Negociaciones Colectivas Sector Público LOTTT

Apreciación previa

En primer lugar haciendo alusión al proceso
reformador se debe celebrar la integración en un solo
cuerpo normativo de diversos procedimientos que aunque eran ya de
vieja data y ampliamente conocidos por todos los sectores que
hacen vida laboral (trabajadores, sindicatos, patronos) estaban
dispersos en el tiempo y en cuerpos de rango legal y sub-legal en
la medida que la dinámica y la realidad social
contemporánea dictaba ese comportamiento del trabajo como
hecho social.

Así tenemos los procedimiento de Fuero (en
protección a la estabilidad laboral de un grupo de
trabajadores protegidos) y procedimiento de trabajadores con la
denominada estabilidad relativa, desde 1997 se dicta una pauta y
deslinda estos dos procedimiento, en donde el inspector del
trabajo juega un papel importante posteriormente el Juez Laboral
que denominaremos Juez de Estabilidad por el carácter de
su pronunciamiento (esto es si ordena o no la
incorporación del trabajador), a razón de la
potestad legislativa del Presidente de la República de
Dicta tal Decreto, en donde todos los trabajadores gozaran de
inamovilidad absoluta, no distinguiendo entonces entre
estabilidad laboral e inamovilidad laboral.

Es así como en esta nueva fase de realidad
social, política y legislativa, resaltando los pactos
sostenidos en un proceso integrador contituyentista que refunda
la patria en un texto ordenador nación como lo es nuestra
Constitución de 1999, se constitucionaliza los derechos
colectivos laborales y en sus disposiciones transitorias que
establece una reforma laboral que después de una larga
espera lo cual constituye la mora legislativa culmina con la
nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y
Trabajadoras, Decreto 8938, del 30/04/2012.

Esta nueva ley traslada de una disposición
Reglamentaria como lo es el Reglamento de la Ley Orgánica
de Trabajo del 2006, cuyo antecedente más reciente es el
Reglamento del año 1999; el mismo dispone lo relativo a la
discusión de Convenciones Colectivas del Sector
Público, [aunque el articulo N° 6, excluye a los
funcionarios dependientes del Ejecutivo Nacional, Regional o
Municipal] pero la técnica de resolución de los
conflictos de trabajo referente a esta categoría de
trabajadores (públicos) la asume la ley como
técnica de hetero y autocomposición de los
conflictos laborales, como una herramienta a la
democratización del hecho/fenómeno
trabajo.

A razón de ello, es oportuno mencionar que este
(Convención Colectiva en el Sector Público)
procedimiento es tan solo una especie del genero denominado
Negociaciones Colectivas, o con la reciente Ley denominaremos en
lo adelante DEL DERECHO A LA PARTICIPACION PROTAGONICA DE LOS
TRABAJADORES, TRABAJADORAS Y SUS ORGANIZACIONES SOCIALES, Titulo
VII pareciendo lo mas loables distinguir doctrinalmente el
Conflicto de Trabajo y de Negociaciones Colectivas Laborales,
para aproximarnos a esa participación protagónica,
verificando de el camino a la misma es mediante la
generación del conflicto en razón de fijar
acuerdos.

De tal manera que conflicto Colectivo Laboral,
según Álvarez (2007), «es un conflicto
inmerso dentro de la fricción del hecho social, es
producto de un mundo individualista y se cierne sobre la
categoría política y social de los derechos
colectivos. Podría aseverarse, como dentro de los
fenómenos sociales, el conflicto colectivo de trabajo es
un desiderátum compuesto de formación abstracta,
donde la verdadera generación de lo conflictivo descansa
sobre la base de la incomprensión de la libertad y la
igualdad».

Villasmil Prieto, explica la existencia de tipos de
conflictos previstos por la fórmula legal bajo el imperio
de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 "a partir de la
definición del artículo 469 de la LOT de 1997,
distinguimos apenas modalidades de conflictos; Los conflictos
novatorios, que en literalidad de la ley son aquellos que
persiguen modificar condiciones de trabajo o, cuando se trata de
oponer a que se adopten determinadas medidas que afecten las
condiciones de trabajo y los conflictos de cumplimiento o de
ejecución, cuando lo que se reclama es, efecto es el
cumplimento de una convención colectiva. ..

También es factible incluir los Conflictos
desvirtuados, por ser de iniciativa patronal y por el motivo del
mismo y que se sanciona a la Ley, y aquí aparece una
disposición nueva, en el artículo 525. Cuando el
patrono en razón de circunstancias económicas que
ponga en peligro la actividad o la existencia de la empresa dice
el 525- decida proponer a los trabajadores aceptar determinadas
modificaciones en las condiciones de trabajo, presentara ante el
inspector un pliego de peticiones en el cual expondrá sus
planteamientos y aspiraciones, prueba inequívoca de la
inexistencia de deber de paz alguno, al menos inmanente o
general, que de existir seria bilateral, en todo
caso.

