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Los interdictos (página 5)



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9

b)  La primera particularidad crea una situación
real en cuanto a la imposibilidad de promoverla y evacuarla para
demostrar la existencia de un hecho generador, pues ante la
inminencia del daño,
ante el auténtico temor de que éste se produzca en
forma inmediata, resulta absurdo, difícil y hasta
imposible exigir al querellante la práctica de una
experticia que por naturaleza
impone ciertas premisas y ciertos lapsos de tiempo que, de
realizarse, podrían resultar catastróficos, pues en
ese término hay la sensata posibilidad de poderse producir
el daño ; por ello, para demostrar el hecho generador
de un interdicto de obra nueva o de la obra vieja, la doctrina y
la jurisprudencia
han admitido la testifical y la inspección ocular, sin que
obste para afianzar los indicios que insurgen de ella. La
realización de la experticia en el transcurso del proceso. La
Corte Superior Segunda en lo Civil y Mercantil de la
Circunscripción Judicial del Departamento Federal y
Estado
Miranda. En sentencia de fecha 18 de febrero de 1971,
afirmó que la inspección ocular aún
asesoramiento de técnicos, no es suficiente para probar
los daños que se causaron con una obra nueva. Nosotros
entendemos que la Corte ha querido referirse más que a los
daños a la causa de éstos ; no obstante, los
términos de dicha decisión parecieron quitarle toda
capacidad probatoria a la prueba de inspección ocular
cuando afirma : "… ella no evidencia el temor fundado de
que la obra en ejecución cause perjuicios al arrendatario
del local sobre el cual ella se construye, porque se derrumbe por
carecer dicho local de las bases de sustentación y de los
requerimientos necesarios en su platabanda para soportarla". En
efectos, no son circunstancias que puedan con la simple
apreciación de los sentidos,
mediante el reconocimiento directo por el Juez, o de los testigos
presenciales, si las bases de un inmueble y su techo por el
sistema de
platabanda, son capaces de sostener, sin dañarse la carga
de ruptura que implican las edificaciones que se le construyan
encima, pues su determinación corresponde al
técnico en este caso, al ingeniero, mediante el cálculo de
la resistencia de
los materiales,
tal y como ellos fueron usados, y del peso adicional que la nueva
construcción le impone".

Sostenemos que al dejar la Ley a la soberanía o a la prudencia del Juez, la
apreciación del mérito probatorio nada impide para
que se considere presunción suficiente a los fines de la
Ley, la experticia y la inspección ocular para dictar bien
el decreto de suspención de la obra, o bien la exigencia
de Caución en el caso de que se trate de una obra ya
realizada. La Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil, en
decisión posterior del 18 de octubre de 1971, aclara el
criterio citado al sostener que "la Ley no señala un medio
probatorio único o exclusivo para probar relación
de causalidad entre obra y daño, no siendo preciso
efectuar experticia" ; más adelante, la misma Corte
señala : …. "La inspección ocular que el
Juez decrete con el fin de constituirse en el sitio y de visu
tomar conocimiento
de los hechos y la saludable costumbre de asesorarse con un
práctico, adquieren el valor de una
prueba, con respecto a lo que de ella legalmente se desprende
conforme a las características propias de tal prueba, cuyo
mérito solo cederá ante una prueba contraria que
enerve o destruya lo que ella evidenció…".

En consecuencia, reafirmamos nuestro criterio de representar
la experticia el medio idóneo para demostrar el
daño temido en una obra en construcción o de una
obra ya terminada, pero que tal circunstancia no excluye en el
ámbito de la capacidad discrecional del Juez de atribuirla
a la experticia y a la testifical valor probatorio sobre todo si
se tiene por finalidad evidenciar el hecho generador.

Diferenciar entre la denuncia de obra vieja y la denuncia de
obra nueva.

Para mantener la misma conformación d ella presente
tesis, hemos
procedido a sistematizar las diferencias existentes entre la
denuncia de obra vieja y la denuncia de obra nueva, en forma tal
que se evidencien los supuestos de la norma legal vigente, o lo
que es lo mismo, las razones de existencia de las acciones
correspondientes.

  • 1)  La médula diferencial se extrae de la
    propia denominación de cada una de las acciones, pues
    en un caso se trata de una "obra nueva" ; vale decir,
    una obra no terminada, en construcción, que el uso
    humano de ella no le haya afectado. En el otro caso se trata
    de una obra que ya existe, totalmente construida o terminada,
    y donde el uso humano y el tiempo la han afectado.

  • 2)  La segunda diferencia nos viene dada por el hecho
    generador del derecho protegido y, por tanto, de las
    circunstancias que hacen prever una lesión posesoria.
    En la denuncia de obra nueva, el daño es generado por
    la mano y voluntad humana, por obra del hombre, en tanto que
    en la denuncia de obra vieja el hecho generador pertenece al
    mundo d ella naturaleza pura intrínseca al bien sobre
    el que recae la denuncia. Es la consideración de
    peligro o ruina en que se encuentra un bien en término
    tales que hagan previsible consecuencia que afectan derechos
    de terceros.

  • 3)  En cuanto al término de caducidad, el
    interdicto de obra nueva tiene un término de un
    año a partir de las circunstancias de que se deriva la
    consecuencia inminente, en tanto que la denuncia de obra
    vieja no está sujeta a ningún término de
    caducidad. Esto que hemos denominado término de
    caducidad siguiendo la línea de un viejo profesor
    nuestro, también es considerada como término
    útil para el ejercicio de la acción, por otros
    estudiosos del derechos, más ambos conceptos no se
    contradicen entre si.

