Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los tratados bilaterales de inversión



Introducción

La evolución y dinámica de la inversión extranjera directa han sido consideradas como dos de los fenómenos más relevantes del proceso de globalización mundial, en particular, por su significativo crecimiento en la década de los noventa y su incidencia en el desarrollo de las economías nacionales y regionales. El tratamiento de las inversiones extranjeras viene experimentando, desde hace cincuenta años profundos cambios que se vinculan con factores económicos, jurídicos, sociales y políticos a nivel mundial y nacional, dentro del régimen propio de cada Estado receptor de capital.

Entendemos que los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones otorgan una efectiva protección del inversor extranjero, asegurando al mismo una instancia arbitral internacional para el caso de cualquier diferencia suscitada en la materia que afectara dicha protección.

Las dificultades del Derecho Internacional Público y del Derecho Internacional Privado para otorgar una acabada protección al particular inversor en el actual contexto de globalización internacional y, por otro, en el contenido de los convenios bilaterales de inversión: sus normas de tratamiento y de protección. Su surgimiento y antecedentes y alcance. La cláusula arbitral contenida en estos tratados que posibilitan que el sujeto particular inversor extranjero pueda demandar en sede internacional al Estado receptor de la inversión efectuada por cualquier violación de sus derechos asegurados internacionalmente. Indagamos acerca del arbitraje como método de resolución de controversias en materia de inversiones y de las Doctrinas Drago y Calvo, que constituyeron el régimen adoptado por los países de América Latina respecto al tema. Para finalizar los dos sistemas de arbitraje que comúnmente se encuentran contenidos en los Tratados Bilaterales de Inversión, intentando brevemente describir aquellas cuestiones que resultan relevantes en la protección del inversor.

La protección del inversor extranjero en el marco de los tratados bilaterales de inversión

El proceso de globalización y liberalización económica y de apertura comercial generado no hace más de veinte años, dio lugar en el ámbito de las inversiones, a la suscripción generalizada por parte de los Estados de la comunidad internacional.

Se ha sostenido que los países en desarrollo o mercados emergentes proveen de oportunidades de inversión y atractivas rentabilidades que deben sopesarse frente a ciertas desventajas: un sistema legal no demasiado apto por tener una clara preponderancia del poder administrativo sobre el judicial, sistemas deficientes de protección de derechos, instituciones políticas débiles, entre otras; lo que entendemos ha motivado la popularidad de los tratados de protección de los inversores extranjeros, asegurando así el respeto a ciertos derechos que trataremos más adelante, y en caso de violación, su juzgamiento por tribunales arbitrales internacionales.

El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado.

Las notables diferencias existentes respecto del contenido que debía darse a las normas de protección de los inversores fuera de los límites de los territorios Estados, ha generado tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación política entre países exportadores y receptores de capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la soberanía del Estado. Durante los últimos cincuenta años, el régimen jurídico internacional de la inversión extranjera sufrió cambios fundamentales. Si bien el Estado del cual el inversor era nacional no podía basar su reclamo en el hecho de que éste recibiría un mejor trato en su propio país, sí podía hacerlo en caso de que las leyes o el comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta mínima de tratamiento internacional. En el siglo XIX y en los primeros años del siglo XX, la política abusiva de los países exportadores de capital en América Latina condujo a continuos desacuerdos acerca del contenido del mencionado "estándar mínimo".

Los criterios aplicables a la protección de los inversores (e inversiones en general) fueron objeto de enconados debates en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas durante las décadas de 1960 y 1970, plasmados en la Resolución 3171 del 17 de diciembre de 1973.

Este reconocimiento del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital:

a) el carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales.

Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si está sometido a las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificación de un acto de expropiación por causa de "utilidad pública", sobre una base de no discriminación;

b) si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera;

c) cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados recursos naturales;

d) cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente (si las normas y tribunales del

Estado o el Derecho Internacional y el arbitraje internacional), en caso del surgimiento de una controversia sobre inversión.

Cuando nuestro Derecho Internacional Privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos éste en tanto no atente contra nuestro orden público internacional. Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería aplicable al fondo del asunto según nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden público internacional. En materia de Derecho Internacional Privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro Derecho Internacional Privado; dejarlo de lado es la excepción. La legislación que regula las inversiones extranjeras es normalmente derecho público, por ende de aplicación territorial, dejando de lado derecho extranjero.

El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión

La globalización de la economía mundial se trasunta en la mayor internacionalidad de la producción e intercambio económicos2 y en el aumento de la circulación de los factores productivos. La economía global actual es producto, tanto de los avances tecnológicos cuanto de la liberalización del comercio mundial. Los fundamentos filosóficos de la globalización han sido la libertad de comercio, la libertad de inversión del capital y la libertad de establecimiento de empresas en países extranjeros. Es en este contexto que la capacidad de cada Estado para atraer el capital extranjero resulta decisiva, ya que la esencia misma de la economía global está constituida por la inversión extranjera directa –en inglés, Foreing Direct Investment.

No cabe duda que en países con dificultades para generar capital propio el desarrollo económico se encuentra íntimamente ligado al proceso de las inversiones extranjeras. Procesos de la importancia de los acaecidos en la Argentina desde finales de la década del 80 no habrían podido realizarse sin el aporte de dicho capital, sin perjuicio de ciertos efectos nocivos no deseados como la ausencia de medidas relevantes para disminuir el déficit público y la afectación que produjeron a nuestro mercado crisis como la mexicana y la brasileña. El proceso de globalización y la necesidad de atraer capital ha llevado a los países en desarrollo a asumir la necesidad de crear un ambiente económico y jurídico que resulte atractivo para los inversores extranjeros, también denominado por la doctrina "clima de inversión". Mientras los cambios en la economía son difíciles de obtener y generalmente implican mucho tiempo, es relativamente más fácil establecer nuevas normas en materia de inversiones o liberalizar las existentes. Incluso, el resultado de tales actos legislativos es normalmente mucho más predecible que las reformas macroeconómicas.

En palabras de Gutiérrez Posse, "las cláusulas de estos tratados marco persiguen un objetivo de estabilidad, intentando garantizar al inversor extranjero frente a aleas legislativos, o de otra índole, del Estado parte. Tratan, así, de preservar lo que los países desarrollados consideran el 'equilibrio de los contratos'. En los 90 grandes partes de los países latinoamericanos que requerían de inversión extranjera directa11 tuvieron como premisa que la celebración de Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones llevaría a un "clima de inversión" adecuado para satisfacer la imperiosa necesidad de protección requerida por el inversor extranjero.

Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión

En general, existe consenso que el antecedente más cercano de los actuales tratados en materia de inversión extranjera fueron los denominados "Tratados de Amistad, Comercio y Navegación" (Friendship, Commerce and Navigation Treaties) suscriptos esencialmente durante la posguerra y hasta finales de la década del 60 por los Estados Unidos de América13, Japón –en menor medida- y por algunas naciones de Europa Occidental. Para nuestro país los primeros tratados que se registran sobre la materia devienen del período rosista de la Confederación, en el cual Juan Manuel de Rosas como Gobernador de la Provincia más importante retenía las materias de defensa y política exterior, entrando los temas comercio, inversión y navegación en este último punto.

A modo de ejemplo, Argentina suscribió un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación con Estados Unidos de fecha 27 de julio de 1853 y otro con Alemania el 19 de septiembre de 1857. La mayor parte de estos tratados abarcaban temas diversos; desde el ingreso y libertad de movimiento, la protección de las personas, el derecho a ser asesorado jurídicamente, el derecho a un juicio rápido, hasta el tratamiento nacional del inversor extranjero, la ejecución de los laudos arbitrales, la protección de la propiedad adquirida, la igualdad en el trato impositivo, la administración y los controles cambiarios, el tránsito de bienes y personas, el derecho a local y adquirir propiedades, derechos e impuestos a la importación y exportación, entre muchos otros.

A partir de la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo género de tratados en materia de inversiones que apuntaba al reconocimiento internacional de la validez de seguros nacionales contra riesgos no comerciales (la expropiación, la nacionalización, los daños debidos a conflictos armados, la imposibilidad de transferencia y la inconvertibilidad moneda local) otorgados por los países exportadores de capital a las inversiones realizadas por sus propios inversores en países extranjeros, desarrollando de esta manera interesantes esquemas de garantía de inversión.

Los primeros convenios suscriptos por los Estados exportadores de capital fueron con países de Asia y África. A partir de los años 80, con la consagración del liberalismo político y económico, la red de estos instrumentos bilaterales se amplió a los países de Europa del Centro y del Este y los del Sudeste Asiático. Finalmente en la década del 90 se incorporaron a la larga lista de Estados celebrantes de convenios en materia de inversiones extranjeras países latinoamericanos como Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Venezuela, y Chile, quienes tradicionalmente se resistieron a firmarlos por su adhesión a la Doctrina Calvo y los reiterados abusos experimentados por parte de los países exportadores de capital.

Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus Efectos Jurídicos

Estos tratados contienen un conjunto de normas, destinadas a los Estados, pero cuyos beneficiarios con los inversores de uno u otro Estado parte, "No puede desconocerse el deseo generalizado de otorgarle al ser humano en el ámbito internacional una serie de garantías para sus derechos civiles, políticos, económicos y sociales" sostiene Bruno.

Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías de tratados:

a) tratados dirigidos exclusivamente a los Estados: son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal.

b) tratados dirigidos a los Estados y a los particulares: los tratados pueden adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los particulares como meros beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, yendo más allá, pueden otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes internos.

Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor.

Un punto que consideramos importante aclarar, es que los Tratados Bilaterales de Inversiones no elevan por sí mismos la relación contractual Estado receptor inversor extranjero al plano internacional, sino que la mantiene en el ámbito del derecho privado, sin perjuicio de que las obligaciones asumidas internacionalmente por el Estado en estos tratados tengan como beneficiario directo al inversor extranjero.

Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión

Según nos informa Puig, "la fuente por excelencia del reparto autónomo en la comunidad internacional es el tratado, documento escrito que registra el contenido de los acuerdos logrados entre personas del Derecho de la comunidad internacional."

Los tratados se pueden clasificar en complejos o simplificados, los tratados complejos son aquellos que necesitan ser aprobados por un órgano interno, establecido en la norma fundamental del Estado, con la forma y el contenido que la misma disponga. Los tratados complejos a su vez pueden ser bilaterales o multilaterales según intervengan dos o más sujetos y según concluya con el canje de los respectivos instrumentos de ratificación (los primeros) o bien su vigencia comience a partir del momento en que se reúne el número de instrumentos de ratificación establecidos en el mismo tratado (los segundos).

El Contenido de los Derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la Protección del Inversor Extranjero

b) Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados Bilaterales de Inversión respecto del inversor extranjero: Los tratados en cuestión contienen un conjunto de normas jurídicas destinadas a ser cumplidas por los Estados y cuyos beneficiarios directos son los inversores de uno u otro Estado parte, generando obligaciones para los Estados y derechos para los inversores.

Al respecto Fernández de Gurmendi nos dice que "la obligación de conceder el tratamiento justo y equitativo, que constituye una reivindicación tradicional de los países exportadores de capital, está muy difundida en la práctica internacional relativa a las inversiones extranjeras. Parece todavía difícil, sin embargo, sostener la existencia de una norma internacional al respecto. Tampoco existe consenso sobre su contenido y alcance. Algunos lo asimilan al principio de buena fe que comporta, entre otras, la obligación de no tener un comportamiento contrario al objeto y fin del acuerdo [...]. Desde esta perspectiva el significado del tratamiento justo y equitativo, muy elástico, se configurará caso por caso, en relación con las demás disposiciones del acuerdo y con el contexto social y político en el cual éste se inserta"

El principio de no discriminación refiere al hecho que el Estado receptor no lleve a cabo acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general, o con algunos en particular, quebrantándose así el principio de igualdad.

Según Tempone es un principio por el cual se amplían las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera

Todos los convenios suscriptos por la República Argentina contienen la obligación de conceder a las inversiones de los inversores de los Estados partes el "tratamiento de la Nación más favorecida" y, en la mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de otorgar el "trato nacional" a dichas inversiones, cuestión que veremos más adelante.