Otra parte de la doctrina distingue entre conflictos
intersindicales y conflictos intrasindicales.

La otra cara de la moneda es la "La
negociación colectiva de trabajo es el núcleo
central de la representación, el acuerdo o el pacto. Por
su parte, la negociación se vislumbra como
condición previa para realizar el acuerdo o
convención y como iter procedimental perceptivo para
acordarla. Por otro lado, la negociación puede notarse en
la concertación, el dialogo, la consulta, la encuesta para
lograr acuerdos negociados y, por el otro, su
materialización en el propio texto [convención]
donde se explanan las clausulas regidoras del comportamiento en
la labor en grupo."

A la luz de estas consideraciones y trayendo al tope una
novedad de la terminología participación
protagónica, de la revisión exhaustiva del nuevo
instrumento legal se refleja que para llegar a esa
participación se requiere de las viejas formulas de
conflicto-negociaciones a objeto de tener ventajas a favor de los
trabajadores y de los empleadores en donde ¨el proceso social
de trabajo tendrá como objetivo esencial, superar las
formas de explotación capitalista, la producción de
bienes y servicios que aseguren nuestra independencia
económica, satisfagan las necesidades humanas mediante la
justa distribución de la riqueza y creen las condiciones
materiales, sociales y espirituales que permitan a la familia ser
el espacio fundamental para el desarrollo integral de las
personas y lograr una sociedad justa y amante de la paz, basada
en la valoración ética del trabajo y en la
participación activa, consciente y solidaria de los
trabajadores y las trabajadoras en los procesos de
transformación social, consustanciados con el ideario
bolivariano¨.

Uno de esos mecanismos, cuando se intente como formula
la mejora de las condiciones de trabajo o se tomen o dejen de
tomar ciertas medidas por parte de empleador (fuerte
económico en la relación laboral, por ser el
propietario del medio de producción), es la
Convención Colectiva, que "es en sí un acuerdo
derivado de una negociación insuperable para obtener un
concierto o pacto sobre circunstancias de tiempo, modo, lugar,
remuneración, higiene y seguridad industrial, servicio
sociales de los trabajadores, beneficios patrimoniales tangibles
y seguridad complementaria, constituyendo dentro del orden
obligacional y contractual del derecho del trabajo, la más
significante estructura jurídica formuladora de una fuente
normativa excepcional"

La negociación Colectiva en nuestro país
se presenta en niveles, tomando el aspecto procesalista y de
ámbito de aplicación de la misma, a Nivel
Centralizado ante la presencia de una Reunión Normativa
Laboral, que puede ser por rama o actividad, y a Nivel
Descentralizada que se refiere al ámbito
empresarial.

Explicando esto más detalladamente, Cesa Augusto
Carballo M;

La negociación colectiva en Venezuela se
desarrolla, básicamente, en dos (2) niveles: por empresa y
por rama de actividad, con ostensible primacía del
primero;

La negociación de convenciones colectivas de
trabajo a nivel de empresa coincide con la propensión de
los trabajadores a organizarse en sindicatos en ese mismo
ámbito, pero presenta el inconveniente de que un alto
porcentaje de las empresas en Venezuela (97,91%) cuentan con
veinte (20) o menos trabajadores, número mínimo de
promoventes requeridos para conformar una organización
sindical (Art. 417 LOT) y condición sine qua non
para la subsistencia de ésta .

De otra parte, la LOT prevé un particular proceso
para la negociación de convenciones colectivas de trabajo
a nivel de rama de actividad y que califica como Reunión
Normativa Laboral (RNL). El aludido proceso de
negociación, que encontró su origen en el
Decreto-Ley N° 440 de 1958, pretende servir de instrumento
idóneo para la unificación de las condiciones de
trabajo en una determinada rama de actividad. A diferencia de la
modalidad antes referida, ésta se encuentra revestida de
múltiples formalidades y, en todo caso, exige la
participación de la administración del trabajo para
investir al proceso de negociación colectiva del
carácter de RNL.

Sin duda el aspecto más relevante de la RNL
está dado por la vocación -propia de la
convención colectiva que de ella derive- de regir, sin
excepción, las relaciones de trabajo que se desarrollen en
una determinada rama o sector de actividad. En este sentido, se
prevé que dicho convenio colectivo de trabajo es
susceptible de extenderse (y, por tanto, imponerse su
observancia) a empleadores que no participaron en las discusiones
o, que habiendo participado, hubieren manifestado su
disconformidad con lo acordado (vid. Arts. 553-559
LOT).

Por lo expuesto, la negociación colectiva -bajo
la modalidad de una RNL- constituiría un mecanismo
adecuado a las condiciones de nuestro mercado de trabajo -habida
cuenta la escasez (y debilidad) de las organizaciones sindicales
de empresa (en el sector privado de la economía)- para la
fijación de condiciones de trabajo y la interacción
entre los sujetos de las relaciones laborales en clave
colectiva.

Finalmente, es de destacar que la LOT admite la
concurrencia de normas derivadas de una convención
colectiva celebrada con ocasión de una RNL, y de otra que
rija sólo a nivel de empresa. En este supuesto,
deberá privar -por virtud del principio de
jerarquía o lex superior– las contenidas en el
primer instrumento, salvo que la norma de inferior rango
resultare más favorable al trabajador -principio de
favorabilidad o lex favorabilis– (Art. 557 LOT)
(77).

Es así que la Negociación para Llegar a
una Convención del Sector Público, la cual deja de
ser un procedimiento externo en la Ley Orgánica del
Trabajo, que era además de rango sublegal, para ahora ser
incorporado con rigor procedimentalista en la Nueva Ley
Orgánica del Trabajo, del Trabajador y Trabajador, con
rango legal en virtud del un nuevo enfoque que es el favorecer
armónicamente las relaciones colectivas entre
trabajadores, trabajadoras, patronos y patronas, para la mejor
protección del proceso social de trabajo y el desarrollo
de la persona del trabajador o trabajadora y para alcanzar los
fines esenciales del Estado.

•  1.1 Sus Interlocutores –
  Legitimación Activa
  (titularidad-Representatividad)

Interlocutores Sindicalización de
las Negociaciones.

Villasmil establece que el conflicto y la
negociación están sindicalizado esto es, que desde
las normas generadas por los procesos formativos de leyes desde
la dictadura de 1958 hasta la democracia de nuestros días,
que el sujeto colectivo a quien se le reconoce el derecho a
negociación del convenio colectivo sea exclusivamente el
sindicato– ex lot 1990- aquí opero una modificación
trascendental quizás no suficientemente evaluada
todavía, como es que la LOT suprimió el derecho a
la negociación colectiva de trabajadores no
sindicalizados. No cabe duda que esta sindicalización es
inconstitucional….. si ello es así aun cuando el
constituyente no aborda el problema de la titularidad de la
negociación colectiva de la misma forma, esto es, que
contrario a la disposición sobre la huelga no dice que el
titular de la negociación colectiva sean los trabajadores
o los sindicatos, por lo cual no fue inconstitucional la
disposición de la ley derogada (1990) que admitió
la negociación colectiva de los grupos no sindicalizados,
no es coherente ni mucho menos que quien tiene el derecho a
conflictuar y por fin paralizar legítimamente el trabajo
en ejercicio de un derecho constitucional de huelga trae o hace
suya la LOT, no supera los límites de las huelgas
contractuales o convencionales.

1.2 La legitimación para
negociar en el sector público,

Es uno de los aspectos que incide severamente en la
diferenciación de la negociación de convenciones
colectivas en el sector privado, al punto de generar dudas sobre
si estas se realizan o no en un plano de igualdad por la
presencia del Estado como patrono. Atendiendo el ámbito de
aplicación previsto en la Sección Tercera, del
Capítulo III del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo (RLOT), referida a la negociación colectiva en el
sector público, artículo 154, puede extraerse como
sujeto pasivo negocial: La Administración Pública
Nacional Centralizada (Ministerios), Institutos Autónomos,
fundaciones, asociaciones y empresas del Estado. Así
mismo, Administración Pública Estadal
(Gobernaciones) y Municipal (Alcaldías) y sus entes
descentralizados.

Legitimados Activos

La Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (CRBV), establece en su artículo
96, lo siguiente: "Todos los trabajadores y las trabajadoras del
sector público y del privado tienen derecho a la
negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones
colectivas de trabajo, sin mas requisitos que los que establezca
la Ley…".

Atendiendo la norma constitucional, se tiene que el
derecho de negociar colectivamente reside en los trabajadores y
trabajadoras del sector público o privado, y por ser una
norma de carácter programático, para su ejercicio
debe atenderse lo previsto en los regímenes legales
existentes para le regulación de las relaciones laborales
en cada sector. En este orden de ideas, para establecer cuales
trabajadores del sector público tienen derecho a negociar
convenciones colectivas de trabajo, es necesario precisar la
categoría de personas que prestan servicios en
la

Administración Pública, denominados en
forma genérica, servidores públicos, que
comúnmente, se clasifican en funcionarios de carrera, de
libre nombramiento y remoción, de elección popular,
obreros y contratados.

El personal obrero, se rige por la LOT, así lo
prevé la parte in fine del artículo 8, "Los
obreros, al servicio de los entes públicos estarán
amparados por las disposiciones de esta Ley", en consecuencia por
aplicación del artículo 96 constitucional y la
mencionada ley, disfrutan de la titularidad del derecho a
negociar colectivamente sin contratiempo alguno.

Los funcionarios de carrera, disfrutan el derecho a
negociar colectivamente por disponerlo la norma constitucional,
el artículo 32 de la LEFP, instrumento que hace una
remisión para su ejercicio a la LOT, la cual en igual
sentido reserva el derecho para esta categoría adicionando
la frase "que ocupen cargos de carrera. Respecto de los
funcionarios de libre nombramiento y remoción, a pesar de
que la norma constitucional, utiliza el termino "trabajadores", y
adiciona la frase "sin distinción alguna", quedan
excluidos en la norma estatutaria, por reconocer el derecho como
exclusivo de los funcionarios de carrera, lo cual ha dado lugar
para que autores como Juárez, afirme que al reservarse
"…el artículo 32 LEFP…el derecho a
organizarse sindicalmente a los funcionarios de
carrera…incurriendo en inconstitucionalidad pues no
podía…establecer distinciones ente
categorías de trabajadores" (2008, 712).

Atendiendo lo anterior, cabe señalar que no son
novedad las exclusiones, pero estas obedecen a motivos validos,
como la seguridad nacional, orden público, entre otros. La
situación respecto de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción, en cierto modo, atiende al mismo
motivo que inspiró al legislador laboral ordinario para
establecer en el artículo 510 como no beneficiarios de la
convención colectiva, a los representantes del patrono, el
hecho de no involucrarlos busca evitar un conflicto, entre los
intereses particulares del trabajador y los de la empresa o
institución que representa.

En conclusión, tienen legitimidad activa para
negociar colectivamente, los obreros y los funcionarios de
carrera al servicio de la Administración Pública,
en sentido contrario no la tiene, los funcionarios de libre
nombramiento y remoción, de elección popular y los
contratados, amén de la exclusión del
régimen laboral ordinario, prevista en el artículo
7 LOT, respecto de los miembros de los cuerpos
armados.

En el marco de esta legitimidad no debe pasar
desapercibido, la situación del funcionario irregular o de
hecho, denominándose así, a quien ingresó a
la Administración Pública sin cumplir los
requisitos legales previos. En este sentido la jurisprudencia,
interpretando a Kiriakidis (2005, 131), que se originó a
partir de la sentencia del 29 de septiembre de 1975, del Tribunal
de Carrera Administrativa, que estableció la tesis de la
relación funcionarial encubierta, ha dividido la
situación, en funcionarios que ingresaron con anterioridad
a la CRBV, con inclinación a reconocerle los mismos
derechos que al funcionario de carrera, en razón de que la
LCA sancionaba a la Administración con otorgar
tácitamente la titularidad, cuando en lapso determinado no
regularizara la situación del trabajador.

Situación diferente, ocurre con el nuevo texto
constitucional que excluye

de manera expresa el ingreso a la carrera administrativa
por vía que no sea la concursal, y exceptúa de la
misma a los contratados (artículo 146), y por ende pasan a
ser sujetos desprovistos del derecho de negociar convenciones
colectivas y de sus beneficios, lo cual no deja de ser
preocupante, en razón de que pese a la prohibición
del constituyente, se observa aun en la Administración
Pública (quizás por lo engorroso del proceso de
organización de concursos, o por mantenerse algunos rasgos
del bochornoso reparto de cargos como botines políticos)
la practica constante es sostener un alto numero de personal
contratado.

Respecto de la utilización legal de los
términos funcionarios de carrera que ocupen cargos de
carrera, se comparte la crítica que formula Rondón
de Sanso, cuando señala "…la noción de cargo
de carrera es un concepto equivocado: lo que es de carrera es el
funcionario, no el cargo…" (2003, 21).

El personal al servicio de Fundaciones, Asociaciones y
Empresas del Ejecutivo Nacional y por ende de los Estados y
Municipios, no puede incluirse dentro de la categoría de
beneficiarios de convenciones colectivas de funcionarios
públicos de carrera, pues se trata de personas
jurídicas de Derecho Privado, dado su carácter
fundacional, cuyo régimen de empleo es netamente laboral
y/o contractual.

1.3 Criterio de la Representatividad y posterior
Administración de la Convención.

Obligación de negociar con la
organización sindical más
representativa

Según la LOTTT, en su Artículo 437.
"El patrono o la patrona estará obligado u obligada a
negociar y celebrar una convención colectiva de trabajo, o
a negociar y acordar un pliego de peticiones de carácter
conciliatorio o conflictivo con la organización sindical
de mayor representatividad entre los trabajadores y las
trabajadoras bajo su dependencia y que tenga la junta directiva
dentro de su período estatutario".

Caso por el cual se ratífica el
criterio de la Sala Constitucional explanado en la siguiente
Sentencia;

Al respecto la Sala Constitucional de nuestro más
Alto Tribunal de Justicia, Exp. 00-2569, ponencia de
Rondón Haaz, de fecha 13 de Febrero del 2005 Caso
Sutracaruachi, en sentencia vinculante "Sobre la
representatividad como elemento y efecto de la
administración de los Contratos Colectivos de Trabajo y
otras formas de negociación incluyendo el derecho a
Huelga", nos ilustra "Ad La demanda de amparo que
motivó el presente procedimiento se incoó contra el
auto que dictó, el 29 de junio de 2000, el Juzgado Segundo
de Primera Instancia del Tránsito, Trabajo y Menores del
Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado
Bolívar, mediante el cual, además de que se
admitió la demanda que interpusieron los apoderados
judiciales del Sindicato Único de la Construcción
del Estado Bolívar (Sutic-Bolívar) contra el
Consorcio Dravica C.A., se acordaron las siguientes medidas
innominadas: a) que la Convención Colectiva que se
suscribió entre la Cámara Venezolana de la
Construcción y la Federación de Trabajadores de la
Industria de la Construcción, Conexos y Similares de
Venezuela sea administrada por el Sindicato Único de
Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado
Bolívar (Sutic-Bolívar); y b) ordenó a
Consorcio Dravica C.A. la remisión a ese tribunal de las
cantidades de dinero que se descontaron a los trabajadores por
concepto de cuotas sindicales, a partir del día cuando se
dictó el referido auto hasta cuando se dictase sentencia
definitiva.

Ahora bien, observa la Sala que la pretensión, en
la presente demanda de amparo, está circunscrita a la
Convención Colectiva producto de una Reunión
Normativa Laboral que convocó el Ministerio del Trabajo
según Resolución n° 2.860 del 10 de marzo de
1998 y que se publicó en la Gaceta Oficial de la
República n° 36.418, que suscribieron la Cámara
Venezolana de la Construcción y la Federación de
Trabajadores de la Industria de la Construcción, Conexos y
Similares de Venezuela, cuya administración acordó
el auto que se impugnó a Sutic-Bolívar.

La Sala observa que el uso reiterado, de parte de las
Confederaciones o Federaciones, del establecimiento, en una de
las cláusulas de las convenciones colectivas que surgen
producto de una Reunión Normativa Laboral, de menciones
por las cuales pretenden atribuirle a sus directivos de manera
invariable la exclusividad de la representación de los
trabajadores, es violatorio del derecho -por demás
irrenunciable- a la libertad sindical individual el cual,
además de que es de rango constitucional, constituye la
génesis del derecho sindical colectivo y tiene como
único titular a los trabajadores quienes lo ejercen, entre
otras formas, con la escogencia -sin ningún tipo de
interferencias- del sindicato más representativo, lo cual
se logra con la afiliación, de manera voluntaria, de por
lo menos la mitad más uno de los trabajadores, a una
determinada organización sindical.

De lo anterior se colige que los únicos que
pueden otorgar la legitimación para la
administración de las convenciones colectivas de trabajo
son los trabajadores, mediante la afiliación de la
mayoría de ellos (representatividad) a un determinado
sindicato y, en razón de ello, carecen de efectos las
cláusulas por las cuales las organizaciones firmantes se
pretenden atribuir, de manera exclusiva y por la vigencia de la
convención la administración de ésta, en
clara violación de los derechos de los trabajadores para
la escogencia de la organización sindical que deseen, para
que administre, en su representación, los referidos
convenios.

Como corolario de todo lo que fue expuesto, debe esta
Sala, antes de que decida la presente causa, cumplir con la
imperiosa necesidad de hacer una serie de consideraciones con la
finalidad de formarse criterio con respecto a la
constitucionalidad de tales cláusulas.

El derecho a la libertad sindical está contenido
en el artículo 95 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, el cual
dispone:

"Los trabajadores y las trabajadoras, sin
distinción alguna y sin necesidad de
autorización previa, tienen derecho a constituir
libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes
para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así
como el de afiliarse o no a ellas de conformidad con la
ley…"(Resaltado añadido).
 

Del artículo en referencia se deduce que los
trabajadores tienen, además del derecho a la
constitución de las organizaciones sindicales que crean
necesarias, el de afiliarse o no a las que ya estén
formadas y, por extensión, a la desafiliación de
aquella de la cual formaban parte (libertad sindical negativa),
todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa
de sus derechos e intereses. Esa facultad de los trabajadores
constituye la manifestación de la libertad individual
sindical, por cuanto "Nadie podrá ser obligado ni
constreñido directa o indirectamente a formar parte o no
de un sindicato" (ex artículo 401 de la Ley
Orgánica del Trabajo). De allí que si nadie puede
ser obligado a formar o no parte de un sindicato, desde luego que
tampoco puede ser constreñido a la permanencia en
él (ex artículo 143 letra a –III del
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). De lo
contrario se atentaría contra el derecho a la libertad
sindical, que tiene rango constitucional, como ya se
expresó ut supra. A partir de tal
desafiliación pueden los trabajadores ejercer libremente
su derecho a la constitución de sindicatos o a afiliarse a
cualquiera de los ya existentes.

Corolario de todo lo que se expuso y en atención
a una correcta aplicación de los principios que informan
el Derecho del Trabajo, dentro de los cuales se encuentran el
principio de favor (regla de la norma más favorable) y el
in dubio pro operario, debe tenerse como sindicato con
mayor representatividad a aquel que agrupe a la mayoría
absoluta de los trabajadores, esto es, por lo menos a la mitad
más uno de ellos en una determinada empresa,
explotación, establecimiento, industria o
corporación, en la cual presten sus servicios, para lo
cual debe, necesariamente, tomarse en cuenta a todos los
trabajadores, sindicalizados o no, que participen en el proceso
mediante el cual se pretenda la verificación de la
representatividad (referéndum sindical) y que se
encuentren bajo una misma situación de dependencia o
subordinación, dentro de la cual esté en duda la
representatividad de los sindicatos existentes. Resultará
el más representativo quien tenga la legitimidad necesaria
para que sea el interlocutor de todos ellos ante el respectivo
patrono, sobre todo en lo referente a la negociación
colectiva que tenga por finalidad la celebración de la
convención colectiva, todo lo cual se deriva del
artículo 514 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando
establece:

"El patrono estará obligado a negociar y celebrar
una convención colectiva de trabajo con el sindicato que
represente la mayoría absoluta de los trabajadores bajo su
dependencia…".

 El derecho a que se ha hecho referencia
se ejerce sin el soslayo del ejercicio del derecho a la
negociación colectiva que la Ley Orgánica del
Trabajo otorga a los trabajadores no sindicalizados ex
artículo 396, y de todas aquellas actuaciones colectivas
que la referida Ley prevé y que puedan perfectamente ser
desarrolladas por los trabajadores no sindicalizados.

Sobre la facultad negociadora de los trabajadores no
sindicalizados sostiene Humberto Villasmil Prieto:

"…[S]i bien la LOT ha negado a la coalición de
trabajadores nó (sic) sindicalizados la posibilidad de
negociar y suscribir convenciones colectivas de trabajo –
lo que autoriza a hablar de una sindicalización de la
negociación, del conflicto y hasta de la petición
colectiva, no prohibe (sic) que otros modos de negociación
distintos al convenio colectivo de trabajo o que no pretendan
culminar con él, puedan ser adelantados por trabajadores
no sindicalizados. La convención colectiva es, apenas, un
modo de negociación, no el único, por tanto
ésta no se agota con el convenio colectivo de trabajo,
aunque sin duda sea su manifestación más
relevante…" ("Comentarios a la Ley Orgánica del
Trabajo", 1999, pp.499).

 En definitiva, el sindicato más
representativo (mientras posea tal legitimidad) es a quien
corresponde la negociación con el patrono de todas las
actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses
de los trabajadores, incluso de aquellos que no sean sus
afiliados, y la administración de la convención
colectiva vigente, aun cuando no la haya suscrito, así
como todas aquellas que se celebren, con lo cual puede desplazar
(de darse el caso) al sindicato deslegitimado porque esa sea la
voluntad de los trabajadores, todo ello, en virtud del derecho
que éstos tienen de escoger en cualquier tiempo el
sindicato que los represente, en expresión del derecho a
la libertad sindical que establece el artículo 95 de la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, y como expresión ampliada del ejercicio de la
democracia sindical que dispone el último acápite
del referido artículo.

Por otro lado, aún cuando esta Sala reconoce la
facultad del sindicato más representativo de los
trabajadores a la administración de la convención
colectiva vigente, a pesar de no haberla suscrito, no puede, en
atención a su legitimidad, exigir al patrono la
celebración de una nueva convención mientras exista
una, pues de lo contrario, se atentaría contra la
seguridad jurídica de las relaciones colectivas del
trabajo, con una situación de desventaja para el patrono,
quien tendría la obligación de la
negociación de las condiciones de trabajo cada vez que
surgiese un nuevo sindicato que se atribuyese la
representatividad, con evidente perjuicio para la actividad
productiva y para la estabilidad de las condiciones laborales que
se hubieren acordado; por tanto, debe respetarse la
convención colectiva hasta la expiración del lapso
de su vigencia. En cuanto al respeto a la vigencia de una
convención colectiva este máximo Tribunal, en Sala
Político Administrativa, sostuvo:

"…Por otra parte, no debe dejar de advertir la Sala,
la relevante consecuencia jurídico-practica que se
presenta en directo aumento de situaciones conflictivas en las
relaciones colectivas del trabajo y en detrimento de la seguridad
jurídica de éstas, cuando, una vez que se encuentra
aún vigente una convención o contrato colectivo de
trabajo, una agrupación sindical pretenda compeler a la
negociación y celebración de otra, aduciendo una
representativad sobrevenida.

  Tal situación amerita relevante
tratamiento, toda vez que, la seguridad jurídica de las
partes que celebraron una convención aún vigente se
haría nugatoria, pues, resulta evidente que cualquier
organización obtendría apoyo y representatividad de
forma sobrevenida mediante cualquier mecanismo y, entre estos la
consulta refrendaria, al difundir entre los trabajadores la
expectativa de la suscripción de una nueva
convención, pues, el artículo 511 de la Ley
Orgánica del Trabajo consagra la válida conquista
de la reformatio in melius, esto es, la garantía de que
cada nueva convención colectiva deberá propender al
aumento de los beneficios laborales, desechando toda posibilidad
de desmejora o reforma in peius, cuyo único supuesto se
encuentra circunscrito a la excepcional situación
contemplada en el artículo 525 eiusdem…" (sic. s. S.P.A.
n° 861, 13.04.2000).

 La libertad sindical tiene dos enfoques,
uno individual y otro colectivo. El individual se manifiesta,
entre otras, de las siguientes formas: a) el derecho a adherirse
o afiliarse a un determinado sindicato; b) el derecho a no
afiliarse o adherirse a él; y, por último, c) el
derecho a desafiliarse a la organización sindical de la
cual se forme parte (ex artículo 143 del
Reglamento de la Ley Sustantiva Laboral). Estas tres formas de
manifestación de la libertad sindical individual, a las
que antes se hizo referencia, pueden materializarse en cualquier
tiempo y sin ningún tipo de limitaciones o interferencias,
provenientes bien de las organizaciones representantes de los
trabajadores, de los empleadores o sus organizaciones sindicales,
que puedan menoscabar su pleno ejercicio.

Observa esta Sala que las cláusulas por las
cuales las organizaciones sindicales pretenden atribuirse, de
manera exclusiva, la administración de las convenciones
colectivas que suscriben en representación de los
trabajadores, es violatoria de la libertad sindical a la que se
ha venido haciendo referencia, por cuanto, "…el titular
primigenio de la libertad sindical es el individuo, o sea el
trabajador por su condición de hombre que trabaja y que,
por hacerlo en relación de dependencia, ofrece mayores
riesgos de que su dignidad se vea ofendida por parte del
empleador, o de otros sujetos…" (Rodríguez Mancini
Jorge, "Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social", Editorial Astrea Buenos Aires, 1999. Tercera
Edición, pp. 457 y 458). Así, si la defensa a la
dignidad y derechos de los trabajadores, constituye el fin
último de las agrupaciones sindicales de trabajadores, es
lógica la determinación de que, sean éstos,
los trabajadores, quienes, en definitiva, decidan y determinen
cuál es la asociación sindical que debe
representarlos, no sólo en lo que respecta a la
administración de la convención colectiva vigente,
sino en todo los actos que tengan por norte la mejor defensa de
sus derechos e intereses.

Ahora bien, el fundamento para el señalamiento de
que son los trabajadores quienes tienen el derecho de
decisión sobre cuál es el sindicato que debe
administrar la convención colectiva vigente, sin que
interese, en definitiva, qué organización sindical
lo suscribió, está íntimamente ligado con la
cualidad o titularidad del derecho a la celebración de
convenciones colectivas. La Constitución de Venezuela de
1961 no determinaba a quién correspondía la
titularidad de tal derecho, como sí lo hizo con respecto a
la titularidad del derecho a huelga, en su artículo 92 en
el cual se expresaba que "Los trabajadores tienen el
derecho a la huelga, dentro de las condiciones que fije la
ley…" (añadido de la Sala); por otro lado, el
artículo 90 eiusdem disponía:

"La ley favorecerá el desarrollo de las
relaciones colectivas de trabajo y establecerá el
ordenamiento adecuado para las negociaciones colectivas y para la
solución pacífica de los conflictos. La
convención colectiva será amparada…".

 La anterior disposición nada
señalaba con respecto a la titularidad del derecho a la
negociación colectiva y, menos aún, a la
titularidad del derecho a la celebración de convenciones
colectivas. Tal omisión fue salvada por la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en su artículo 96 que, a tal efecto,
establece:

"Todos los trabajadores y las trabajadoras del
sector público y privado tienen derecho a la
negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones
colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que
establezca la ley (…) Las convenciones colectivas
ampararán a todos los trabajadores y trabajadoras
activos y activas al momento de su suscripción y a quienes
ingresen con posterioridad" (Resaltado
añadido).

 Como se puede observar, la anterior
disposición otorga, con meridiana claridad, la titularidad
de los derechos a la negociación colectiva y a la
celebración de convenciones colectivas de trabajo a los
trabajadores y establece, además, como finalidad de las
convenciones, la del amparo a todos los trabajadores, incluso a
los que adquieran tal carácter con posterioridad a su
suscripción, todo ello en razón de que son los
trabajadores los titulares primigenios de tales
derechos.

Por otro lado, la Ley Orgánica del Trabajo, en su
artículo 408, otorgó a los sindicatos la facultad
de ejercicio de tales derechos en representación de sus
titulares, cuando, en establecimiento de sus atribuciones,
dispone:

"Los sindicatos de trabajadores tendrán las
siguientes atribuciones y finalidades: a) omissis; b)
Representar a sus miembros en las negociaciones y conflictos
colectivos de trabajo, y especialmente en los procedimientos
de conciliación y arbitraje; c) Promover, negociar,
celebrar, revisar y modificar convenciones colectivas de trabajo
y exigir su cumplimiento; (…)" (Resaltado
añadido).

 Ahora bien, con respecto a la letra c), es
necesario hacer el siguiente señalamiento: como antes se
expresó, la Constitución de 1961 no señalaba
expresamente quien era el titular del derecho a la
celebración de convenciones colectivas, lo que dio pie
para que distintas organizaciones sindicales de primer, segundo y
tercer grado, estableciesen, en las convenciones colectivas que
celebraban, cláusulas por las cuales se atribuían
la titularidad de tal derecho cuando se acordaban, de manera
exclusiva, la administración de las convenciones
colectivas que celebraban, en una errónea
interpretación de la aludida letra c); errónea, por
cuanto, la letra b) cuando señala claramente
"…Representar a sus miembros en las negociaciones y
conflictos colectivos de trabajo…", atribuye la
titularidad del derecho a la negociación colectiva, a los
trabajadores, el cual, además, se garantiza en el
único aparte del artículo 396 de la Ley
Orgánica del Trabajo. Por tanto, la ley no atribuyó
tal titularidad a los sindicatos, éstos debían
hacer la negociación en nombre de sus afiliados, de
allí que, aún bajo la vigencia de aquella
Constitución, debió enten-derse a los trabajadores
como titulares del derecho a la negociación colectiva, y
por extensión, como los titulares del derecho a la
celebración de convenciones colectivas, debido a que son
éstas el principal producto de aquélla, ya que no
puede existir convención colectiva sin una
negociación colectiva que la preceda.

Con fundamento en las motivaciones que anteceden, esta
Sala considera que las cláusulas con las cuales pretenden
los sindicatos, de cualquier grado, atribuirse de manera
exclusiva la administración de las convenciones colectivas
que suscriban, son violatorias de los derechos constitucionales a
la libertad sindical, a la negociación colectiva y a la
celebración de convenciones colectivas a que se refieren
los artículos 95 y 96 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, y así se
declara

•  1.4 La Convención
  Colectiva en el Sector Público- La importancia del
  Procedimental ismo

ALVAREZ J. 2011; en lo atinente a las cuestiones de
control público, una vez notificado el funcionario
empleador de la existencia de un proyecto de convención
plantea la "NEGOCIACION COLECTIVA TARIFADA", negociar frente al
deber de control y obediencia. Es irrefutable, como la principal
vertiente fluida en la negociación es el interés de
las partes en mejorar condiciones de trabajo, pero esto trae a su
vez una "responsabilidad del funcionario público" no
observada en la convención colectiva común, todos
los obligados a actuar son responsables directos de sus
actuaciones, ya que son los encargados de rendir cuentas en a
base a informes de la derogación estadal.

Aparece de ese modo, la concepción de una
convención colectiva tarifada, donde se deja de ser
anárquica e impuesta para pasar a ser socializadora por el
Estado. Si se toman el conjunto formal de normas, regidor del
procedimiento del proyecto de la convención, latu sensu,
se observaran sus beneficios sociales, pero esas normas
sancionadas por el legislador para controlar la actividad de
fijación de normas sociales, estrictu sensu, son un
presupuesto necesario para ajustar la conducta del funcionario
encargado de informar, sustanciar y aprobar el negocio
jurídico.

Villasmil, establece que esa procesalidad de la
negociación no siempre fue así; si se repara en las
experiencias de negociación colectiva en el sector publico
por lo menos hasta la sanción de la LOT en 1990, se nota
que ese procesalismo no era sino el modelo de negociación
que surgía de la Ley del Trabajo puesto que conocimos
formas de negociación más directas, al margen de
toda esta procedimentalidad y sin lapsos preclusivos, en el
sector público, muy seguramente por una favorable
correlación de fuerzas en el sector a favor de los
sindicatos, con alta tasa de afiliación, pero con
seguridad explicable, por fin , por la exclusión de los
funcionarios públicos del ámbito de vigencia
personal de la Ley ((artículo 6° ley derogada) y el
reconocimiento- meramente formal y sin verificación en los
hechos- del derecho a la negociación colectiva en la
función pública. .. Se cierra entonces la
caracterización del modelo si decimos que aparte del
dirigismo de la Administración tenemos un cumulo de
lapsos, términos, oportunidades tramites que no es
más que la incorporación de una noción
procesalista es sede administrativa y más aun en la
negocial, para normar un proceso cuya razón de ser no
puede ser otra que el logro del avenimiento, pues lo
procedimental por si mismo carece de todo
interés.