  • 4)  En cuanto al procedimiento, la obra vieja o
    daño temido posee una característica especial
    no existente en el interdicto de obra nueva, cual es la
    facultad del poseedor de acudir ala policía cuando
    exista peligro inminente aun antes de haberse intentado el
    reclamo judicial sin que tal circunstancia afecte la
    determinación que el Juez debe tomar. El daño
    puede ser tan inminente o catastrófico que la
    acción formalmente ejercida por antes los
    órganos jurisdiccionales, no podrá impedir en
    tanto que una vía policial y administrativa, a
    título preventivo, si podría realizarse. Es
    lógico que la actuación policial, de
    producirse, queda suspendida a la decisión
    jurisdiccional. Esta circunstancia solo procede en los
    interdictos de obra vieja, más no en los interdictos
    de obra nueva.

  • 5)  Para el interdicto de obra nueva, existen en el
    Código Civil algunos supuestos no aplicables en los
    mismos términos en la denuncia de obra vieja, cual es
    el de caución suficiente para asegurar el
    resarcimiento de los daños que pueda generar o
    derivarse d ella prohibición que acuerde, pues el
    tiempo de paralización d ella obra traduce una carga
    económica para el ejecutor que debe soportar y que le
    debe interesar en aquellos casos en que la denuncia resulte
    improcedente. Por contrapartida, si el Juez acordase la
    continuación d ella obra, el ejecutor de la misma
    deberá prestar caución suficiente para
    responder de los daños que tal obra pueda causar al
    denunciante en los casos en que la sentencia definitiva
    considere procedente la denuncia. A dichos daños debe
    sumársele el posible valor de la demolición o
    reconstrucción que haya de realizarse. Estos supuestos
    de caución en los casos d ella obra vieja son
    distintos, pues solo el denunciante debe caucionar para
    aquellos casos en que se ordene la demolición de la
    obra. Podríamos señalar otras diferencias en
    cuanto a los medios de prueba, a los legitimados para
    intentar o sostener la acción, en cuanto a la
    capacidad de caucionar y en cuanto a la inminencia del
    daño, pero tratándose de circunstancias que
    saltan a la vista en los estudios de otros conceptos, no
    hemos queridos reiterarle en este capítulo.

Cronograma explicativo de los interdictos prohibitivos y
cuadro sinóptico.

En la consideración cronológica del proceso
judicial de los interdictos denominados prohibitivos determinar
previamente el problema d ella legitimación activa y pasiva de las partes
en estos Juicios.

En cuanto al legitimado activo, o persona con
capacidad procesal para el ejercicio de la acción
o de la denuncia, es obvio que habiendo encuadrado el legislador
la institución, sustantiva y adjetivamente, en el campo d
ella posesión y la protección posesoria
(interdictos), el legitimado activo por excelencia es el poseedor
en su más genérico sentido, tanto al poseedor de
hecho como al poseedor de derecho, o más estrictamente
pronunciado, al poseedor actual y/o el propietario actuando como
poseedor legítimo. Esta afirmación nos coloca en
trinchera opuesta a la del maestro Borjas, pues en su
consideración el ejercicio de esta acción es
restringida para ciertos mediadores posesorios como el
arrendatario o el comodatario antes que nosotros consideramos
legitimados para el ejercicio de dicha acción. Nuestro
tantas veces comentado Kummerow, señala que "en los casos
de inmuebles vendidos, pero no entregados materialmente, la
denuncia puede ser propuesta tanto por el comprador, que ha
llegado a ser propietario, como por el vendedor, que tiene el
deber de custodiar y la obligación de entregar", lo cual
reseña por si solo la extensión que dicho jurista
asigna al legitimado activo, pues siendo la compraventa un
contrato
consensual (sujeto a una condición registral en los casos
de inmuebles), el vendedor que ha vendido el bien, no puede ser
calificado de poseedor legitimado, ni actual o de hecho, cuando
tampoco tiene una relación directa con el objeto
vendido.

Legitimado pasivo es el responsable d ella obra bien del
constructor, del propietario, del administrador o
de cualquiera que sea el poseedor de ellos derechos inherentes d ella
obra (nueva o vieja), siempre represente el bien o responda d
ella obra. Cuando se trata de obra nueva, el legitimado pasivo
por antonomasia es el ejecutor de la obra, sin que se
circunscriba a dicha persona toda la responsabilidad. Cuando se trata de obra vieja, el
propietario es la persona contra quien preferiblemente debe
intentarse la denuncia correspondiente.

Dentro de los supuestos excluidos a la legitimación de
las partes, se excluyen para el ejercicio de la acción los
acreedores hipotecarios y anticreticos. Estando tan de moda el llamado
sistema de propiedad
horizontal, debemos señalar que el legitimado activo para
ejercer la acción es la Junta Directiva del condominio o a
quienes ellos designen como representante legal con dicha
facultad (entiéndase administrador o apoderado judicial) y
en los casos de legitimación pasiva la misma directiva del
condominio.

La acción se hará por escrito que el legitimado
dirija a cualquier Juez que tenga Jurisdicción en lo Civil
(no importa la competencia por
la cuantía) del lugar, territorio o jurisdicción
donde se encuentre la obra (vieja o nueva). Al hablar de escrito
debe entenderse un libelo de demanda con
las especificaciones que para la validez de tal libelo requiere
el Código
de Procedimiento
Civil.

