablando estrictamente en el campo del Derecho, estamos refiriéndonos a reglas de conductas y norma jurídica, como Guillermo Cabanellas la ha definido es una "Regla de conducta cuyo fin es el cumplimiento de un principio legal".[9] El autor antes citado menciona a Gierke, quién sostiene que una norma jurídica constituye una regla que debe determinar exteriormente, y de modo condicionado, la libre voluntad humana, de acuerdo a la convicción declarada de una comunidad.

En tanto que, el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas indica que coerción que proviene del latín coercio, de coercere, contener; y, define a coerción como "la acción de contener o refrenar algún desorden; o el derecho de impedir que vayan contra sus deberes las personas sometidas a nuestra dependencia".[10]

La Enciclopedia virtual Wikipedia plantea asimismo que la coerción constituye "la amenaza de utilizar la violencia (no solo física sino de cualquier otro tipo) con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos"[11]

Partiendo entonces de las definiciones antes planteadas puedo entender que al hablar de normas coercitivas, nos referimos a aquellas reglas de conducta dictadas con el fin de dar cumplimiento un principio legal, a través del condicionamiento del comportamiento de los individuos, de tal manera que se pueda detener algún tipo de desorden e impedir que las personas incumplan sus deberes y obligaciones.

Ahora bien, en el campo administrativo, la coerción no se sustenta en la violencia sino de cierta forma en la amenaza de una sanción para hacer cumplir una norma determinada; así, entendemos que estas normas coercitivas son reglas de conducta que se aplicarían a los funcionarios o servidores públicos, que no cumplan sus funciones y deberes de la forma establecida en la Ley y en la Constitución; y, cuya aplicación conlleva la imposición de sanciones de acuerdo a la gravedad del acto cometido en el ejercicio de sus funciones o en la omisión en la que se haya incurrido. Esto se sustenta en el hecho de que, una norma, para que se garantice su cumplimiento cabal, deberá ir acompañada de un poder coercitivo; por lo que, el servidor tratará de no actuar de la manera prohibida pues conoce las consecuencias negativas que se le impondría por el ordenamiento jurídico vigente.

Enmarcándonos en lo que se refiere a nuestro tema de investigación, resulta necesario explicar las razones por las que considero conveniente la aplicación de normas coercitivas en la administración pública, ello con el fin de obtener servicios de calidad, eficaces y eficientes.

La función pública indiscutiblemente funciona gracias al sacrificio del pueblo que entrega sus prestaciones a fin de que sean bienes administrados evitando el derroche y dispendio de los recursos públicos. Sin embargo, en la realidad la función pública de cualquier entidad del sector público no comprende que el dinero que lo administran y el que lo perciben por sus remuneraciones es fruto de las obligaciones de dar que generalmente se imponen a los ciudadanos.

En toda la administración pública del país a pesar de los controles que tienen los sistemas de auditoría interna y externa, la acción de los técnicos de recursos humanos y el poder las autoridades nominadoras, seguimos manteniendo servicios ineficaces, conductas arrogantes de los empleados, irresponsabilidad en el cumplimiento de jornadas, falta de dedicación y preparación para resolver los asuntos que se presentan a diario en el sector público. Como ciudadanos nos preguntamos a qué se debe esa actitud y la respuesta es a la manera de ser y cree que la cosa pública no tiene importancia ni necesidad de cuidarse y concretamente a la formación e idiosincrasia.

Esta realidad tiene que tener solución y con esta investigación aspiramos demostrar que podemos solucionar esto problemas con la imposición de normas que impliquen sanciones de carácter administrativo, civil y penal, las que en una palabra pueden ser llamadas normas coercitivas.

Esto permitirá que, luego de las evaluaciones del caso, se establezcan sanciones para el caso de que los resultados de la gestión los servidores sean fallidos, por ir en contra de las normas constitucionales e institucionales y vulnerando los principios de la administración. De esta forma, se puede corregir en algo este mal que afecta a todos los niveles de la función pública, porque mientras el nivel directivo ofrece a los ciudadanos, servicios y obras de óptima calidad, los resultados en realidad constituyen verdaderas fallas administrativas que van en contra de los tan proclamados principios constitucionales de eficiencia y eficacia.

De acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Servicio Público, "Se consideran faltas disciplinarias aquellas acciones u omisiones de las servidoras o servidores públicos que contravengan las disposiciones de esta Ley, reglamentos, así como las leyes y normativa conexa, incurrirán en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la acción civil o penal que pudiere originar el mismo hecho."[12]

Estas faltas disciplinarias pueden ser leves o graves.

De acuerdo a la normativa colombiana, "se entiende como falta que promueva la acción disciplinaria y en consecuencia, la aplicación del procedimiento aquí establecido, toda violación a las prohibiciones y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al correcto ejercicio de la profesión o al cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Código de Ética Profesional adoptado en virtud de la presente ley."[13]

En cuanto a su naturaleza jurídica, "Las faltas disciplinarias o tipos disciplinarios, surgen de la potestad sancionadora del Estado, en la modalidad de disciplinaria. Son objeto de estudio mayoritariamente del derecho administrativo sancionador disciplinario, que a su vez las estructura constitucional y legalmente, a partir de la función administrativa de los servidores públicos o de los particulares con funciones públicas (…)"[14]

En este sentido, las faltas disciplinarias son definidas como comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas.

"La eficacia alude a la producción real o efectiva de un efecto, en tanto que la eficiencia, está dirigida a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin."[15]

"La eficacia y la eficiencia en relación a las administraciones públicas, suponen que deben tener actitud para cumplir con sus fines y objetivos de la mejor forma posible o con producción de resultados efectivos, lo que supone una adecuada disposición de la organización, los medios y sus funciones, es decir los servidores públicos deben atender las necesidades colectivas y solucionar conflictos socioeconómicos o en general realizar el interés general."[16]

Para Cabanellas, la eficacia "Consiste en el logro de la conducta prescrita, en la concordancia entre la conducta querida por el orden y la desarrollada de hecho por los individuos sometidos a ese orden (…)".[17]

Podría decir entonces que tanto la eficiencia como la eficacia, son principios constitucionales y legales establecidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, que comprometen a la servidora o servidor público a trabajar con responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir exige una clara revisión, pues hoy no se pide a la administración que sólo se respete la legalidad o el sometimiento al ordenamiento jurídico. Hoy se le pide eficacia, actuaciones adecuadas, logros en función de objetivos.

Todos recordamos que en la década de los 80 y 90 en nuestro país se desprestigió tanto a la administración pública que llegó a ser declarada ineficiente, por lo que funciones básicas del Estado fueron entregadas a fundaciones, organizaciones de voluntariado, empresarios privados que vieron la oportunidad de asumir funciones sin control alguno aduciendo la inexistencia del derecho administrativo para ellos, en razón de ser entidades privadas.

Considerado aquello como el fenómeno de la huida del derecho administrativo, a la luz del principio de eficacia, lo primero que se pone de manifiesto es la insuficiencia o inadecuación de dicho principio para dar respuesta a alguna de las soluciones que se le demande.

Pueden existir muchas garantías para los ciudadanos, pero existe una que no debe faltar y es precisamente la de eficacia de la función pública de la cual todos nos apoyamos. Este principio conduce a profundizar necesariamente en la sustancia de la administración como organización. Con las características de este gobierno, donde efectivamente se ha buscado la evolución de las administraciones públicas, es fundamental que se incorpore en la Ley Orgánica del Servicio Público, la exigencia de estos principios para los funcionarios y servidores públicos.

La gratuidad o la servicialidad de la administración pública a los ciudadanos, no puede de ninguna manera tolerar dentro de ella a ineficientes o ineficaces servidores que llegan no por méritos sino por compromisos políticos.

La eficacia de las administraciones públicas es una exigencia más del estado social de derecho. Los poderes exorbitantes de la administración, sus prerrogativas, privilegios, etc., no son, sino potestades funcionales perfectamente naturales, que se verán consolidadas con la eficacia de sus funcionarios y sus servidores, ya que se encontrarían justificadas con los objetivos institucionales.

De lo expuesto la eficiencia y la eficacia implican que la administración pública, no solo debe actuar u obrar sino que obtener un resultado o alcanzar un fin u objetivo, de modo que la efectividad o éxito de la administración, es un criterio de legitimidad de esta.