Otro sector de la doctrina sostiene que, en virtud del artículo 75 inciso 18 del ordenamiento constitucional se faculta al Congreso Nacional a "proveer lo conducente a la prosperidad del país... promoviendo... la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros... por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo". Con lo que, en este contexto, los convenios bilaterales aprobados mediante ley por el Congreso, serían esas "leyes protectoras", y en consecuencia constitucionales tales concesiones temporales de privilegios.

La mayor parte de los tratados en cuestión contiene este tipo de cláusulas, "destinadas a proteger que el tratamiento más favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre las partes en su legislación doméstica no sea dejada sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligación bajo el tratado y su violación acarree responsabilidad"

los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por nuestro país no comportan una modificación sustancial respecto al contenido en la materia de las normas generales de responsabilidad internacional por los daños causados a la propiedad del inversor extranjero por causa de guerra, revoluciones o eventos similares.

Reclamos Derivados del Tratado y Reclamos Derivados del Contrato.

El Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento y protección de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión entre ambos países; derivándose así una serie de derechos de ese tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes en una reclamación derivada de un tratado son el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión. Dicho esto, debemos saber que la inversión extranjera implica generalmente contratos entre el inversor extranjero y entidades del Estado receptor. Estos contratos podrán revestir la forma de un contrato de concesión con el propio Estado, o con una unidad territorial de dicho Estado, o podrían implicar contratos con varias agencias estatales. Estos contratos crearán derechos y obligaciones para el inversor extranjero que podemos llamar "derechos derivados del contrato", que dan origen a su vez a reclamaciones derivadas de un contrato, en caso de incumplimiento por alguna de las partes.

a) La fuente del derecho: la base de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en un contrato.

b) El contenido del derecho: los derechos que generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de Inversión son de naturaleza genérica y están definidos por el Derecho Internacional (son los derechos contenidos en las cláusulas). En cambio, los derechos contractuales son, normalmente, específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor.

c) Las partes en el reclamo: en un reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en una reclamación contractual, son las partes del contrato.

d) La ley aplicable: Cuando se trata de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado receptor y los principios generales del Derecho Internacional. En contraste, los contratos están muy a menudo sujetos a la ley nacional del Estado receptor.

e) Por último, el éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en la responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos internos o de haberse producido denegación de justicia.

La Responsabilidad Internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión:

Basada en la obligación de honrar los compromisos asumidos y de reparar el perjuicio causado injustamente a terceros, se ha considerado, en general, que existe responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de un Estado. Dicha responsabilidad debe reunir los siguientes aspectos:

Un comportamiento atribuible tanto a órganos del poder central como a órganos de entes públicos territoriales u otras personas a las que se les atribuye potestad de gobernar.

La ilicitud del comportamiento estatal como consecuencia de la violación de una obligación internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las teorías de la falta o del riesgo. 

La responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión: Admitida actualmente la responsabilidad internacional del Estado en forma prácticamente unánime, se exige en general que a fin de declarar existente dicha responsabilidad se reúnan los siguientes elementos:

a) un comportamiento (acción u omisión) atribuible tanto a órganos del poder central como a órganos de entes públicos territoriales u otras personas a las que se les atribuye potestad de gobernar.

b) la ilicitud del comportamiento estatal como consecuencia de la violación de una obligación internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las teorías de la falta o del riesgo, cuestión que excede al presente trabajo.

La cláusula arbitral

Como recurso del inversor extranjero. Los convenios que estamos estudiando en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión.

El Derecho Internacional Público en materia de solución de diferencias sobre inversiones, es percibido como una insuficiente protección al inversor extranjero, debido al ya señalado carácter controvertido y a que su contenido no responde a las actuales modalidades de circulación de los flujos financieros internacionales, cuyos vehículos principales son las sociedades multinacionales. 