Producida la denuncia de obra nueva o vieja, según el
caso, el Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin
audiencia de la otra parte (in audita parts), deberá
decidir lo que estime conducente a través de un auto
judicial que a los efectos especiales de esta situación se
denominará decreto.

El Decreto Judicial podrá ser :

a)Prohibiendo la continuación de una obra en
construcción (obra nueva).

  • b)  Autorizando la prosecución de la obra
    (obra nueva), previa caución del querellado, para
    responder de los daños que la misma pueda causar al
    querellante y de los gastos de demolición,
    reconstrucción o demolición de la obra.

  • c)  Medidas de seguridad para evitar que una obra ya
    construida cause un daño al poseedor denunciante(obra
    vieja), o que el responsable d ella misma caucione en forma
    suficiente para los casos en que pueda sobrevenir un
    daño.

  • d)  Pedir al querellante la ampliación de la
    prueba en aquellas circunstancias no suficientemente probadas
    o determinadas en el libelo y en los instrumentos
    fundamentales de su querella con los cuales ha querido
    evidenciar el daño a sobrevenir por la obra nueva o
    vieja.

El supuesto natural de ser la materia
interdictal, y en especial ésta de los interdictos
prohibitivos, materia urgente, plantea la necesidad de dilucidar
si el derecho habrá de producirse en forma inmediata, es
decir, en la misma audiencia en que se produce el libelo o en la
siguiente, o si, por el contrario, el Juez puede acogerse al
término de tres audiencias a que se refiere el
artículo 20 del Código de Procedimiento Civil (este
Código habla de días). Es obvio que la prudencia y
la racionalidad, amén de las múltiples
circunstancias diarias existentes en un Tribunal de la
Jurisdicción Civil, aconsejan, que el Juez tome la
determinación tan pronto como sea posible, sin que
esté presionado por la inmediación ni diferido por
el principio consagrado en el art. 20 ejusdem. En todo caso, el
Juez, a su libre saber y entender, considerará la urgencia
y la gravedad de los planteamientos para librar el Decreto
correspondiente.

La ejecución del decreto debe realizarse por el propio
Juez que lo ha dictado, por su secretario, en
consideración especial consagrada por la Ley, o por
comisión a distinto Tribunal del lugar en que el decreto
deba ejecutarse. Tratándose de obra nueva, el art. 611 del
Código de Procedimiento Civil, expresa lo
siguiente :

"Para llevar a cabo la prohibición de continuar la
obra, el Juez personalmente pasará o dará
comisión bastante a su Secretario para que pase al lugar
donde estuviere haciéndose la obra nueva, a notificar que
se le prohibe sopena de que se destruirá a costa del
dueño todo lo que se adelantare después y de que se
exigirá a cada trabajador el duplo de su jornal o salario, en
calidad de
multa, durante el tiempo de su contravención, si estuviere
impuesto de la
prohibición.

Esta prohibición se hará válidamente, no
solo al dueño de la obra, sino también a los
trabajadores que allí se encuentren, y en defecto de aquel
y de éstos, a cualquier persona dependiente del
dueño, dejando siempre escrita la orden prohibitiva en la
cual se dará razón de la persona que la haya
solicitado y de la fecha en que se la haya expedido".

La prohibición de continuar la obra la podrá
realizar el Juez que conoce del interdicto, por si mismo o a
través de su secretario titular o accidental, a quien
facultará suficientemente para que se constituya en el
lugar donde estuviese la obra nueva y notifique al constructor o
responsable de la obra de la decisión tomada, extendiendo
esta notificación a todos y cada uno de los trabajadores
de la empresa
constructora o que estuviesen realizando trabajos directos sobre
la obra, a quienes se le hará saber de la sanción
prevista para el incumplimiento, cual es una multa equivalente al
doble de su salario diario por cada día de
contravención. De esta notificación se
dejará copia escrita en cartel especial que se
entregará al dueño o constructor de la obra, con
copias que se fijarán en sitios visibles de la misma.

No queda excluido en la notificación de la
prohibición el supuesto procesal de la comisión,
pudiendo el Juez que conoce el interdicto comisionar a otro del
lugar donde se encuentre la obra en construcción, para que
practique la notificación dentro de las exigencias
legales.

Algunos autores y Tribunales d ella República,
sostienen que la comisión debe conferirse solamente a un
Tribunal de inferior jerarquía ; más por al
naturaleza y urgencia del decreto, nada obsta, en nuestro
criterio, para que por ocupaciones preferentes o por
imposibilidad real, se comisione a un Juez de igual o superior
jerarquía.

De las actuaciones que se lleve a cabo en la
notificación del decreto se levantará un acta en el
que se narrará pormenorizadamente las circunstancias en
que se desarrolló el acto, siendo importante anotar en
dicha acta el nombre y la Cédula de Identidad
personal de
todos y cada una de las personas presentes en el acto, quienes
deberán firmar dicha acta ; más su negativa a
la firma y la audiencia de ellas en el acta no vicia ni el acta
ni el acto, pues el Juez suple su voluntad y da fe de lo
ocurrido.

Contra dicha acta, solo cabe la Tacha de falsedad en los
términos y supuestos consagrados por el Código
Civil vigente.

Hemos afirmado que el
conocimiento de esta primera etapa compete a cualquier Juez
del territorio y la materia, sin que la cuantía delimite
la competencia, pudiendo por ello ser competente para conocer y
dictar la prohibición, cualquier Juez de Municipio o
Parroquia, Distrito o Departamento del territorio donde se
encuentre en ejecución la obra cuestionada. Al ejecutar el
decreto , el Juez incompetente (Distrito o Municipio) cesa en su
capacidad y justificación de conocimiento, deberá
remitir los recaudos correspondientes al Tribunal competente
conforme a la Ley (de Primera Instancia en lo Civil). No tiene
por que esperar el Juez impulso procesal del querellante o del
querellado, ni podrá entregar tales recaudos a ninguna de
las partes. Si por negligencia o exceso de trabajo los
recaudos no hubiesen sido enviados al Juez competente, no
podrán conocer o darle curso a reclamos u
oposición, solo podrá darle curso al desistimiento
del querellante.

En el orden de la explicación cronológica de los
interdictos prohibitivos sigue la llamada fase plenaria, cuya
oportunidad de inicio depende de que haya sido el Juez competente
para el conocimiento de la causa el que la haya decretado y
practicado o bien de que fase sumaria se haya llevado por razones
que no se debaten ante un Tribunal incompetente. En el primer
caso, que el decreto de prohibición se hubiese realizado
por el Juez competente para conocer del fondo del asunto, la fase
plenaria queda abierta de pleno derecho sin necesidad de
decreto.

En este estado de cosas es bueno señalar que debe
aplicarse la problemática de la citación estudiada
con anterioridad y resulta por nuestra Casación en su
comentada sentencia de enero de 1996.

Si al ejecutarse el decreto prohibitivo, el notificado fuese
dueño o constructor de la obra, la articulación o
fase plenaria queda abierta desde ese mismo instante, pero si al
momento de practicar la prohibición no estuviese el
dueño o constructor, la articulación
comenzará a correr desde el momento en que sea cierto la
parte querellada por cualquier medio.

Cuando la prohibición se realiza por Juez incompetente
para conocer del fondo del asunto o por Juez comisionado que se
encuentra a más de treinta kilómetros del Juez d
ella causa, la articulación comenzará a contrarse
transcurrido como sea el término de la distancia que debe
concertarse en cada caso. Si al momento de la ejecución
del decreto se notificara a los querellantes, éste se
entenderá citado sin más preámbulo a los
efectos d ella articulación por ante el Juez de la causa,
comenzando a correr la articulación probatoria sin
necesidad de decreto desde el mismo en que el Juez d ella causa
reciba los recaudos correspondientes, pudiéndose sumar, si
hacer falta, el término de la distancia.

La capacidad probatoria de las partes no tiene
limitación alguna, pues todas las pruebas
legales son permitidas desde la confesión hasta los
testigos, pasando por la experticia, la inspección ocular,
etc.

  • a)  Los otros pasos de la cronología estudiada
    son la sentencia, que se deberá dictar al
    décimoquinto día después de concluido el
    plenario.

  • b)  La apelación que oída en un solo
    efecto o efecto devolutivo cuando se ordene la
    continuación de la obra, previa caución, y
    cuando se confirma en la sentencia definitiva la
    suspensión, más hay circunstancias en que la
    apelación debe ser oída libremente, y ellas
    son : a) Cuando se niega la suspensión de la obra
    solicitada por el querellante ; b) Cuando se pida una
    ampliación de la prueba fundamental producida por el
    querellante en el mismo libelo d ella demanda, cuando la
    sentencia definitiva favorece la suspensión.

Acción Decreto fin del plenario sentencia
apelación

8días plenario 15º día

CAPÍTULO VI

Las acciones
posesorias y Ramiro Parra

Introducción.

FABRETON EDITORES acaban de publicar en dos tomos los
trabajos del gran jurista RAMIRO ANTONIO PARRA que vienen a
cubrir la escasez de buenos
trabajos bibliográficos sobre la materia interdictal,
tanto en su aspecto sustantivo como en su parte procesar. Solo
los trabajos de LEONARDO CERTAD y las publicaciones de GERT
KUMMREOW, testimonian la presencia d ella doctrina nacional en
temas de tantas trascendencia jurídica.

Conocimos de la obra de Parra cuando como estudiantes
fuimos requeridos a penetrar en su obra posesoria. Tanto en
aquella vida estudiantil, como en la profesional, bien ejerciendo
la profesión o en la
administración d ella Justicia,
buscamos en el pensamiento de
Parra los elementos necesarios para entender los problemas
posesorios que se nos presentaron, más su obra agotada en
librerías, nos obligaba a acudir a la biblioteca de los
Tribunales "ROJAS ASTUDILLOS" o, en su efecto, a la biblioteca de
nuestra Universidad
Central de Venezuela.
Esta razón motivó que en el presente curso las
referencias de Parra son escasas, pues demandada el estudiantado,
y con razón, que la bibliografía fuera
accesible. Hoy, cuando sale al mundo una nueva edición
de la obra de Parra, y dada la circunstancia de hacer de este
curso una especie de manual
didáctico, para nosotros constituye satisfacción el
poder realizar
un breve análisis de la obra posesoria de Ramiro
Antonio Parra, sin pretensiones científicas y animado del
mejor deseo de enjuiciarla en lenguaje
entendible para propios y extraños.