Marco doctrinario

De acuerdo al ensayo "La Administración Pública" de Hugo Tobar, administración, es conducción, es gobierno de los intereses o bienes, en especial de los públicos. La ciencia de administración es el conjunto de reglas para administrar los negocios e instituciones; y más particularmente para emplear los medios y recursos en la obtención de los fines de un estado, empresa, etc.

La palabra administración está compuesta por los prefijos latinos: AD = Más; MINUS = Menos; TRATOS = Tratado, Materia o Ciencia.

Esto quiere decir, la Ciencia, la Materia, la cosa que trata del más y el menos o sea el orden, la disciplina; uno es más y otro es menos; unos disponen, otros obedecen y hacen las cosas. Este es el principio fundamental que estableció a fines del siglo XVIII Adam Smith; quien dividió el trabajo en dos categorías: supervisión o planificación y operativo o ejecución.

Las normas administrativas; consisten de todos aquellos principios, normas, reglamentos y leyes; que proporciona el marco legal adecuado para lo que es la gestión, conducción; o sea la administración de un organismo público o privado.

La Administración Pública; es por lo tanto, el sistema administrativo de un Estado, de una ciudad, de una comuna o centro poblado; y que existe principalmente para dos cosas:

???Prestar servicios públicos a la comunidad a quien se debe; y

???Ejercitar controles públicos a las personas y la propiedad dentro de su dominio.

Con estos objetivos las normas y leyes que regulan la administración pública deben:

????Establecer las agencias administrativas adecuadas; otorgándoles ciertos poderes, describiendo el alcance y límite de los mismos.

????Proveer de los medios para hacer cumplir las decisiones administrativa hechas en el ejercicio de estos poderes; y

????Proporcionarles un sistema que brinde seguridad contra acciones administrativas arbitrarias, discriminatorias o no autorizadas.

Los poderes o autoridades administrativas establecidas por las normas modernas son de cuatro tipos:

??El Normativo: poder que tiene la capacidad de generar las normas generales o regulaciones.

??El de Patente: poder que puede otorgar el uso, renovación y revocar licencias o permisos para ejercer actividades.

??El Investigativo: poder que obtiene la testificación para producir información y datos para producir una regulación efectiva; y

??El Ejecutivo: poder que emite órdenes administrativas para que sean ejecutadas por la comunidad."[18]

Históricamente hablando, la administración pública ha evolucionado de forma considerable hasta nuestros días, así por ejemplo en la época incaica, la génesis de la Administración Pública podría encontrarse en las formas primarias de organización de los asentamientos indígenas que residieron en lo que hoy constituye el territorio nacional, formas que se caracterizaron más bien por su simplicidad y que nacieron de un sistema autóctono de valores.

La formación del incario si bien determinó ciertos cambios organizativos, "no logró subyugar por completo a los pueblos sometidos de este territorio, a pesar de haber impuesto su lengua, costumbres, autoridades y normas reguladoras, simultáneamente con la reubicación geográfica de poblaciones enteras".[19]

Posteriormente en la Época Colonial, para el gobierno de América dos fueron los órganos creados por la Corona a fin de centralizadamente administrar no sólo las riquezas de sus pueblos, sino también sus aspectos políticos, jurídicos y hasta de orden moral. Por una parte el Real y Supremo Consejo de Indias, órgano superior, de última instancia en lo político social y la Casa de Contratación, órgano superior, en materia económico financiera, cuyos excesos fueron de tal naturaleza que llegaron a general rupturas sociales contraproducentes aún para los propios intereses de España.

Luego se establecen los Virreinatos y entre ellos el del Perú, al cual perteneció Quito en calidad de Tenencia de Gobernación. Con la expedición de la Cédula Real de 1563, se establece la organización administrativa de la Real Audiencia de Quito que, aunque regida por las leyes generales de España, adquiere una forma propia al establecer una presidencia bajo la cual se estructuran las gobernaciones de Quito, Esmeraldas, Quijos, Popayán y Yahuarsongo; y varios corregimientos.