Sin duda alguna, los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones constituyen instrumentos internacionales a través de los cuales los Estados se comprometen a garantizar al inversor extranjero un "estándar" de tratamiento y protección reconocido a nivel internacional, que consiste en abstenerse de perturbar o interferir en la gestión económica de la inversión a través de medidas discriminatorias o arbitrarias, de nacionalizar o expropiar sino bajo ciertas condiciones, de interferir en las transferencias de capital relacionados con la inversión, hacia o desde el territorio donde se ha establecido para ser aplicadas a los inversores extranjeros en cualquier sector de la actividad económica, lo cual conlleva una importante extensión en el margen de protección proporcionado por estos tratados.

El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los tratados bilaterales de inversión.

El proceso de globalización y liberalización económica y de apertura comercial generado no hace más de veinte años, dio lugar en el ámbito de las inversiones, a la suscripción generalizada por parte de los Estados de la comunidad internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por primera vez en la década de 1960.

Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional.

Estas dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones. La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al b basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.

Doctrina drago.

La Doctrina Drago fue anunciada en 1902 por el ministro de Relaciones Exteriores argentino, Luis María Drago, en respuesta a la renuncia de los Estados Unidos a ejecutar la Doctrina Monroe durante el bloqueo naval contra Venezuela. Establece esta doctrina jurídica que ningún Estado extranjero puede utilizar la fuerza contra una nación americana con la finalidad de cobrar una deuda financiera, tal doctrina provino de las ideas de Carlos Calvo, en Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América.

La doctrina Drago resultó ser una respuesta a las acciones del Reino Unido, Alemania e Italia, quienes impusieron un Bloqueo Naval a Venezuela a finales de 1902, en respuesta a la gran deuda externa de Venezuela que el recién llegado presidente Cipriano Castro se negaba a pagar. Frente a este ataque combinado, Estados Unidos replicó que, como país, no apoyaría a un estado americano que sufriese ataques bélicos como respuesta a la negativa de pagar sus deudas, pretendiendo que la Doctrina Monroe sólo se aplicaría cuando dicho país sufriese ataques de potencias europeas motivadas por la intención de recuperar territorios americanos y colonizarlos. Así surge esta doctrina Drago, como una protesta por parte de Luis María Drago frente a la actuación de Estados Unido

Doctrina Calvo.

Se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional Teórico- Práctico" aparecido entre 1868 y 1896. Como consecuencia de esta doctrina desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de Francia en México diversos países de América Latina impusieron la llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada.

El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos. El creciente éxito que ha tenido arbitraje no ha sido sencillo y en camino que tiene aún por recorrer encuentra un problema que todavía está totalmente resuelto.

Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje

Como consecuencia de esta doctrina desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de Francia en México diversos países de América Latina impusieron la llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada.

La cláusula de arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión

Una cláusula típica de resolución de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:

Un período de consulta y negociación;

Un período de espera;

Elección de jurisdicción;

Elección de instituciones o reglas de arbitraje.

Consulta y negociación

Para el caso de controversia, los convenios de inversión recomiendan de forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso. Esta exigencia podría llevar a las partes a que "traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la negociación", como establece el artículo 7 del Tratado Bilateral suscripto por Argentina y Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10 inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Las controversias que surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia".

El período de espera

La obligación de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje.

Este período puede ser utilizado para la negociación del arreglo amistoso y/o la preparación del arbitraje o litigio. Un período de tres o seis meses constituye un período de prueba habitual antes del inicio de las actuaciones legales correspondientes.

La elección de jurisdicción

El próximo pasó que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción estipula típicamente tres posibles formas de resolución de controversias:

La elección de institución o de reglas de arbitraje

Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser "no administrado" o "administrado", y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre.

El arbitraje "administrado" o "institucional", de desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados31 que hemos mencionado ya en alguna oportunidad.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)

CIADI es la institución líder a nivel mundial dedicada al arreglo de diferencias relativas a inversiones internacionales. Posee amplia experiencia en este ámbito, dado que ha administrado la mayoría de los casos de inversión internacional. Los Estados han acordado que el CIADI sea el foro destinado al arreglo de diferencias entre inversionistas y Estados en la mayoría de los tratados internacionales de inversión, así como en numerosos contratos y legislación en materia de inversión.

El Convenio hace lo siguiente:

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

La Convención de Nueva York

La Comisión lleva a cabo su labor en períodos de sesiones anuales, que se celebran en años alternos en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York y el Centro Internacional de Viena. Cada grupo de trabajo de la Comisión celebra generalmente uno o dos períodos de sesiones al año, según el tema de que se ocupe; el lugar de celebración alterna también entre Nueva York y Viena.

Reglamento de arbitraje de 1976

El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI se aprobó por primera vez en 1976 y se ha aplicado a la solución de una amplia gama de controversias, como las surgidas entre entidades comerciales privadas en las que no interviene ninguna institución arbitral, así como en las controversias entre inversionistas y Estados.

En las controversias entre Estados y en las controversias comerciales administradas por instituciones arbitrales. En 2006, la Comisión decidió que se revisara el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI a fin de adaptarlo a los cambios que se habían producido en la práctica arbitral durante los últimos 30 años. La revisión tuvo por objeto aumentar la eficacia de los arbitrajes regidos por el Reglamento, sin alterar la estructura original del texto, ni su espíritu ni su estilo de redacción.

La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985

La Ley Modelo está formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje, pasando por la composición y competencia del tribunal arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral. Refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las regiones y los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo.

Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

El carácter internacional de un número relevante de litigios surgidos en el ciberespacio genera con frecuencia la necesidad en última instancia de hacer reconocer o ejecutar una decisión judicial o arbitral en el extranjero.

Las normas de derecho internacional privado de fuente interna así como las convenciones internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales exigen requisitos de diversa índole que no siempre responden a la realidad del ciberespacio.

La protección del inversor extranjero en el Mercosur

Los países del Mercosur requieren indefectiblemente de financiamiento

Externo. De esta forma, para que este capital llegue a Sudamérica, el inversor extranjero. Sin perjuicio de las variables económicas financieras y de rentabilidad que influirán en su decisión de invertir o no en la región, encontrarse eficazmente protegido por los convenios en esta materia.

La integración como fenómeno actual

El estado actual del sistema internacional, parecería indicar que las opciones internacionales son más realizables sobre bases integradas, y es en este contexto que entendemos la necesidad de incorporar a nuestro estudio la protección del Inversor extranjero en el marco actual del proceso de integración merco sureño. La integración fue y es vista como un recurso de los Estados. Es sin duda una opción de política internacional América Latina necesita crear una conducta de bloque, impensable sin la voluntad política de las partes que le permita recrear nuevos márgenes de autonomía regionales para su toma de decisiones. Nuevos dilemas económicos sistémicos se aproximan, y sobre bases Integradas renovar la batalla. Es un imperativo histórico y para poder realizarlo no hay nada mejor que volver a las fuentes.

Mercosur e inversiones

No podemos tratar el tema de la protección del inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin contextualizar lo suficiente como para comprender adecuadamente en dónde estamos y hacia dónde vamos.

El bloque regional Mercosur, con doce millones de kilómetros cuadrados, representa un mercado en potencia de 200 millones de habitantes y un Producto Bruto Interno de más de un trillón de dólares: esta ecuación lo transforma en el cuarto bloque económico integrado del mundo detrás de la Unión Europea, Japón y el NAFTA. La promoción y protección de las inversiones están vinculadas con las condiciones que debe crear el proceso de integración para garantizar la radicación de la inversión regional y la de inversiones provenientes fuera de la región.

En este ámbito interesa saber cuáles son los criterios para la inversión, así como las políticas que permitan un trato nacional, los diversos procedimientos para la admisión de inversiones, y los sectores con restricción a la inversión extranjera, y definir las pautas de tratamiento y protección del inversor extranjero ya admitido y la aceptación y permanencia de personal vinculado con estos inversores. De igual modo se encuentran las reglas en materia de expropiaciones.

Es fundamental además, en este contexto, tener un adecuado sistema de solución de controversias que permita dar seguridad al inversor extranjero en el ámbito o espacio integrado. Interesa definir o armonizar los sistemas de arbitraje. Como podemos observar, en el Mercosur está todo por hacerse respecto del régimen de

Promoción y protección de inversiones; en cambio la República Argentina, como veremos en la última parte de este trabajo, es el país mercosureño que más ha avanzado en la materia.

El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur