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Filosofía del Derecho



Partes: 1, 2

  1. Análisis del pensamiento
    filosófico de Cathrein, Stamler y de Del
    Vecchio
  2. Positivismo francés, inglés e
    italiano
  3. Pensamiento jurídico de B.
    Cardozo
  4. Teoría pura del Derecho (H.Kelsen).
    Diferencias entre D. Natural y D. Positivo
  5. Valoración crítica del
    pensamiento de V.I.Lenin
  6. Diferencias del pensamiento de Alf Ross y de K.
    Olivecrona del realismo jurídico
    escandinavo
  7. Fundamentos de la teoría
    ecológica del derecho. De C.
    Cossío

Análisis
del
pensamiento filosófico de Cathrein, Stamler y de Del
Vecchio

CATHREIN ( neo-tomista) la filosofia del
derecho. estudia la esencia y fundamento del derecho natural y su
relacion con el derecho positivo

STAMLER: (neo kantiano) La
Filosofìa del Derecho, son aquellas doctrinas generales
que se pueden proclamar dentro del campo juridico con un alcance
absoluto

DEL VECCHIO.:(iusnaturalista) es la
disciplina que define al derecho en su universalidad
lògica, investiga los orìgenes y los caracteres
generales de su desarrollo històrico, y los valora
segùn el ideal de justicia trazada por la pura
razòn ( tres investigaciones: lògica,
fenomenològica y deontològica)

CATHREIN.- Sobre el derecho expone lo siguiente:
" sin un concepto claro y preciso del Derecho, todos
andarán a tientas en lo jurídico como el ciego que
quisiera orientarse a solas en una gran ciudad
". La
determinación del concepto del Derecho, considerado en
sí mismo, en sus elementos constitutivos esenciales y en
sus relaciones con ciertos objetos conexos, como la ética
y los usos y convencionalismos sociales, presenta no pocos
obstáculos. Implica elaborar o esbozar todo un sistema de
filosofía jurídica.

: El derecho natural no solo es un derecho que debe ser,
sino un derecho verdadero, valido existente. El derecho natural
es universal , aplicable a todos los hombres y en todos los
tiempos, y necesario puesto que es inmutable.El orden
positivo que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza
obligatoria del derecho.Para el iusnaturalismo racionalista el
derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la
naturaleza o de la conducta humana.Los juristas racionalistas
intentaron formular sistema de derecho natural, crearon
presupuestos y métodos del racionalismo que influyeron en
la configuración de la llamada "dogmatica
jurídica
" que es la modalidad de la ciencia del
derecho que prevalece en los países de tradición
europea.

STAMLER.- Fue Rudolf Stamler quien realizó
la renovación de la Filosofía del Derecho alemana a
comienzo del siglo XX y quién introdujo un movimiento
filosófico que se apartaba del positivismo tratando de
sintetizar y aunar dos grandes corrientes: el "Derecho natural" y
el "Historicismo". Para Stamler, la misión de la
Filosofía del Derecho consiste en enseñar en
qué consiste la justicia, delimitar y separar las normas
jurídicas de otras manifestaciones cercanas: hechos
naturales, moral, usos sociales, poder político, en
resumen, ¿Qué es lo que fundamentalmente constituye
la idea de Derecho? ¿Cómo puede la idea del Derecho
triunfar en la práctica y cuál es su significado
para la historia de la humanidad?, en definitiva, "El
esclarecimiento de estos conceptos fundamentales de un modo
seguro y completo" es, por tanto, una "tarea decisiva para todo
aquel que se preocupe por el Derecho y por la Ciencia del
Derecho"

El Derecho justo, para Stamler, es un
"Derecho establecido ", que posee unas
características peculiares. Es "… un Derecho positivo
cuyo contenido volitivo posee la característica de la
justicia", en este sentido, debemos remarcar que hablamos,
primero, de un derecho establecido y positivo, y en segundo
lugar, que posee una vigencia normativa y fáctica en un
determinado ámbito espacial y un determinado ámbito
histórico. El Derecho justo es un peculiar modo de ser del
Derecho positivo. Existe, por tanto, diferentes graduaciones de
justicia en el derecho, hablamos de un derecho positivo justo,
otro injusto, y otro parcialmente justo, y otro parcialmente
injusto.

En la doctrina de GIORGIO DEL VECCHIO se tiene la
naturaleza humana con dos significados, en el campo de la
causalidad, la totalidad de lo real empírico, la suma de
todos los fenómenos ligados entre sí por
vínculos causales; y en la región del finalismo o
teleología el reino de la libertad dominada por la
razón, el hombre posee la libertad de determinarse a
sí mismo y se proyecta y se desenvuelve en el reino de los
fines. La naturaleza de las cosas es de carácter
racional.