Parecería oportuno comentar en este punto, la sensible influencia de la administración española en la formación organizativa de nuestro país. Para entonces su rasgo principal era la centralización, estilo administrativo que virtualmente se trasplanta y se impone en América y que de alguna manera ayuda a explicar tal situación en la realidad presente. Cos-Gayón, en "Historia de la Administración Pública de España puntualiza este sentido altamente centralizado: "La Administración Pública, y las ideas centralizadoras lo han invadido todo y han tenido por lo tanto que aumentar los medios de acción y de consulta del Gobierno Supremo".[20]

Finalmente en la Época Republicana, una objetiva presentación de la Administración Pública ecuatoriana durante la época republicana debería sustentarse al menos en dos variables fundamentales: El Estilo de los Gobiernos y la Evolución del Papel del Estado. En cuanto a los estilo de los gobiernos, el papel y funcionamiento de la Administración Pública en el Ecuador ha estado influenciado directamente por el estilo de los gobiernos que han operado a lo largo de la vida republicana.

Para algunos gobiernos, la Administración Pública, antes que constituir un sistema de gestión gubernamental, ha sido utilizada como un simple medio para consolidar su permanencia en el poder, especialmente a través de la repartición indiscriminada de los puestos públicos, sin considerar que el ejercicio de los mismos exige requisitos de capacidad, experiencia y conocimiento.

Otros gobiernos la usaron para complacer los intereses de variados grupos de presión que con frecuencia han actuado en el país en función de sus propósitos, generalmente contradictorios de los del Estado, buscando por lo general la conservación del status quo. Tanto un estilo como el otro han contribuido a una progresiva desorganización y a un inorgánico crecimiento del sector público nacional.

Sólo en contados y cortos períodos se observa cierta preocupación por analizar y resolver los problemas administrativos y por vincular a la Administración Pública con los objetivos del desarrollo nacional. Lastimosamente, por distintas razones los esfuerzos desplegados no lograron la prosecución necesaria y, dada la oscilación entre los varios estilos, en su dirección ha sufrido dramáticos cambios de rumbo, así, avances logrados en un período se han visto revertidos en otros. Mirando hacia el futuro sería útil lograr un consenso político respecto de la conveniencia de arraigar en la administración una orientación consistente y continua para su desarrollo.

En lo relacionado a la evolución del papel del Estado, podemos decir que no obstante las variaciones en los estilos de gobierno, la evolución de la Administración Pública, al parecer, han atravesado históricamente tres etapas marcadas que corresponden al desarrollo del concepto sociopolítico del papel del Estado en la sociedad. En el esquema liberal del Estado, caracterizado por una actitud pasiva que respeta los patrones clásicos de una economía de libre mercado, la Administración Pública tuvo igualmente un papel limitado a la preservación deja seguridad, mantenimiento del orden interno, manejo de las relaciones externas y de las finanzas públicas. Si bien se crearon, fusionaron o suprimieron organismos oficiales, se procedió a redistribuir funciones y operar cambios en los cuadros burocráticos, estas acciones no correspondieron a objetivos orientados a transformar estructuralmente al sistema administrativo. Se originaron más bien en presiones muchas veces no sustentadas en necesidades colectivas.

Históricamente se puede identificar esta etapa en el período comprendido entre el inicio de la República y el advenimiento de la Revolución Liberal. Este coincide justamente con el establecimiento de los organismos públicos más antiguos: los Ministerios de Defensa, Finanzas, Interior y Relaciones Exteriores.

Otra interpretación del papel del Estado ha conllevado una actitud menos pasiva, involucrando su participación en actividades tradicionalmente asignadas al sector privado pero limitándose a aquellas áreas en las cuales éste no estuvo operando. Así surge la participación más activa del Estado en los campos de la instrucción pública, obras públicas, correos y telégrafos, beneficencia, etc., y en la regulación de la agricultura, comercio, industria y minería.

La tónica de la Administración Pública es prácticamente la misma que en el esquema anterior, pero tiende a ampliar su radio de acción aunque como producto de una simple evolución, sin objetivos claros, principalmente como respuesta al aumento inevitable de responsabilidades. Esta etapa coincide con el período que va desde la Revolución Liberal a fines del siglo XIX hasta el fin de la gran depresión económica mundial de la década de 1930. Es, en el transcurso de esta época que toman cuerpo definitivo los Ministerios de Educación Pública y Obras Públicas y el Estado asume la responsabilidad sobre los programas tradicionales de beneficencia.

Haciendo reminiscencia de sus instituciones públicas, tenemos: