La mediacion y la transacción MASC. Colombia

"Es un sistema alternativo y en ocasiones complementario, de resolución de conflictos, en el que las partes, mediante el dialogo y con la ayuda de un tercero o terceros imparciales que facilitan el proceso de comunicación, alcanzan por sí mismos, los acuerdos que estiman más satisfactorios para la resolución de sus controversias o litigios".

LA MEDIACIÓN2. "Es una extensión y elaboración del proceso negociador… Implica la intervención de un tercero aceptable, imparcial y neutro, que carece de poder de decisión… Como en el caso de la negociación, la mediación deja el poder de decisión en manos de las personas en conflicto. Varios países han adoptado el sistema de la mediación de un tiempo relativamente reciente pues abarca sólo tres décadas. A finales de la década del 70, comienza el sistema en Inglaterra y en 1.989 se establece la primera Compañía Británica Privada para la Solución Alternativa de Disputas. En Francia se inicia en el derecho público, se extiende al derecho privado y se institucionaliza en el derecho civil en 1990".

MEDIACIÓN3

"La mediación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual un tercero ajeno al problema interviene entre las personas que se encuentran inmersas en la controversia para escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se encuentren soluciones equitativas para los participantes del conflicto. El acuerdo logrado por las partes produce efectos jurídicos siempre y cuando éste sea formalizado en una notaría o en un centro de conciliación.

La mediación es un procedimiento no obligatorio controlado por
las partes. En una mediación, no se puede imponer una decisión
a las partes. A diferencia del árbitro o el juez, el mediador no toma
decisiones. La función del mediador consiste en ayudar a que las partes
lleguen a un acuerdo sobre la solución de la controversia.

Es más, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia
a la mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento
de mediación tras la primera reunión si consideran que la continuación
del procedimiento va en contra de sus intereses. No obstante, cuando han decidido
recurrir a la mediación, las partes suelen participar activamente en
la misma. Si deciden someter la controversia a mediación, las partes
deciden con el mediador como se llevará a cabo el procedimiento".

1 GUIA PRACTICA DE MEDIACION, JUAN IGNACIO ZAERA NAVARRETE – EDITORIAL TIRANT LO BLANCH –

2013, PAG 23.

2 LA CONCILIACION UN MODELO BIOETICO HERMENEUTICO, CONSUELO HOYOS BOTERO -EDITORA SEÑAL –

2005, PAG 27.

3 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBAÑEZ – 2013, PAG 103.

"La mediación es un procedimiento confidencial o privado, En una mediación, no se puede obligar a las partes a divulgar información que deseen mantener en reserva. Cuando, a los fines de solucionar la controversia, una parte opta por divulgar información confidencial o reconoce ciertos hechos, esa información no podrá ser divulgada fuera del contexto de la mediación, incluso si se lleva el caso ante los tribunales o se somete a arbitraje. El carácter confidencial de la mediación permite a las partes negociar de manera más libre y productiva, sin temor a la publicidad. La mediación es un procedimiento basado en los intereses de las partes. En un litigio ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el resultado de un caso está determinado por los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicable. En la mediación, las partes pueden guiarse asimismo por sus intereses comerciales. Así, pues, las partes pueden decidir libremente el resultado considerando el futuro de su relación comercial y no únicamente su conducta previa".

"Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un dialogo, la mediación suele traducirse en un acuerdo que crea más valor que el que se habría creado si no hubiese surgido la controversia en cuestión. La mediación, por su carácter no obligatorio y confidencial, entraña un riesgo mínimo para las partes y genera beneficios, utilidades considerables. Es más, podría decidirse que, aunque no se lleguen a un acuerdo o pacto, la mediación nunca fracasa ya que permite que las partes definan los hechos y las cuestiones objeto de la controversia, preparando el terreno para procedimientos arbitrales o judiciales posteriores".

A nuestro juicio la mediación es una excelente alternativa de solución de controversias donde permite que las partes dialoguen sobre sus intereses, hechos y situaciones que hayan surgido para sí mediar sus diferencias y llegar a acuerdos legítimos entre los actores de la controversia4.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS – MASC 5

"La aparición de mecanismos alternativos para la solución de conflictos legales, es sin duda debida a que los sistemas de justicia tradicionales no han alcanzado la eficacia y efectividad requerida en su pretensión por resolver de manera eficiente su solución; incluso, la forma tradicional establecida para enfrentarlos ha generado en ocasiones una desafortunada ampliación y escalamiento del conflicto y no su esperada solución.

En este sentido los MASC, se han entendido, no como un esfuerzo de sustitución de la administración de justicia, sino como un intento adicional de reducir las presiones sobre el sistema y permitir un mayor acceso a éste (Bevan, Gwuin, Tony

4 HUGO HERNAN ORTIZ

5 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBAÑEZ – 2013, PAG 47.

Holland y Partington, Martin, 1996). Para Berstein, L. (1993), la relación conceptual y funcional entre los MASC y el sistema de administración judicial, hace que aspectos básicos de cada uno hayan sido aplicados e introducidos en el sistema formal de justicia. La regulación jurídica según Bocker, P (1999), ha incidido en el ejercicio de instaurar una tendencia a procesalizar la utilización de los MASC, tanto como ha aceptado incorporar la racionalidad de estos mecanismos dentro del sistema formal".

"En Colombia la regulación jurídica de los MASC, comenzó con la Ley 23 de 1991. Sí bien los mecanismos de solución privada de conflictos, como la transacción, había sido incorporada en el Código Civil desde 1887, sólo en la década de los noventa y el inicio del siglo XXI, las regulaciones sucesivas han ido perfilando contextos para su desarrollo. En el caso de la Conciliación, del énfasis inicial puesto en utilizarla para terminar procesos ya iniciados, se ha pasado a un desarrollo que amplía su horizonte al introducir la conciliación extrajudicial en derecho y en equidad, que es realizada por fuera del contexto propio de un proceso judicial y reglamentada por la Ley 446 de 1998. La Ley 640 de 2001, reglamento su utilización como tamiz para el sistema judicial Colombiano al instituir la Conciliación en requisito de procedibilidad.

La conciliación en materia penal ha sido recomendada desde 1985 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la "Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Victimas de Delito y del Abuso de Poder", al disponer formalmente lo siguiente: "7. Se utilizaran, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinario autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas". Esa declaración fue recomendada por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente, Milán, agosto – septiembre de 1985, y fue adoptada por la Asamblea General en Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985.

En Colombia6 la Ley 446 Descongestión, Acceso y eficiencia en la Justicia de julio de 1998 y el Decreto 1818 de 7 de septiembre de 1998 por medio del cual se expide el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de solución de conflictos desarrollan tres ADR7: la conciliación, el arbitraje y la amigable composición. En el Decreto 1818 de 1998 se distinguen tres tipos de arbitrajes: el de derecho, el de equidad y el arbitraje técnico, y junto a esto recoge la figura arbitramento o la pericia de los técnicos. Asimismo distingue entre procedimiento arbitral de menor y mayor cuantía.

6 MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS -UNA VISION JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO – EDITORIAL REUS -2009, PAG 55.

7 ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION-ADR MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS -UNA VISION JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO – EDITORIAL REUS -2009, PAG 13.

En Costa Rica, Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social N. °7727 limita el arbitraje a las cuestiones patrimoniales, según establece su artículo 18.

En Ecuador la regulación de los MASC se encuentra fundamentalmente en la Ley de Arbitraje y Mediación de 4 de septiembre de 1997, que presenta la característica de recoger la posibilidad de suspender el procedimiento arbitral para acudir a una mediación.

Una de las cuestiones que más nos llama la atención de la normativa analizada es que en los países de Latinoamérica se suele utilizar el concepto de amigable composición como sinónimo de arbitraje más, el arbitraje técnico, en el que nos encontraríamos cuando se recurre a la decisión de un tercero para que resuelva un conflicto en atención a sus conocimientos técnicos sobre la materia, como ocurre en Argentina, El Salvador y Colombia".

Los MASC son alternativas que básicamente pretende dar a las partes una salida a las controversias que surgen por cuestiones de las relaciones que se dan en los diferentes ámbitos tanto en lo individual, familiar y con la comunidad y como podemos analizar desde finales del siglo XX y principios del siglo XXI están muy difundidos en todo el mundo. Son más dinámicos, flexibles, rápidos, y se da mayor legitimidad para sus cumplimientos a la hora de llegar a acuerdos o pactos satisfactorios; buscando siempre la mejor solución a los casos en debate8.

El mediador

"Es el profesional idóneo, con formación específica en la materia, que interviene como tercero imparcial o ecuánime en el proceso de mediación. Su papel no consiste en asesorar ni juzgar, ni tampoco aconsejar o aportar soluciones; solo facilitar la comunicación entre las partes mediante una serie de técnicas y herramientas, para que por sí mismas alcancen los acuerdos, arreglos que mejor resuelvan o remedien su conflicto.

El mediador tiene la responsabilidad, compromiso de facilitarles un proceso seguro, garantizado las mismas oportunidades y la responsabilidad de ambas sobre el contenido de los acuerdos que alcancen para la solución de su conflicto.

El mediador debe contar con formación específica adecuada para ser realmente útil a las partes durante ese proceso, y por ello, independientemente de la formación de base que profesionalmente posea, entendemos que es necesario que reciba la específica de mediación.

8 HUGO HERNAN ORTIZ

En esa formación, además de la parte teórica imprescindible, que acerque al futuro mediador a la teoría del conflicto, las técnicas de negociación, de la comunicación verbal y no verbal, psicología, las distintas escuelas de mediación y sobre todo las técnicas de mediación y recursos necesarios para ser mediador; lo más importante es que cuente con la gran parte de formación práctica, tanto mediante juegos de rol con mediadores ya experimentados, como con la observación de mediaciones reales, y realización de mediaciones en co-mediacion con mediadores con experiencia, practica, que ayude a los futuros mediadores enfrentarse a las distintas situaciones que pueden surgir durante el proceso y a poner en práctica cuantas técnicas o métodos les hayan sido expuestas de forma teórica".

El mediador es fundamental en este proceso, es el articulador de las partes, donde es el encargado de la comunicación asertiva, dinámica, proactiva; usando diferentes técnicas y procedimientos con las que pretende que se den los mejores acuerdos para acabar con las controversias surgidas por las partes involucradas9.

LA CO-MEDIACIÓN O MULTIMEDIACION

Es la mediación en la que intervienen, como terceros imparciales en el proceso, dos mediadores o más en lugar de uno solo. Resulta muy aconsejable la intervención de un equipo de mediación, por cuanto que pueden complementarse a la hora de asistir, escuchar y guiar a las partes, aportan mayor equilibrio al proceso, y más amplios puntos de vista.

También es muy recomendable cuando se trata de mediaciones multipartes o más complejas.

De todas formas hay que señalar que para la realización de la mediación en co- mediacion es indispensable que entre ambos mediadores exista una buena sintonía y que esta se transmita a las partes, puesto que lo contrario puede suponer el fracaso del proceso.

Las características de la mediación10

"Las principales características, particularidades o pilares en que se apoya la mediación, según la mayoría de autores y escuelas son: voluntariedad, confidencialidad, neutralidad/imparcialidad, auto responsabilidad de las partes y flexibilidad del proceso.

9 HUGO HERNAN ORTIZ

10 GUIA PRACTICA DE MEDIACION, JUAN IGNACIO ZAERA NAVARRETE – EDITORIAL TIRANT LO BLANCH –

2013, PAG 25.

LA VOLUNTARIEDAD

Voluntariedad y libre disposición, consiste fundamentalmente en la capacidad. Tanto de las partes como de los mediadores, de participar en el proceso por su propia voluntad y por tanto la capacidad de poder quedarse o retirarse del mismo en cualquier momento.

El trabajo importante de los mediadores, en la sesión informativa, es retomar la voluntariedad y cambiar esa percepción para que las partes comprendan y sobre todo sientan, que aunque efectivamente pueden haber llegado al proceso, por esa "imposición" del juzgado, su continuidad en el mismo es absolutamente voluntaria y por supuesto apartarse del proceso no tendrá ninguna consecuencia negativa en el procedimiento judicial. Se trata de que perciban la mediación como un sistema con el que solucionar el conflicto que se encuentran en sede judicial, por si mismos y no mediante la solución impuesta por el juez.

También es muy importante que se comprenda desde el principio que los mediadores, en cualquier momento, si entienden que es imposible continuar o perciben que el conflicto no es mediable, les informaran y podrán dar por finalizado el proceso.

LA CONFIDENCIALIDAD

Hay que destacar que, por tratarse de la mediación de un sistema diferente para la resolución de los conflictos, el mediador debe favorecer que las partes puedan hablar libremente, desenvueltamente y exponer, explicar todas aquellas cuestiones que sean necesarias para avanzar en la consecución de sus acuerdo o arreglos incluida su propia visión del conflicto y la expresión de sentimientos, que muy a menudo son parte de ese conflicto o problema ; y ello con la garantía de que todo cuanto se diga en esas sesiones no puede y nunca será utilizado fuera de la mediación, y que tampoco pueden ser llamados los mediadores como testigos o declarantes en el caso de que hubiera un proceso judicial posterior. Esta Confidencialidad afecta a todo el proceso de Mediación, tanto si se trata de reuniones conjuntas con las partes, o individuales del mediador y cada una de ellas.

Los mediadores sabrán saber transmitir a las partes desde la primera sesión que lo que los mediados hablan en mediación y que se queda en mediación.

Ni mediadores ni partes puedan ser obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o de arbitraje, sobre la información derivada o relacionada con el proceso de mediación, aunque incluyendo dos excepciones: una de ellas si es voluntad de ambas partes de forma expresa y por escrito, basado en la seguridad de cuanto allí se habla no será utilizado con posterioridad en un proceso judicial y que los mediadores en ningún caso deberían ser llamados a testificar sobre el contenido de la mediación.

LA NEUTRALIDAD-IMPARCIALIDAD

En relación con la Neutralidad/Imparcialidad, lo esencial es que el mediador nunca debe tomar partido o diviso por ninguna de las partes, ya que el equilibrio o ponderación entre ambas es fundamental para el éxito del proceso o pleito , y también que, como hemos dicho con anterioridad, el mediador nunca juzga, asesora, aconseja ni convence a las partes sobre lo que dicen, hacen o cual es o puede ser la mejor solución o salida ; y ello es así, para poder garantizar que el acuerdo final responderá al esfuerzo y las decisiones o providencias de las partes y a sus propios intereses y necesidades y por ello lo asumirán como propio y no como impuesto, lo cual finalmente le dota de mayor efectividad y confianza en relación con el cumplimiento o acatamiento posterior del mismo.

Algunos mediadores se refieren a neutralidad e imparcialidad como una única característica, y sin embargo otros entienden que entre ambas existen alguna diferencia, y así, mientras neutralidad se refiere al equilibrio entre las partes y en la necesidad que ya hemos expuesto de que el mediador no tome en ningún caso partido por una de las partes, la imparcialidad se refiere más en concreto al hecho de que son las partes las que deben alcanzar sus acuerdos por si misma, sin que el mediador intervenga en los mismos para proponer, asesorar o exponer cual entiende que sería la mejor solución.

LA AUTO RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES

Es importante destacar la importancia de la Auto Responsabilidad de las partes, en el sentido de que en mediación, son las partes las auténticas protagonistas del proceso y deberán esforzarse y trabajar para buscar la mejor solución y responsabilizarse así del cumplimiento de la misma. Este principio supone que la mediación sea mutuamente, el sistema que ostenta un mayor porcentaje de cumplimiento voluntario de acuerdos, y ello es sobre todo porque son las partes con su propio esfuerzo e implicación, y no un tercero ajeno a ellas quienes buscan y decide la mejor opción para resolver su conflicto.

A diferencia de otros sistemas, como asesoramiento, arbitraje o vía judicial, en que siempre es un tercero el que decide e impone la solución, que a su criterio mejor se ajusta al conflicto existente, en mediación es importante que desde el principio las partes sientan que aunque con ayuda de los mediadores son ellas las que deciden cual es el acuerdo que mejor se ajusta a la situación a la que se enfrenta, teniendo en cuenta sus propios intereses, sentimientos y cualquier otra cuestión o circunstancia, que por motivos evidentes no pueden ser tenidos en cuenta en esos otros sistemas de resolución de conflictos.

LA FLEXIBILIDAD

Hablamos de flexibilidad de la mediación en contraposición a otros sistemas, como el arbitraje y el judicial, en los que el proceso es formal y rígido.

En mediación, las partes pueden hablar de cuantas cuestiones crean necesarias e importantes, en el momento en que así lo entiendan. No existen, pues que se trata de resolver el conflicto teniendo en cuenta todas las circunstancias que lo componen, y son las partes las que deben exponer, desde su punto de vista, cuales son.

El proceso se adapta a las partes en ese sentido, e incluso puede suceder que avanza la mediación, surjan nuevas cuestiones o temas que sean necesario o importante debatir y se propongan por las partes para llegar también, en su caso, a los acuerdos necesarios para solventarlas.

En el proceso judicial o en arbitraje, el conflicto es el que se plantea desde un principio y el proceso se rige por una serie de normas, que impiden que las partes puedan variar las cuestiones planteadas al inicio, añadir cuestiones planteadas al inicio, añadir cuestiones nuevas o hablar de aquellas que no consideraron necesarias pero que con el avance del procedimiento han entendido importante plantear.

Es en ese sentido, en que el proceso es tan flexible. Los mediadores que son los que dirigen, permiten a las partes expresar sus preocupaciones, necesidades e intereses según estas las sienten o se encuentren, preparadas para expresarlas, pudiéndose iniciar el dialogo sobre las posibles soluciones en cualquier momento del proceso. La mediación a veces avanza y otras es necesario dar un paso atrás, para retomar cuestiones que no se habían expuesto desde el principio o que no quedaron bien cerradas, sin importar que ello suceda puesto que quizás, ese paso atrás, suponga más tarde la solución definitiva y el cierre correcto del proceso de la mediación, los mediadores también deben ser flexibles en ese sentido, ya que se irán adaptando en todo a las necesidades que vayan percibiendo en las partes, sin importarles si algún momento es necesario volver atrás en el desarrollo del proceso, para que las partes vayan adquiriendo seguridad y confianza en la posibilidad de llegar a acuerdos que asuman como propios y por tanto garanticen su cumplimiento voluntario en el futuro"

CLASES DE MEDIACION11

"Son muchos los autores que han propuesto diversas definiciones de la mediación. Baste a modo de ejemplo la aportada por MEJIAS GOMEZ identificada como "una forma pacífica de resolución de los conflictos, en la que las partes enfrentadas ayudadas por mediador, puedan resolver sus disputas, en un foro justo y neutral, hasta llegar a una solución consensuada, que se traduce en un acuerdo satisfactorio y mutuamente aceptado por las partes".

El Libro Blanco sobre Mecanismos Extrajudiciales de Solución de Conflictos de España, afirma que "se trata de un procedimiento voluntario, informal y confidencial por el cual una tercera parte neutral (una o más personas), con una formación profesional adaptada a las necesidades del conflicto, asiste a las partes con el objeto de que éstas lleguen a un acuerdo por sí mismas. Las partes buscan en ese experto a un guía que escuche a los interesados y les ayude a llegar a un acuerdo mutuamente beneficioso".

11 MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS -UNA VISION JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO – EDITORIAL REUS -2009, PAG 139.

La mediación ha sido también definida en muy diversos textos normativos. De forma especial destaca la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, Del 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles que define la mediación en su artículo 3 como " un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por si mismas un acuerdo sobre la resolución de un litigio con ayuda de un mediador".

De una forma similar la Recomendación n.° R (98) 1 del Comité de Ministros de los Estados Miembros sobre la Mediación Familiar la define como un "proceso en el que una tercera persona, el mediador, imparcial y neutro, asiste a las partes sobre los aspectos objeto de litigio para que ellos mismos, por medio de la negociación lleguen a acuerdos comunes".

En España existen un total de 11 leyes autonómicas relativas a la mediación familiar, recogiendo todas ellas el concepto de mediación.

Sirva como ejemplo la definición recogida en el artículo 1 de la Ley de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid que la define como " un procedimiento voluntario de gestión o resolución positiva de tensiones o conflictos familiares en que las partes solicitan y aceptan la intervención de un mediador, profesional e imparcial, neutral y sin capacidad para tomar decisiones por ellas, que les asiste con la finalidad de favorecer vías de comunicación y búsqueda de acuerdos consensuados".

Se analiza algunos de los elementos que se repiten en todas las definiciones aportadas, podemos afirmar que las características principales de la mediación serían las siguientes:

_ Es un MASC que requiere la intervención de una tercera persona
llamada mediador.

_ Esta tercera persona es neutral e imparcial cuya función principal no es ofrecer una solución al conflicto sino restablecer la comunicación entre los sujetos en conflicto.

_ Son las partes las que deciden cual es la solución a la controversia. Los sujetos que acuden a mediación demandan la asistencia o ayuda de un tercero en la negociación o dialogo de aquellos puntos en los cuales no se sienten capaces de alcanzar un acuerdo, pero desean ser ellas mismas las que adopten la decisión que les vincule frente a la otra parte.

_requiere la existencia de un proceso. Consiste en una serie de actos enlazados entre si con un objetivo común, el restablecimiento de la comunicación constructiva entre las partes, que permita alcanzar la solución al conflicto, pudiendo distinguirse una serie de etapas con objetivos diferentes en cada una de ellas.

Respecto a las clases de mediación, podemos distinguir entre la mediación pública y privada, la mediación judicial o extrajudicial, pero fundamentalmente existirían distintos tipos de mediación en función del ámbito en el que se desarrolla la misma".

• 1. Mediación pública y mediación privada

"La mediación privada se desarrolla por mediadores que ofrecen sus servicios como profesionales libres a cambio de una remuneración o retribución previamente pactada con los mediados. La remuneración previamente pactada con los mediados. La remuneración del servicio de mediación es una de las cuestiones tratadas en todas las leyes de mediación familiar españolas.

La mediación pública se desarrolla por mediadores que desarrollan su función dentro de un servicio de marco institucional y administrativo, prestando el servicio de mediación como integrante de un servicio social y por lo tanto de carácter gratuito para los mediados.

• 2. Mediación judicial y extrajudicial

A grandes rasgos podríamos decir que la mediación extrajudicial es aquella que se desarrolla al margen del proceso, mientras que la mediación judicial es aquella que, desarrollándose al margen del mismo se encuentra vinculado a él de alguna forma, generalmente mediante el acceso al servicio de mediación por remisión al juez.

La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, De 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles define la mediación en su artículo 3, y recoge la posibilidad de que un juez lleve a cabo la mediación, ahora bien, debe ser un juez " que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio" y la excluye cuando se trate de " las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competentes para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a este litigio".

A pesar de que sería admisible que un juez actué como mediador siempre y cuando no tenga competencia decisoria sobre la materia del litigio, lo cierto es que se trata de un supuesto que no se desarrolla en la práctica de la mediación en España.

Lo que sí es más frecuente es que el juez, durante el curso del procedimiento, remita a las partes a un tercero mediador, incluso de forma obligatoria, siempre y cuando su obligación consista en asistir a una sesión informativa de la mediación. En este sentido el artículo 5 de la mencionada Directiva establece que "el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio. Así mismo el órgano jurisdiccional podrá pedir a las partes que asistan a una sesión informativa sobre el uso de mediación, si se celebran tales sesiones y son fácilmente accesibles".

• 3. Mediación como sistema de gestión de conflictos (mediación facilitadora) y mediación como sistema de resolución de conflictos (mediación evaluativa)

Podemos hacer una última distinción en virtud del alcance que tenga la función del mediador. La mediación se desarrolla en el ordenamiento jurídico español en muy diversos ámbitos, y en cada uno de ellos la función del mediador está concebida de forma muy diferente. Mientras en unos ámbitos se considera que el mediador es un mero facilitador del conflicto en otras ocasiones se admite la posibilidad de que este emita una propuesta de solución no vinculante para las partes. Este diferente alcance respecto a la función del mediador conlleva una difícil calificación de la mediación como sistema de gestión o como sistema de solución al conflicto. Entre los primeros se encontrarían aquellos sistemas donde lo determinante es garantizar que se alcance una solución al conflicto, mientras que en entre los segundos lo determinante no será la obtención de una solución sino la gestión o la elaboración del conflicto por parte de los sujetos inmersos en él.

Vamos a analizar brevemente como se concibe la función del mediador según el ámbito en el que nos encontremos, centrándonos fundamentalmente en dos que, a nuestro modo de ver, son el paradigma de estos dos tipos de mediación, la mediación familiar y la mediación de consumo.

Mediación como sistema de gestión de conflictos (mediación facilitadora): la mediación familiar como paradigma

El ámbito en el que más se ha incidido en la función del mediador como facilitador del conflicto es el de la mediación familiar.

Existen hasta el momento, once leyes autonómicas de mediación familiar, cada una de ellas con sus especiales características y carencias, pero que sin duda han permitido que este tipo de MASC se haya introducido inexorablemente en el ordenamiento jurídico de ESPAÑA.

Siguiendo el artículo 8 de la Ley de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid, podemos afirmar que la mediación familiar se aplica en los siguientes conflictos:

• Problemas de pareja, tanto unidas por vínculos matrimoniales como parejas de hecho, tanto con hijos como sin hijos. estos conflictos pueden referirse a cualquier cuestión, si bien suelen tratarse de conflictos intrafamiliares de convivencia o de crisis familiares como separaciones, divorcios o nulidades.

• Problemas familiares entre otros miembros de familia. En estos casos es posible distinguir la conocida como mediación intergeneracional, que gestiona cualquier tipo de conflictos entre familiares hasta de 4.° grado por parentesco a afinidad, y la mediación en conflictos sucesorios.

• Conflictos en procedimientos de acogimientos, como sistema de gestión de cualquier conflicto entre el menor acogido, la familia acogedora y la familia biológica.

• Conflictos en procesos de adopción, donde la mediación aparece como el sistema más adecuado para facilitar el encuentro entre el adoptado, la familia biológica y la familia adoptiva, en el caso en que éste llegue a producirse.

• Los conflictos que surjan con respecto a los menores y las personas a su cargo o para prevenir o simplificar un litigio judicial en el ámbito del derecho de familia.

Los conflictos en las empresas familiares han sido recogidos también como objeto de la mediación en la Ley de mediación familiar de la Comunidad de Valencia (España).

Por último, y aunque no se recoge en estas leyes autonómicas, la mediación está siendo utilizada como sistema de solución de conflictos en el ámbito al régimen de visitas del menor con algún miembro de su familia en los Puntos de Encuentro familiar.

El objetivo de la mediación practicada en este ámbito es la consecución de un acuerdo ante un conflicto que enfrenta a diferentes miembros de una familia, lo que permitirá, no solo evitar un posible pleito sobre dicha cuestión, sino fundamentalmente, que la relación familiar no se vea dañada de forma irreparable como consecuencia de una gestión inadecuada de conflicto.

El mediador tendrá en estos casos, como función principal, ayudar a los miembros de la pareja a alcanzar un acuerdo satisfactorio para regular todos aquellos aspectos de su nueva forma de vida familiar. Toda la legislación autonómica relativa a la mediación familiar afirma que la función principal del mediador familiar es la de " facilitar la comunicación y la consecución de acuerdos y compromisos entre las parte" (artículo 14 de la ley de mediación familiar de la Comunidad de Madrid), lo que supone que en ningún caso podrá adoptar por sí mismo la solución que considere más adecuada al conflicto, e incluso tampoco se reconoce la posibilidad de que el mediador ofrezca a las partes una propuesta de solución no vinculante para ellas. Esto nos permite concluir que en el ámbito de la mediación familiar este MASC se concibe, sin lugar a dudas, como un sistema auto compositivo de solución de conflictos.

En un sentido similar el mediador es concebido como un facilitador entre otros ámbitos como el de la mediación penal.

Mediación penal española

La actual Ley 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad del menor, modificada por la Ley orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, se refiere de forma explícita a los programas de mediación y reparación para aquellos sujetos que comentan determinados delitos, siempre que sean menores de 18 años. Se recogen en esta norma ciertas actuaciones que benefician a los menores en determinadas circunstancias, como son el desistimiento de la incoación del procedimiento o el sobreseimiento del expediente.

Respecto al sobreseimiento del expediente, el articulo 19 reconoce al Ministerio Fiscal la facultad de adoptar esta medida cuando no exista violencia o intimidación grave en la acción ilícita, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del propio menor, siendo necesario que el menor haya conciliado o asumido el compromiso de reparar a la víctima o perjudicado por el delito o asumido la obligación de cumplir una actividad educativa propuesta por el equipo técnico en el informe. En el párrafo 2 de este artículo, según la redacción dada por la Ley 8/2006, se definen los conceptos de conciliación y reparación de la siguiente manera:

_ "Se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima y ésta acepte sus disculpas".

_ "Se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva". La reparación del daño tiene en los menores un efecto diferente que en los adultos, ya que mientras que a éstos puede suponer una reducción de la pena, a aquéllos puede suponer la terminación con el conflicto jurídico. La reparación puede venir dada de muy diferentes formas, desde la reposición de las cosas o bienes dañados a su estado inicial hasta la realización de ciertas actuaciones a favor de la víctima cuando dicha restitución in natura sea posible.

La conciliación y los acuerdos respecto a la reparación pueden ser alcanzados a través de la mediación penal. En este ámbito, la mediación tiende a la consecución de tres fines: a una conciliación extrajudicial entre el autor de la infracción y la víctima en el marco de un encuentro, a una despenalización o a la reparación libremente consentida por ambas partes. Llevar a cabo esta conciliación o conocer si existe intención de reparar a la víctima es labor del equipo técnico formado por psicólogos, educadores y trabajadores sociales, que realizarán un informe para el Ministerio Fiscal sobre la situación del menor infractor".

En lo concerniente a las clases o formas de actuación de este medio de solución de conflictos, es España el país abanderado en estas fórmulas de arreglos de controversias con la expedición de leyes que dan la vía legal para proceder a intervenir y diagnosticar y dar soluciones a las diferentes disputas o pleitos que se dan en la sociedad actual. Mediaciones privadas, públicas, facilitadoras, evaluativas, familiares, laborales, de la comunidad, policiales, mercantiles, civiles y penales son los escenarios más comunes utilizados en este país para resolver sus diferencias. En Latinoamérica es Argentina el país que más ha desarrollado el tema de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos expidiendo diferentes leyes al respecto. En Colombia estos mecanismos presentan un notable desarrollo y está formalmente reglada la Mediación Penal en el Código de Procedimiento Penal , su aplicación, su configuración, su selección, sus excepciones y limitantes , el procedimiento y su cumplimiento12.

12 HUGO HERNAN ORTIZ

Mediación en el escenario penal colombiano13

"La mediación en opinión de San Martin Larrionoa, citado por Sampedro (2003), es un proceso en el que un tercero neutral, a través de la organización de intercambios permite la confrontación de las distintas posiciones y puntos de vista, con el fin de alcanzar una solución al conflicto que los enfrenta. Para el Consejo de Europa la mediación en asuntos penales consiste en la búsqueda, antes o durante el proceso penal, de alcanzar una solución negociada entre las víctimas y el autor de la infracción, en la que debe mediar una persona competente.

La finalidad de la mediación penal tiene un doble fundamento: la de contribuir a la superación de los problemas generados por la ineficiencia que posee la pena de privación de la libertad como medida exclusiva ante el perjuicios causado. En segundo lugar, la necesidad de proporcionar solución real y efectiva que deje satisfechos a todos los involucrados en el conflicto, además de intentar garantizar las condiciones mínimas que garanticen las convivencia futura.

La idea de la mediación es proveer un mecanismo de resolución de conflictos que sea percibido por las partes como justo, ya que tienen incidencia directa en su solución. La pretensión de la mediación penal está en procurar el encuentro entre víctima y victimario con el fin de enfrentar la realidad del daño producido y con las consecuencias sociales que se derivan del mismo. La base de la mediación en el proceso de intercambio y de compromisos entre las partes. Por ello, la labor del mediador debe orientarse a facilitar la comunicación y la expresión de emociones y sentimientos, con el fin de que los involucrados sean escuchados y atendidos. El objetivo central es como enfrentar los problemas y realizar una construcción del problema para que el conflicto pueda ser mirado desde distintas y novedosas perspectivas. (Sampedro, 2003).

En Colombia la mediación en el proceso penal, está establecida como mecanismo valido dentro del sistema acusatorio, enmarcado dentro de los presupuestos doctrinarios de la justicia restaurativa, que establece los criterios para su aplicación teniendo en cuenta las siguientes reglas:

• 1. Consentimiento libre y voluntario de la víctima y el imputado, acusado o sentenciado para someter en conflicto a un procedimiento restaurativo. El consentimiento podrá ser retirado por las partes en cualquier momento de la actuación.

• 2. Los acuerdos deberán contener obligaciones razonables y proporcionales al daño causado.

• 3. La participación del imputado, acusado o sentenciado no se utilizará como prueba de admisión de culpabilidad.

13 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBAÑEZ – 2013, PAG 105.

• 4. El incumplimiento de un acuerdo no deberá utilizarse como fundamento para la imposición de la pena o para agravarla.

• 5. Los mediadores actuarán con absoluta imparcialidad y permitirán que las partes se traten con respeto.

• 6. Los intervinientes víctima y victimario, tendrán derecho a consultar con un abogado.

El artículo 523 del C.P.P. colombiano, define la mediación como un mecanismo por medio del cual un tercero neutral, particular o servidor público designado por el Fiscal General de la Nación o su delegado, trata de permitir el intercambio de opiniones entre la víctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vista y con su ayuda logren solucionar el conflicto que los enfrenta. Este procedimiento encaja en la aplicación del principio de economía procesal, ya que el sistema acusatorio intenta que los conflictos se resuelvan antes de llegar a la etapa del juicio. La idea es que el conflicto se resuelva en parte mediante procedimientos que como la mediación permiten alcanzar unos acuerdos validos que acortan o abrevian el proceso.