Para Del Vecchio la conclusión que se desprende
de esta sumaria crítica de los sistemas expuestos en torno
al fundamento del derecho, es que son insuficientes
los

intentos de negar este fundamento, el escepticismo, o de
fundar el derecho sobre cosas externas, realismo empírico
o historicismo en sus varias formas, o sobre el mero mandato de
un ser trascendente, teologismo, o de reducir el derecho a la
utilidad, utilitarismo. No queda por tanto más que
recurrir a la naturaleza humana, o sea buscar en la conciencia de
nuestros seres, fundamento último del derecho, de modo que
hay que enlazar con la tradición clásica de nuestra
disciplina procurando, sin embargo, revalorizarla con
dilucidaciones críticas metodológicas ya que este
principio es en sustancia el mismo que indicó
Cicerón.

Pero conviene advertir que al tratar de poner en claro a
la luz de nuestra razón cómo está
constituida la naturaleza en general, y la humana en particular,
no se toca ni se prejuzga otro problema, del todo trascendente,
que es de por qué la misma naturaleza está
constituida precisamente así y no de otro modo, por que
nuestra razón tiene

estos  y no otros límites y facultades y que
es lo que hay más allá de esos dos límites.
Es claro que estas preguntas exceden no solo de la esfera propia
de la teología del derecho, sino en general la del
conocimiento científico, ante el misterio del ser en
sí nuestra razón debe inclinarse, no se olvide que
lo relativo postula lo absoluto. Concesión causal y
teleológica de la naturaleza, como lo que nos interesa es
la concesión teleológica de la naturaleza; esto
dice Del Vecchio :..

" Por naturaleza entendemos en este sentido el
principio que se despliega en el mundo a través del orden
ascendente de los tipos, la razón que vivifica la
materia,  y la esfuerza en organizarse e individualizarse,
hasta que se hace sujeto, que siente y quiere y se refleja sobre
sí como pensamiento …
"

Él comprende la naturaleza como un principio
animado, racional, en cuya cúspide o altura máxima
está el hombre y esa es la naturaleza, tal es la
condición del hombre en la naturaleza, entonces por eso
él define la ley diciendo, pensamiento jurídico
deliberado y consciente.

La naturaleza de las cosas en Del Vecchio es de
carácter racional, y esa racionalidad es la que produce el
derecho. Entonces vemos que el derecho es una obra racional ; lo
cual siempre es como discutible o sospechoso. Podemos decir,
dominada por la razón; no es un determinismo, pero tampoco
es una libertad como loca sino la libertad racional porque lo
otro sería la locura. Así, además de esa
libertad vamos a tener otras cosas. Libertad racional  " …
es el desvalor absoluto de la persona, la supremacía
del sujeto sobre el objeto, la facultad de abstraer y de
encontrarse a sí mismo fuera de la naturaleza, de referir
al Yo, por medio de las ideas, toda la realidad, que en él
converge, constituye el ser propio y específico del
sujeto, su naturaleza en eminente sentido …"

De donde resulta que el Derecho y la Moral son
distintos, pero son hijos de lo mismo, de la razón, de la
libertad. Es un poquito distinto de lo que estaba pensando Kant,
porque en Kant al meter la heteronomía ya como que no son
hijos, sino como parientes apenas  en la moral y el derecho,
de la razón ; entonces los seres no racionales no son
morales ni son jurídicos, esos no tienen derechos humanos.
(¿)

Del Vecchio suscribe la concepción de la
filosofía como conocimiento de lo universal de la cual
deduce que la filosofía del Derecho será, sobre
todo, el conocimiento de lo jurídico en sus aspectos y
elementos universales, de este modo, defiende expresamente el
derecho natural, aunque el concepto lógico universal del
derecho debe incluir tanto el derecho positivo como el derecho
natural.

El Derecho es obra humana y, por tanto, fenómeno
cultural. El concepto de Derecho es, por consiguiente, un
concepto cultural. Ahora bien, los conceptos culturales no
necesariamente son, en sentido estricto, ni conceptos
axiológicos ni conceptos ontológicos, sino
más bien hechos relacionados a un valor.

Pensamiento jurídico –
político de Marco T. Cicerón

Para conocer el pensamiento de Marco Ttulio
Ciceròn debemos remontarnos al pensamiento estoico del que
fue su gran predicador aunque muy posterior, un verdadero
exponente de la doctrina estoica del derecho natural, por la que
todos los hombres, por naturaleza, son fundamentalmente sociales;
la idea del respeto a Dios y sus leyes, como también la de
los hombres. Un don innato de la naturaleza humana, y que el
hombre perfecciona su propia naturaleza, en tanto se degrada si
decide hacer lo contrario.

Ciceròn, en sus obras "( a igual que
Platòn) "La Repùblica" y "Las Leyes" , expone sus
ideas sobre política, gobierno y las leyes.

El Gobierno imagina como la idea de una
organización política perfecta.

La Sociedad, imagina como una estructura mixta de
gobierno, un equilibrio entre las instituciones y lo que cada uno
representa. El secreto de la estabilidad y la fórmula de
toda justicia posible.

El Estado debe estar orientado al servicio del
bien público.

Lo Público es la suma de individuos. El
Estado debe ser el servidor del bien de cada
individuo.

Es la Res-Pública, de la
cosa común.

El Poder Político deriva del poder
colectivo que reside en el pueblo, y que este poder, delegado por
el pueblo, está respaldado siempre por el
Derecho

El Derecho, partiendo del estoicismo, en
Cicerón aparece respaldado por el Derecho Natural,
y se constituye en la base de la aceptación de los
jurisconsultos y luego de los cristianos.

Derecho Universal hay uno que responde a la
naturaleza racional y social del hombre. Dios es
juez e intèrprete de ese derecho, inspirado como
consecuencia de una Constituciòn Universal, en el
principio de la igualdad. "si no hay igualdad no hay
libertad. La libertad no existe en ninguna sociedad en la
cual la Potestad Suprema no resida en el pueblo"

El Derecho Positivo es solo Derecho cuando se
ajusta a la Ley Moral, estipulada por el Derecho
Natural
, y cualquier legislación se invalida cuando la
contradice.

La Autoridad se deriva del Derecho, y no es el
Derecho el que nace del poder del Estado. El Estado injusto no
tiene ninguna autoridad moral, y por lo tanto no se le debe
obedecer ( no constituye un tópico jurídico sino
una regla jurídica)

Cicerón sistema el pensamiento político
dando concreción y forma, (un debate iniciado y que hasta
hoy no ha finalizado)

En resumen: tres principios fundamentales en el
pensamiento de Cicerón:

Justicia Natural

– Estado Universal; y,

Ciudadanía Universal.

Positivismo
francés,
inglés e italiano

POSITIVISMO FRANCES

Augusto Comte. (1798 –
1857)

Fundador de la doctrina del positivismo.

Su crítica fue dirigida especialmente contra la
metafísica tradicional y sus especulaciones inalcanzables;
sus hipótesis infundamentadas y sus rivales
controversias.

Comte. define al positivismo como la forma del
conocimiento superior que pueda alcanzar el hombre, basado en la
simple descripción que se puede realizar con los
fenómenos sensibles. Según Comte el conocimiento
que ha ido generando el ser humano pasa por un proceso de
evolución; proceso que se divide en tres
estadios:

Estadio teológico y ficticio.- comienzos
de la humanidad hasta el siglo XIII, dando todo se resuelve
imaginativamente; por la ficción de las voluntades de
seres sobrenaturales, se caracterizan por preguntar el
¿Por qué? Y, no el ¿Cómo?, buscan
causas en vez de registrar leyes. (Animismo, politeísmo,
monoteísmo).

Estadio metafísico o abstracto.-siglo XIV
– XVIII, se abandona la explicación sobrenatural
para reemplazarla por especulaciones filosóficas,
abstracciones metafísicas, como la esencia (sustancia
pensante de Descartes). Una obstinada tendencia a argumentar en
vez de observar.

Estadio positivo o científico.- momento
cumbre del desarrollo humano, que empieza después de la
revolución francesa; toda explicación se reduce a
hechos y a las relaciones que existen entre ellas, a las cuales
llamamos leyes; no se consideran ficciones ni abstracciones,
solamente hechos.

El progreso de todos estos estadios, llega a uno solo;
un dios para un estadio teológico; una sola naturaleza
para el estadio metafísico; una sola ley para el estado
positivo, que habría de ser la más general de todas
y la que explicara todos los fenómenos.

POSITIVISMO INGLES

El positivismo inglés se caracteriza por una
íntima relación con corrientes filosóficas,
tales como el empirismo tradicional; el predominio de los
problemas éticos que lo portaron hacia un utilitarismo
que, finalmente, lo conduciría al pragmatismo. Hay un
constante y notable interés por las cuestiones de la
lógica; y por último se produce una
derivación hacia las teorías evolucionistas
emanadas de Charles Darwin.

John Stuart Mill, basa su filosofía en la
experiencia, habla de la universalización del conjunto de
evolución aplicado a la realidad material y espiritual, es
decir conocimiento y moralidad.

Spencer, también sienta bases su filosofía
en la experiencia, siendo la universalización del concepto
de evolución que se aplica a las realidades materiales y
espirituales.

Suele distinguir dos sistemas en el proceso
evolutivo:

a.- diferenciación e
integración;

b.- la realidad y lo absoluto.

Darwin, explica la evolución de las especies a
partir de dos principios: a.-lucha por la existencia; y, b.
-adaptación al medio ambiente. Finalmente sobrevive el
más apto, originando lo que se denomina la
"selección natural". Todo se transforma y
evoluciona.

POSITIVISMO ITALIANO

De acuerdo con el pensamiento de Norberto Bobbio se
distingue tres aspectos del positivismo jurídico
italiano:

El primer aspecto o modalidad del positivismo
jurídico, el autor italiano lo llama "positivismo
jurídico metodológico
", porque consiste
únicamente en un método de identificación y
descripción de lo que se encuentra establecido como
derecho. Lo llama también "positivismo jurídico
en sentido estricto".

Desde este primer punto de vista, en consecuencia,
positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una
actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como
criterio para distinguir una norma jurídica de una que no
lo es, ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o
menor correspondencia con un determinado sistema de
valores.

Monografias.comEn segundo
término, Bobbio identifica un positivismo jurídico
como teoría del derecho positivo, que vincula la
existencia del derecho a la formación del Estado y que
entiende que todo derecho es producto de la actividad del
Estado
.

En esta segunda modalidad, el positivismo
jurídico es algo más que un método y se
caracteriza por la idea de la supremacía del derecho
producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen
mayor valor
como fuentes de derecho.

Por último el positivismo jurídico –
según Bobbio – existe también como una determinada
ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones
que siguen, que todo derecho positivo es justo por el solo hecho
de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es al
margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema
moral con que se lo enjuicie. Es siempre un instrumento
idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz
y la seguridad jurídica
.

DIFERENCIAS ENTRE POSITIVISMO FRANCES, INGLES E
ITALIANO

  • Apego incondicional al texto legal d.
    Francés

  • Predominio de los problemas éticos d.
    Inglés

  • Establecimiento de un poder soberano d.
    Italiano

  • No busca el principio de las cosas d.
    francés

  • Busca el principio de las cosas en el empirismo d.
    Inglés

  • Basa su estructura en datos verificables d.
    Italiano

  • No es ciencia positiva (soc. como organizac,.humana)
    d. francés

  • Predominio del utilitarismo y pragmatismo d.
    Inglés

  • Es una concepción particular de la justicia
    d. Italiano

  • La ley es fuente de derecho d.
    francés

La ley está sobre todas las manifestaciones d.
Inglés

El valor de lo jurídico se cimenta en la
experiencia d. italiano

Pensamiento
jurídico de B. Cardozo

Un antecedente remoto en el hacer a un logo la
lógica jurídica tradicional en el tratamiento del
contenido de las normas jurídicas lo hallamos en el
pensamiento de Benjamín Cardozo. Este pensador tuvo el
acierto de juzgar a las leyes desde el punto de vista de los
efectos reales que ellas producen: leyes buenas o justas
serían aquellas que el ser aplicadas producen efectos
buenos; leyes malas o injustas serían las que al ser
llevadas a la práctica producen efectos malos, claro
está que en esta concepción hay una notable
influencia del factor herencia, creencias tradicionales,
convicciones sociales, morales, religiosas etc. y la
concepción misma de las ideas sociales.

Consiguientemente el método para interpretar la
ley sería aquel que en cada caso lleve a la
solución más justa., tomando en cuenta todos estos
factores.

Ya en los últimos años del Siglo XIX, el
famoso Magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos
Oliver Wendell Holmes puso de manifiesto que "la vida real
del derecho no ha consistido en lógica, sino en
experiencia
".

Holmes se dio cuenta que en el desarrollo del derecho, y
sobre todo en el proceso de su aplicación, hay un tipo de
La "Jurisprudencia de Intereses", (Escuela Alemana), se niega a
confinar al juez a una mera función de conocimiento, y,
además, rechaza el método de llenar lagunas
mediante el uso de conceptos clasificatorios. Por el contrario,
propugnaba que la directriz hoy en día es y debe ser la
adecuación de los resultados a las necesidades
prácticas de la vida. La "Jurisprudencia de Intereses"
parte de dos ideas fundamentales:

-El Juez esta obligado desde luego a obedecer el derecho
positivo. La función del juez consiste en proceder al
ajuste de intereses. En resolver conflictos de intereses del
mismo modo que el legislador. Ahora bien, la valoración de
intereses llevada a cabo por el legislador debe prevalecer sobre
la valoración individual que el juez pudiera hacer
según su personal criterio.

-Las leyes aparecen incompletas, a veces inadecuadas,
incluso contradictorias cuando las confronta con gran variedad de
problemas que los hechos sociales van suscitando sin parar en el
correr del tiempo. El legislador debe esperar del juez, no que
obedeciera literalmente la norma, de un modo ciego, sino que, por
el contrario, desarrollara ulteriormente los criterios
axiológicos en los que la ley se inspira,
conjugándolos con los intereses en cuestión. La
función del juez no debe limitarse a subsumir hechos bajo
los mandatos jurídicos sino que también debe
construir. La Escuela Norteamericana de la Jurisprudencia
Sociológica desenvuelve un pensamiento análogo al
de la Escuela Alemana de la "Jurisprudencia de
Intereses".

La Jurisprudencia Sociológica no solo constituye
una de los más importantes movimientos doctrinales, sino
que ha ejercido una influencia decisiva en la práctica
judicial. El iniciador de ella fue Oliver Wendell Holmes, y
Benjamín Cardozo, entre otros. Pero el gran director
espiritual de la misma fue Roscoe Pound, que durante muchos
años fue decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Harvard.

Según esta escuela, el reconocer las formas y
estructuras lógicas del derecho no impide que el mismo
tiempo comprenda que el Derecho no es pura lógica, sino
que, además, es también esencialmente un
instrumento para la vida social, para la realización de
los fines humanos dentro del cauce cambiante de la historia. Ya
Holmes había dicho que el juez debe tomar en cuenta las
necesidades concretas de la sociedad. El juez no debe limitarse a
un proceso meramente lógico, sino que debe contener
además un conocimiento sociológico de las
realidades actuales, que sirva como base para la
formulación de las normas generales e individuales
inspiradas en los criterios de justicia. Construir nuevas reglas
para las situaciones respecto de las cuales la ley nada dice, y
debe asimismo corregir las normas deficientes. En suma, el juez
debe proteger la totalidad de los intereses que el legislador ha
considerado digno de protección, y en el grado y
jerarquía que éste ha estimado y que deben ser
protegidas. El juez no se limita a aplicar normas
jurídico-positivas ya hechas y terminadas, sino que,
además, tiene él mismo que elaborar normas
jurídicas.

El Derecho es un instrumento para la vida social en
vista a realizar fines humanos, ya que la actividad judicial
comprende siempre una valoración.

El problema de la interpretación del derecho es
un problema de lógica material, y no de lógica
formal.

La teoría Ergológica considera que el
objeto del derecho es la conducta en relación a la norma
en interferencia intersubjetiva tomando a la conducta en
libertad.

Esta consideración lo lleva a concluir que en el
problema de la interpretación lo importante de la tarea
hermenéutica no está dado por las referencias
dogmáticas contenidas en las leyes, sino en el "objeto"
que mencionan las normas.

En Cardozo , íntimamente ligado al concepto
general de la Escuela Sociológica del Derecho en USA,
refiriéndose a la parte fundamental del proceso judicial,
la sentencia, opina que ella no es un proceso de
descubrimiento, sino un proceso de creación
, de
allí la importancia de la hermenéutica, de la
interpretación del objeto, y no de la ley
misma.

Teoría
pura del Derecho (H.Kelsen). Diferencias entre D. Natural y D.
Positivo

Inicios teóricos

Problemas fundamentales de la doctrina del Estado
del Derecho
(Hautprobleme der Staatsrechtlehere),
de 1911, es la primera de sus obras importantes. En ella Kelsen,
, hace suya la distinción entre el "ser" y el "deber ser"
para el establecimiento teórico de su esencial
diferenciación entre el mundo de la naturaleza y el mundo
del Derecho
. En el primer mundo físico se dan los
fenómenos cuyo nexo de unión entre ellos es el
principio de causalidad. En el Derecho, por el contrario,
se darían las normas que enuncian un nexo entre sucesos
expresado mediante el juicio de "imputación". La
estructura lógica del enunciado de una norma
jurídica sería, según Kelsen, ésta:
dado un acontecimiento A (lo ilícito), se
daría un acontecimiento B (la sanción).
Dicho nexo de unión de los sucesos enunciados en la norma
no es causal, sino imputado por una voluntad (la del legislador)
según la "técnica social" propia del
Derecho.

Teoría Pura del Derecho

En 1934 Kelsen publicó su libro fundamental para
la filosofía del Derecho: Teoría Pura del
Derecho
(Reine Rechtslehre). Esta obra se
reelaboraría en los Estados Unidos con algunos cambios en
1960.

Kelsen se propuso con ello la elaboración de una
teoría depurada de toda ideología
política y de todo elemento moral
para evitar ser una
teoría contaminada. Aspiraba a una verdadera teoría
"pura".

Kelsen vuelve aquí a situar la existencia de la
norma en su validez formal, es decir, en su conformidad con una
norma superior. Según su referida teoría de la
jerarquía de las normas a "peldaños" la validez de
cada norma vendría sustentada por la existencia de otra
norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este
proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una
norma hipotética (ficticia) fundamental (la llamada
Grundnorm).

Cualquier norma jurídica no podría
considerarse aisladamente sino como parte integrante de un marco
normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de
autoproducción, vigencia y derogación). Respetando
el orden jerárquico de las normas se formaría,
así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez
de las normas, por tanto, vendría dada por el modo de
producción de las mismas y no por su contenido.

Este modelo dogmático de derecho, su juridicismo,
significaba que el Derecho se intentaba comprender y justificar
sólo desde el propio Derecho; sería una especie de
"autismo jurídico" donde se evitarían las impurezas
que proviniesen del mundo económico, moral, cultural o
político. Parece que este jurista austríaco no
quería ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo
estrictamente jurídico.

El problema, llevado a sus últimas consecuencias,
es que la referida Grundnorm kelseniana, en la que
descansa todo su ordenamiento positivo, está
"presupuesta en el pensamiento" y Kelsen no pudo nunca
definir dicha norma fundamental. Podría aproximarse a la
Constitución o a la Norma fundamental de un ordenamiento
jurídico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un
fundamento último meramente formal de su validez aparece
como una importante carencia en el intento de Kelsen de
crear una teoría del Derecho completamente formal
(pura).

En esta Teoría Pura del Derecho, Kelsen niega
también la distinción categórica entre
el Derecho privado ( derecho contractual como productor de
derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho público (derecho
constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por
imposición legislativa), y la califica de
distinción ideológica al no querer ver la
implicación del Estado en ambas esferas.

En cualquier caso, el Derecho privado sería una
reminiscencia del Derecho pasado que sería gradualmente
sustituido por el "superior" Derecho público. No es una
casualidad que la mayoría de los positivistas vengan del
campo del derecho constitucional y administrativo.

En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se opuso,
una vez más, al dualismo de Derecho y el Estado y
defendió su intrínseca unidad (monismo) ya
enunciado en sus anteriores obras. Kelsen no concebía
más Derecho que el emanado del Estado. El derecho anterior
al Estado era concebido por el jurista como "Derecho primitivo
pre-estatal
". El emanado del Estado era un "orden
normativo (coercitivo) centralizado
" con validez espacial
delimitada por el territorio nacional y validez temporal por el
tiempo de su vigencia. Era el único Derecho a tener en
cuenta para todo el que pretendiera ser un verdadero "
cientìfico " positivista del derecho.

Hans Kelsen criticaba a los juristas que
anteponían la idea de justicia como conformadora del
derecho, pues ésta no era más que la
imposición de un interés sobre otro (o, a lo sumo,
un consenso entre intereses individuales) y que, a la postre, la
justicia no era más que una ilusión. No
admitía siquiera la comprobación negativa de la
justicia (la no injusticia) de las normas. Para él no es
posible saber lo que es la justicia; en todo caso, el criterio
medianamente válido de lo justo se acercaría a lo
válido jurídicamente. En su Teoría Pura del
Derecho se afirma que "justo es sólo otro nombre para
designar lo legal o lo legítimo". La conclusión
sería que ninguna ley puede ser injusta, como ya
afirmó Hobbes. Parece increíble que esta
aberración jurídica contraria al más
mínimo sentido común fuese aceptada como dogma
(incluso que hoy se acepte) por casi todos los partidarios del
positivismo jurídico. Como excepción cabe mencionar
al positivista G. Radbruch, que se dio cuenta de los evidentes
peligros que estas posiciones teóricas pueden acarrear;
señaló que si no se puede saber lo que es justo,
ante dicho vacío, alguien tendría inevitablemente
que indicar qué es lo legal.

Este último jurista llegó incluso a
reconocer sin ambages que pueden existir leyes de contenido
arbitrario e, incluso, delictivo. Cuando uno se acerca al
pensamiento iuspositivista es importante tener claro que
legalidad no es lo mismo que justicia; esto es un antídoto
fundamental.

. Nos alertó de las consecuencias
políticas de la identificación entre existencia y
validez de las normas jurídicas y de la coacción
legal como medio para imponer normas (no ya abstractas y
generales) con el fin de alcanzar objetivos particulares
(decretos y leyes especiales).

Por aquellos años es famosa la polémica
que Kelsen mantuvo con Carl Schmitt, el teórico más
importante del nazionalsocialismo. Con esto Kelsen se
granjeó el prestigio académico internacional, pues
su postura fue merecedora de elogios por doquier debido a su
garantismo constitucional y su defensa de la tolerancia frente al
teórico teutón del Poder (es curioso constatar que,
al igual que Kelsen, muchos ideólogos
socialdemócratas obtuvieron notoriedad por su
oposición sincera y valiente contra el nazismo, pero se
les daba licencia, por otro lado, para coartar la libertad de
otros modos más sutiles).

C. Scmitt en su obra Teoría de la
Constitución
(1928) defendía que toda ley,
para ser válida, requiere en última instancia una
previa decisión política tomada por un poder o
autoridad política existente. La justificación de
dicha autoridad política se basa en su misma existencia.
Es más, la comunidad del pueblo, más que a las
leyes, debe atenerse a las directrices del jefe supremo
político (führer) que encarnaría y mejor
interpretaría el espíritu de dicha comunidad. Ni
que decir tiene que este decisionismo de pura voluntad
política era una invitación al totalitarismo
jurídico más desenfrenado.

Kelsen se opuso, como es lógico, a estos
planteamientos. Pero para ello proponía como panacea su
estricto y "muy científico" formalismo jurídico que
serviría, , de límite o freno a cualquier arbitrio
político.

Las primeras críticas a la Teoría Pura de
Kelsen vinieron especialmente tras la llegada democrática
al poder estatal alemán de las hordas nazis y los
subsiguientes efectos devastadores de su actuar. Se pudo
constatar entonces que las normas nazis fueron también
actos jurídicamente correctos según los postulados
de Kelsen, pues eran éstas tan legales en su ordenamiento
jurídico como cualquier norma de ordenamiento
jurídico formal defendido por Kelsen.

Se supo que el iuspositivismo exacerbado podía
dar cobertura a fenómenos monstruosos como el nazismo o el
estalinismo (al estatismo radical, en suma).

Al cabo de los años, Kelsen tuvo finalmente que
aceptar una excepción a su pureza con el "principio de
efectividad
" del Derecho, en virtud del cual éste
existe porque, por una u otra razón, los hombres lo
observan y, por tanto es "eficaz". Con esta
contradicción o con esta inevitable "contaminación"
de los aspectos sociológicos del Derecho, la
autonomía lógica (la "pureza") de toda su
teoría del Derecho kelseniana se viene abajo. Con
ello se acababa con su ideal de Teoría Pura del
Derecho.

DIFERENCIAS:

Monografias.com

Valoración
crítica del pensamiento de V.I.Lenin

EL ESTADO ES UNA MAQUINA DESTINADA A LA OPRESION DE
UNA CLASE SOBRE OTRA.- RAZONES DEL FUNDAMENTO. LA DICTADURA DEL
PROLETARIADO.

Indudablemente el influjo de Lenin fue notable por la
variedad de tópicos de orden político,
económico y filosófico que había
desarrollado el líder bolchevique Vladimir Ilich Ulianov,
o Lenin, dentro del marxismo.

Un aporte importante de Lenin fue lo relacionado con la
organización comunista. Sostenía que la lucha
económica del proletariado sólo lo llevaría
a adquirir una ideología sindicalista y que la conciencia
marxista y revolucionaria debían ser introducidas desde
fuera. Planteaba ademàs, que la clase obrera, para llevar
a cabo la actividad revolucionaria, debería contar con un
destacamento de vanguardia que dirigiera su lucha, es decir el
Partido Comunista . Según Lenin, los objetivos del partido
sólo podrían ser alcanzados a través de una
forma de organización disciplinada que se conoció
como centralismo democràtico El Leninismo mantiene que el
imperialismo es el estadio más alto del capitalismo, y que
el capitalismo sólo puede ser vencido a través de
los medios revolucionarios (cualquier intento de reformar el
capitalismo está destinado al fracaso- manifestaba). Lenin
creía en la destrucción del Estado Capitalista a
través de la revolución proletaria, y reemplazar a
ese Estado por la dictadura del proletariado , es decir un
sistema de democracia de los trabajadores, en el que ellos
tendrían el poder político a través de
consejos llamados soviets.

La teoría de Lenin sobre el imperialismo se
encaminó hacia la mejora de la obra de Marx, a
través de la explicación de un fenómeno que
Marx había olvidado: el Capitalismo que se convierte en un
sistema global (Marx había descrito un sistema nacional).
En el centro de esta teoría del imperialismo está
la idea de que las naciones capitalistas avanzadas están
intentando evitar la revolución forzando a que su
sobreproducción entre en los mercados coloniales y
explotando los recursos de estas colonias. Esto permitía a
las naciones capitalistas industrialmente avanzadas el mantener
tranquilos y contentos a sus trabajadores, en parte
también a través de la creación de una
aristocracia proletaria Como resultado el capitalismo
sería dirigido por ese sector privilegiado o
aristocracia obrera, representada por los partidos
socialdemòcratas , hasta el punto de que la
revolución no ocurriría en las naciones más
avanzadas sino en el Estado imperialista más débil:
Rusia.

Si la revolución solo puede llevarse a cabo en un
país subdesarrollado esto conlleva un problema serio: ese
país no será capaz de desarrollar un sistema
socialista (en la teoría marxista el socialismo es el
estadio que sucede al capitalismo antes de llegar al comunismo ),
porque el capitalismo no ha seguido su curso completo
todavía en ese país, y porque los poderes
extranjeros intentarán acabar con la revolución a
cualquier costo. Para solucionar este problema Lenin propone dos
posibles soluciones:

  • La revolución en un país
    subdesarrollado desata una revolución en un
    país capitalista desarrollado, (Lenin esperaba que la
    Revolución Rusa provocaría una
    revolución en Alemania ). El país desarrollado
    establece el Socialismo y ayuda al subdesarrollado a hacer lo
    mismo.

  • La revolución tiene lugar en numerosos
    países subdesarrollados al mismo tiempo o en una
    sucesión rápida; los países
    subdesarrollados se juntan en un estado federal capaz de
    intimidar a las potencias capitalistas y establecer el
    Socialismo. Esta era la idea original durante la
    fundación de la URSS.

El socialismo no puede sobrevivir sólo en un
país pobre y subdesarrollado. Por ello la necesidad de
desatar la revolución mundial de cualquier
manera.

El comunismo no puede advenir simplemente como una
concepción filosófica, materialista, sino que debe
ser impuesto a través de los medios que tiene a su
alcance, entendiéndose como tales toda la maquinaria del
Estado, lo que en el socialismo se llama superestructuras,
incluido el Derecho y la legislación comienzan a funcionar
en retro marcha, imponiendo el pensamiento y la tendencia
proletaria con los mismo mecanismos que hasta hace poco
estuvieron al servicio del estado burgués.

Una vez concluido el proceso, esto es la
implementación del comunismo como última etapa, se
decreta la muerte del Estado y del Derecho , y que ellos no son
los fines de la corriente materialista sino simplemente los
medios de esos fines.

Personalmente opino que siendo el pensamiento humano
infinito, estamos en capacidad de ejercitar la mente hacia las
mas inverosímiles conjeturas que cabría en nuestro
razonamiento. El hecho fundamental de esa manera de ejercitar el
pensamiento es organizando las ideas, sistematizándolas,
estructurándolas y sobre todo demostrándolas, ese
el verdadero artificio de la ciencia y de la filosofía.
Creo que el comunismo es una de las tantas concepciones del mundo
desde la perspectiva material, despojada de cualquier
consideración espiritual, en la cual abrigamos , eso
sì, un ideal de igualdad, de homologación de
derechos en un contexto terrenal casi paradisíaco. En fin
ese es el valor de las utopías.

Hemos visto pues sintéticamente el proceso
revolucionario. Deducimos que el Estado y el Derecho no son mas
que instrumentos de una clase en el poder para sojuzgar a su
antagónica, sirviéndose de todos los medios que el
Estado y el Derecho consagran a fin de obtener los resultados
propuestos. Aplicando la dialéctica marxista, el
proletariado como clase oprimida, a través de todos y
cualquier medio a disposición, toma el poder, instaurando
el mismo Estado burgués, pero en manos proletarias, para
desencadenar la revolución, entendida no simplemente como
un cambio estructural de medios y relaciones de
producción, sino la abolición y desaparición
total de todo rastro burgués hasta llegar a la
implementación del comunismo, o estado utópico como
personalmente lo considero.

Diferencias del
pensamiento de Alf Ross y de K. Olivecrona del realismo
jurídico escandinavo

Según Karl Olivecrona, en un trabajo de Bentham
escrito en 1780, el pensador británico lanzaba una
vehemente crítica a los conceptos jurídicos
habituales. Mantenía que fenómenos jurídicos
tales como: Derechos, obligaciones, propiedad y muchos otros, no
eran más que entidades ficticias. En el discurso
ordinario, el derecho siempre es contemplado como si creara estas
entidades y dispusiera de ellas. Pero sólo son
producciones imaginarias, "mera obra de la
fantasía".

En cambio, el pensamiento de Ross se centra en el
desarrollo de los principios empiristas, en el campo del Derecho,
hasta sus ulteriores consecuencias

Veamos 3 diferencias entre el pensamiento de
Olivecrona y Ross.

1.-DERECHO: Para Olivecrona el Derecho,
históricamente no tiene un comienzo o inicio, es el
producto de la voluntad del monarca, como expresión de la
voluntad del Estado o en muchas de las veces de la misma voluntad
popular

Para Ross, la concepción el Derecho se basa en un
concepto normativo en vigencia para una comunidad, y desde
aquí parte su concepción jurídica que basa
en dos elementos, la conducta y la conciencia, con referencia a
los jueces o magistrados.

2.- NATURALEZA DE LAS NORMAS JURIDICAS.- Para Olivecrona
las normas jurídicas son obligatorias, porque en si llevan
implícita la fuerza vinculante, esto es que tienen que ser
obedecidas, aunque sin ser imperativas contienen un mandato como
forma de expresión.

Para Ross en cambio, la naturaleza de la norma se basa
en su inoperatividad, en su coercibilidad, a lo que el llama el
sistema nacional de aplicaciòn del uso de la fuerza, a "
fin de evitar caer en las ruedas de la maquinaria" No
son simples normas de conducta.

3.- LA LEY.- Olivecrona estima que la ley es el
resultado del concurso de acciones, en un proceso de muchas
influencias sujetas que desembocan en su promulgación,
siempre sujeta a una norma fundamental, la Constitución.
Si se respeta a esta norma fundamental existe el respeto
universal

Para la concepción de Alf Ross, las leyes no son
expresiones que se han dado para ser demostradas; al contrario
nacen para normalizar el comportamiento de los ciudadanos, porque
siendo parte de la legislación de un conglomerado ella
contiene en esencia la intención social.

Fundamentos de la
teoría ecológica del derecho. De C.
Cossío

TEORIA EGOLOGICA

(de ego, yo y logos,
conocimiento
)

Partes: 1, 2

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