La
personalidad de RAMIRO ANTONIO PARRA en el mundo del Derecho
Venezolano es descollante ; se aprecian profundidad en el
saber jurídico, claridad en la definición y
valentía en la exposición. Forma parte de lo que se ha
dado en llamar la "Escuela
Clásica" en materia posesoria, a diferencia de Certad, que
lo hemos ubicado en la Escuela Moderna y aún cuando su
trabajo está referido en el derogado Código Civil
de 1992, cada nota y cada análisis es trascendente, porque
por una parte el Reforma de 1942 solo alteró algunos
elementos en materia posesoria y, por otra parte, allí
quedan explicadas razones y fundamentos que sirvieron de base a
la Reforma.

La edición que publica la FABRETON EDITORES,
contienen su trabajo central "Las Acciones Posesorias", dos
trabajos más sobre posesión : "La Teoría
Objetiva de la Posesión" y "Actos Facultativos y Actos de
Tolerancia",
publicado este último en el
periódico "El Profesional" de San Felipe, Estado
Yaracuy, pero que en la publicación es una
repetición innecesaria, pues en el contexto del trabajo
central aparece el mismo trabajo como capítulo aparte de
la obra. Claro que la editorial, en una nota al pie del trabajo,
así lo reseña, pero a los efectos editoriales
parece una redundancia. Sigue la obra publicada con el ensayo
sobre la "Acción de Deslinde", y en el segundo tomo
aparecen sus votos salvados de cuando fue magistrado de la Corte
Suprema de Justicia, donde compartió responsabilidades con
otras figuras brillantes de foro venezolanos, como son LUIS
BASTIDAS, ARMINIO BORJAS, ANIBAL SIERRALTA TELLERIA, EDUARDO
SANTOS y otros.

Objeto de la Acción Posesoria.

En su propia presentación, afirma PARRA que "es
falso el principio de que el objeto de los interdictos sea
proteger la posesión. Solo el amparo tiene tal
finalidad. El de obra nueva y el de obra vieja puedan intentarse
tanto por el poseedor como por el propietario". En nuestra
opinión, hay una gran verdad en que los interdicto solo
están referidos a la posesión cuando se habla de
amparo y restitución, mas no cuando se habla de obra vieja
y obra nueva ; por ello, hemos preferido siempre no expresar
nueva, sino que, por lo general, hablamos de denuncia de obra
tales acciones como interdictos de obra vieja o interdicto de
obra nueva o vieja, según sea el acto. Sin embargo, PARRA
se detiene en el Amparo, soslayando como protección
posesoria la restitución ante un despojo posesorio. Este
criterio lo reafirma con mayor énfasis en el primer
capítulo del trabajo cuando "ab initio" señala que
"solo al amparo corresponde el uso de la expresión de la
posesión". La razón fundamental de esta
escisión que realiza este autor, quizá derive de la
propia historia de
los interdictos, aun en Venezuela. En efecto, los interdictos
nacieron en Roma como
fórmula para dar consecuencia jurídica, o derechos,
a quienes tenían un vínculo permanente con una cosa
"ager publicus", pero no reconocida ni amparada por el derecho
quiritario. Los pretores recibieron facultades especiales de
dictar esos decretos, que como el "Vin Fiero Veto" creaba el
dominio "ad
interdictam".

Siendo que la propiedad, con toda las formalidades de la
época, era el único acto protegido por el derecho
quiritario y que para ser propietario se requería ser
ciudadano romano, hubo necesidad de reconocer esta
relación fáctica para atribuirle consecuencia
jurídicas "como si fuera dueño". Al lado de este
derecho nació el derecho de usucapiar, cuando el tiempo
afirmaba los vínculos entre sujetos y objetos. Con el
devenir de los tiempos, los interdictos permitieron la defensa de
ese vínculo por un procedimiento expedito y sin que fuera
necesario la plena comprobación de la propiedad ; mas
ello no significa que se excluya de la protección
interdictal a la propiedad misma. Será casi necesario que
el justo título exigido para la restitución de la
cosa de que fuera despojado el presunto poseedor estuviera
conformado por el título de propiedad.

Esta protección al poseedor con justo título
despojado del bien poseído ha hecho pensar a muchos de
nuestros grandes autores en que la defensa interdictal para loa
casos de despojo está más bien referida a la
propiedad y no a la posesión en su sentido lato. Sin
embargo, aquí sentimos la necesidad de recordar que la
posesión puede interpretarse como un hecho o como el
derecho a poseer. Si aceptamos en forma absoluta la
posesión como un hecho, obviamente que a la postre
participaríamos de estas nociones, pero en nuestro caso
nuestra posición es distinta.

Creemos que las acciones posesorias están referidas
a los casos de perturbación y despojo por parte de quien
demuestra ser poseedor legítimo (que es una
posesión calificada), quien tiene derecho al amparo y a la
restitución.

Naturaleza de al Posesión.

El mismo PARRA, al avanzar en su trabajo, y
refiriéndose a los elementos que integran el "hecho
posesorio", el corpus y el animus señala que "el concepto de
posesión basado en el contacto del cuerpo con el objeto
que posee, peca por exceso de materialismo",
porque el simple contacto físico no da derecho ni engendra
obligaciones.
Se puede tener un bien y no poseerlo, así como se puede
poseer una cosa y no poseerla. Se requiere para ser poseedor
elementos que en su conjunto demuestren ante propios y
extraños derecho sobre la cosa la cual se realizan actos
posesorios o se pretende obtener un resguardo judicial contra la
perturbación y el despojo.

A pesar de militar nosotros en la orilla de los que
participan que la posesión debe ser vista desde el punto
de vista del derecho a poseer, no podemos menos que reconocer que
es sabio el consejo de Parra, cuando afirma que "no
debería discutirse si posesión es un hecho o un
derecho. Lo práctico es saber que la originan el o los
hechos que revelan la intención de tener la cosa como
propietario…" "porque obviamente son tan extremas las
posesiones que difícilmente se lograría un
"consenso" sobre el particular". Tampoco es la solución
aquella explicada de MANUEL ALBALADEJO GARCIA de combinar ambas
teorías
para que en una posición ecléptica aceptamos una
naturaleza que se nutre de tesis contrapuestas, pero que pueden
chocar en aspectos fundamentales de su
concepción.

Los anteriores hitos no conducen a considerar los
elementos integradores de la posesión : el corpus y
el animus. Ambos elementos son una Parra indisolubles y deben
marchar siempre juntos. La posesión debe implicar no solo
el sentimiento subjetivo o animus, ni tan solo el vínculo
fáctico o corpus ; ambos deben coincidir para que
exista posesión : "han de marchar siempre de
acuerdo".

En presencia ya de las condiciones de existencia de la
Posesión, estudia Parra la problemática de la
Coposesión, siguiendo la línea de Consolo, quien
constituye para este autor la mejor fuente de su trabajo ;
afirma que sobre un objeto indivisible o pro-indiviso pueden
coexistir varias posesiones, pero que ello no es posible cuando
el objeto poseído sea divisible. Al tratarse de un objeto
indivisible poseído por varias personas, cada uno de los
poseedores tiene una porción ideal sobre el todo
poseído. Por ello resulta que es imposible que "dos
personas sin estar en comunidad,
posean una misma cosa a la vez, pues siendo la exclusión
condición esencial de ella, la una excluye
incuestionablemente a la otra". El caso de la Coposesión
ha sido largamente tratado por nosotros y la conceptuamos como la
concurrencia de actos posesorios de una pluralidad de sujetos,
sobre bienes o
derechos poseíbles.

Certad, en este aspecto tan importante de la
Posesión, señala que "no puede hablarse de una
posesión "in solidum" de los coposeedores sobre la cosa,
en el sentido de considerar que todos los coposeedores poseen en
una misma relación de espacio y tiempo la cosa entera, lo
que no es lógicamente posible", con lo cual sustituye
Certad la tesis señalada y compartida por Parra de las
cuotas ideales por cuotas de hecho determinable "por el normal
ejercicio de la posesión". Nosotros, sin intención
geniativa, hablamos de afectación integral, porque aun
cuando el ejercicio normal de la coposesión sean sobre una
cuota parte del bien, el coposeedor tiene derecho sobre la parte
considerada integralmente. No importa que el derecho no se
ejerza, que se ejerza parcialmente o que se ejerza con mayor
gradación que otros poseedores, porque su derecho
será sobre el bien considerado integralmente. (Ver
capítulo IV, La Posesión).

Al surgir la posesión como una relación
fáctica de sujetos y objetos, quedó descartada la
posible posesión de derechos ; "sin embargo, las
necesidades de la vida obligaron a los romanos a celebrar
contratos por
los cuales podían usar perpetuamente una
desmembración de la propiedad, quedando siempre al
dueño el dominio total de la cosa…. como eran derechos,
y lo mismo incorporales, no podía existir su tenencia
material y los tratadistas tuvieron necesidad de emplear la
palabra cuasi-posesión para expresar el goce de
aquellos…..". Ese concepto se ha transmitido por legisladores y
ha sido acogido por el nuestro cuando en el propio
artículo matriz de la
problemática posesoria (art. 771 del Código Civil),
señala que Posesión es "la tenencia de una cosa o
el goce de un derecho"… (subrayado nuestro). Poseer un derecho,
en criterio de KUMMEROW, es "tener de hecho el poder
ínsito al derecho de que se trate". Ratificamos nuestro
concepto parecido al de KUMMEROW, cuando decimos que poseer un
derecho "es disfrutar de hecho de un derecho, con
abstradicción de la titularidad que pueda tener el sujeto
que la ejerce".

Los derechos poseíbles son : Los derechos
reales, como los de propiedad, servidumbre (sobre esto
haremos una análisis cuando estudiemos la posición
de PARRA sobre la servidumbre), el usufructo ; los derechos
de créditos, como el arrendamiento,
el comodato, el mutuo y los derechos privados de carácter patrimonial, siempre que su
ejercicio pueda ser reiterado, permanente y no agotable en un
acto único. Como condiciones para gozar de un derecho, se
exige que puedan usucapirse y que puedan tutelarse
interdictalmente.

Caracteres de la posesión Legítima.

Al analizar al problemática anterior, comienza
PARRA un enjundioso análisis de cada uno de los caracteres
de la posesión legítima en forma sistemática
con densidad y con
prolijios ejemplos, que, aunque referidas en la mayoría de
los casos al Estado Zulia, son expresiones reales d ella
problemática que insurge de la posesión,
amén que no debe olvidarse que PARRA es Zuliano, orgulloso
de su tierra y
compenetrado profundamente con sus tradiciones
jurídicas.

El art. 772 (761 en el Código Civil de 1922,
comentado por Parra) del Código Civil vigente,
señala : "la posesión es legítima
cuando es continua, no interrumpida, pacífica,
pública, no equívoca y con intención de
tener la cosa como suya propia". Al exigir "la ley que la
posesión sea continua, quiere que durante los
períodos señalados para promover las acciones
posesorias o para adquirir por prescripción se ejecuten
con persistencia actos de dueño, de conformidad con la
naturaleza de la cosa". Se establece un punto de partida :
Los períodos señalados para promover las acciones
posesorias o para adquirir por prescripción", lo que
significa que la continuidad debe ser mayor de un año, mas
no se entiende por que se señala el período
necesario para prescribir, por cuanto la circunstancia de que
hubiesen transcurrido veinte años o más, no matan
el derecho al ejercicio de las acciones interdictales. Cierto que
PARRA parte de la idea que es poseíble todo cuanto es
prescriptible, más para la tutela
interdictal no se requiere que hubiese transcurrido el
período necesario para que el presunto poseedor pueda
prescribir. Es necesario sin que la posesión sea mayor de
un año y que no haya caducado (si se quiere prescrito) el
derecho a ejercer la acción interdictal, o lo que es la
modestia posesoria o perturbación no se haya prolongado
por más de un año, ni que el despojo se retrotraiga
más allá de ese término.

Sin embargo, el accionante por vía interdictal no
tiene por que comprobar que ha ejercido la posesión
durante el año inmediatamente anterior al ejercicio de su
acción, pues conforme a la teoría de la carga de la
prueba, tales circunstancias debe alegarlos y probarlos la
contraparte. Al tutelado interdictal le favorece la
presunción posesoria contenida en el art. 779 del
Código Civil vigente.

La continuidad supone un hecho personal que demuestra
fehacientemente que el poseedor es tal durante un tiempo dado. Al
decirse que la posesión es legítima cuando es
continua, supone que el ejercicio de los actos posesorios los ha
analizado el poseedor. Ejercer actos continuos es ejercer actos
con regularidad manifiesta por una misma persona.

En su oportunidad señalamos que frente a la
continuidad se oponía la discontinuidad, que es o son los
actos que suspenden en el tiempo el ejercicio de los actos
posesorios, bien por una circunstancia manifiesta o bien por
circunstancias que el poseedor tolera.

PARRA utiliza con frecuencia la expresión
"persistencia" para diferenciar su concepto en su propio criterio
de la locación "permanencia" ; "lo que se exige es
persistencia en su uso y no la permanencia". Persistencia es la
cualidad de persistir, y persistir se traduce como "permanecer
inmutable, constante" (diccionario
nuevo, pequeño Larouse).

Estimamos que a los fines buscados por Parra era
más adecuada la expresión
reiteración.

A los efectos de la prueba de la continuidad , debe
tenerse en cuenta que "los vestigios, como cualquier otro
indicio, no dan por si solos la plena prueba de la continuidad de
la posesión" ; deben ser hechos ciertos que permiten
determinar en forma más o menos indubitable que ha habido
continuidad o reiteración en el uso, o persistencia en los
hechos posesorios.

"La posesión se interrumpe cuando el poseedor
contra su voluntad, deja usar la cosa. La interrupción se
verifica por el hecho de un tercero que usurpa la
posesión ; mientras que la continuidad, como hemos
visto, se verifica por el hecho mismo del poseedor, quien no
ejerce los actos posesorios, como lo requiere el uso de la
cosa".

Al ser interrumpida la posesión pierde su
calificación ; allí que el requisito de la no
interrupción se jerarquice en la misma medida que los
demás requisitos a que se refiere el artículo 772
del Código Civil. Son requisitos concurrencia que expresan
circunstancias y hechos diferentes y que para la
apreciación de la posesión legítima tienen
la misma jerarquía.

Es conveniente resaltar las diferencias entre continuidad
y no interrupción. Por la primera se entiende la
persistencia o reiteración en el uso de la cosa por parte
de quien se pretende poseedor y deja de haber continuidad cuando
por hecho propio el pretendido poseedor deja de poseer la cosa en
los términos ya señalados. La no
interrupción se verifica cuando por hecho de terceros el
poseedor ha dejado de ejecutar sobre la cosa los actos posesorios
normales de ejercicio de su derecho de poseedor.

En opinión de PARRA, se distinguen tres casos de
privaciones del goce de la cosa por hecho de terceros :
primero, cuando el obstáculo es permanente ; segundo,
cuando es de poca duración o periódico,
y tercero, cuando se limita a simples dificultades.

Esa interrupción, conforme a la normativa legal
vigente, no puede ser menor de un año contado el momento
en que la perturbación o el despojo se producen. "Al
año de la perturbación se pierde el derecho a
promover las acciones posesorias", y en caso de intentarla, el
propio perturbación o despojador puede alegar en su favor
ese hecho, transformándolo de hecho negativo en hecho
positivo. Al estar más de un año en la
posesión de la cosa, el expoliador no puede ser legitimado
pasivamente a la acción interdictal ; queda
únicamente el ordinario posesorio al poseedor
(acción publiciana) para dirimir el mejor derecho a
poseer.

PARRA trae a colación la posibilidad de que el
promovente de la acción interdictal obtenga sentencia
favorable, lo cual consecuencia una continuidad en el ejercicio
de la posesión, porque "respecto del que vence en el
juicio" se retrotraen "las cosas al estado que tenían al
momento del despojo". En la misma circunstancia es válida
la tesis cuando el querellado reconoce su carácter de
perturbador o despojador. En casos es obvio que no existe
interrupción.

El tercer requisito exigido para calificar de
legítima la posesión de la PACIFIDAD a cuyo
respecto opina PARRA : "algunos autores creen que la
posesión pacífica es la no interrumpida, pero la
ley distingue con claridad estos caracteres : Probablemente
la confusión nace de que ambos tienen por causa inmediata
la perturbación ; mas la diferencia es radical :
No hay interrupción, si la molestia no es ha llevado hasta
el despojo ; y para que la posesión deje de ser
pacífica se necesitan perturbaciones frecuentes, sin
llegar nunca a tal extremo, porque desde ese momento no
sería pacífica sino interrumpida".

"Pacífico en Castellano quiere
decir sosegado, sin contradicción u oposición
alguna, que no ha sufrido interrupción ni impedimento.
Luego la posesión pacífica es la tenencia de una
cosa o el goce de un derecho sin oposición o
contradicción durante un año… una simple molestia
sin consecuencia y subsanada a tiempo, no basta para declarar que
la posesión no es pacífica".

La pacifidad está enraizado a dos término
vigentes para el código que comentó PARRA, pero
sustituido en nuestra legislación actual por un concepto
más general y más apropiado. Se trata de los
conceptos de violación y clandestinidad que para el
Código comentado por PARRA eran los requisitos que
condicionaban la existencia del despojo. Hoy ya no se trata de un
despojo a través de la instrumentación violenta o de la
clandestinidad, se trata simple y llanamente de una LESION
POSESORIA CON INTERCION DE RIVALIZAR AL POSESOR ACTUAL. Esta
razón sino elimina, soslaya en mucho la
fundamentación de PARRA sobre la pacifidad, ya que casi
toda la explicación tiende a sistematizar para la
posesión los conceptos y situaciones en que se puede
producir el despojo con violencia y
clandestinidad. Solo se trata que el despojo violento o
clandestino ha perdido aficacia para considerarse como tal
despojo ; no ; se trata de que al generalizar nuestra
actual legislación nos facilita el entendimiento del
concepto.

En la práctica este requisito, aunque importante y
necesario para la calificación de legítima de la
posesión, no deja de ser una perogrullada ; pues sin
un poseedor LESIONADO EN SU POSESION o molestado permanentemente
en ella no acude a la vía judicial, o aun si se quiere a
la personal, para defender lo que pretende es un derecho,
difícilmente pueda merecer la consideración de
poseedor legítimo para salvaguardar sus derechos e imponer
las cargas o las obligaciones inherentes al mismo.

Es más importante el requisito de la PUBLICIDAD,
porque ella conlleva una pública y manifiesta de haber
actuado como si fuera propietario de una cosa cuya
posesión se pretende.

"La publicidad del uso de la cosa revela a la sociedad en
que vive que ha procedido como propietario acaso sin serlo, pero
creyendo de buena fe que lo era en realidad, o haciéndolo
creer".

Es una forma de evidenciar con su conducta que la
relaciones fáctica no se agota en el simple vínculo
sino que existe un ejercicio conocido de actos posesorios sobre
la cosa.

Este requisito es la concresión en supuesto
normativo de uno de lo más relevantes principios del
derecho : LA CONFIANZA JURIDICA, pues al tutelar los
intereses de quienes han tenido una conducta calificable de una
manera, garantiza la seguridad de que
los derechos inherentes a esa conducta no serán vulnerados
hasta tanto se pruebe que el comportamiento
se realizó en interés o
representaciones de otro. Se garantiza "el orden social,
reconociendo un derecho en quien lo haya ejercido como
dueño".

Para que la posesión sea pública es
indispensable que el poseedor haya "usado la cosa a la vista y
con conocimiento de todo el que haya querido ver, o saber ese
uso". No hubo ejercicio posesorio en ocultamiento o en
clandestinaje, revestido de temores o exteriorizando una
precaridad, representación o interés para favorecer
a otro. Es conducta en calidad y apariencia de dueño y
"ejecuta los actos de dueño erga onmes, de modo que puedan
ser vistos por cualquiera, o cuando haya tenido conocimiento de
ello, el que aparezca después como
reivindicante".

Si se actúa a la vista de la comunidad todos,
inclusive el propietario, deben percatarse que el comportamiento
del poseedor es en carácter de dueño ; por
ello, si el propietario no ejerce sus derechos oportunamente, la
prescripción adquisitiva en favor del poseedor es un
sanción.

El quinto requisito de la posesión legítima
es la NO EQUIVOCIDAD de la posesión, lo que significa que
de aquella conducta pública en carácter de
dueño no surgen dudas sobre la cualidad de dueño o
poseedor legítimo de quien así se
comporta.

"La frase la posesión debe ser inequívoca,
significa que no debe haber duda en la existencia de estos
elementos, el corpore y el animus, porque los dos son calificados
por el adjetivo equívoco, y, por consiguiente, la duda que
se tenga de la existencia de ambos o de uno solo de ellos, vicia
la posesión por equívoca ; pero
prácticamente no puede dudarse de la tenencia, porque este
hecho es de los que deben probarse al juzgador para que de ellos
deduzca los caracteres d ella posesión". Existe una
vinculación entre posesión equívoca y
posesión dudosa. Es más, llego a pensar en este
momento, en refuerzo a viejas tesis sostenidas por mí
sobre la POSESION DUDOSA, que el legislador procesal al utilizar
el calificativo de dudoso a la posesión no solo se
refirió a la DUDA EN EL DERECHO A POSEER, sino
también a la posible ILEGIMITIDAD de la posesión al
no concurrir en ella todos los elementos que requiere el Art. 772
del Código Civil, nucleados alrededor de la equivocidad
presunta de la posesión.

Sin embargo, la posesión equívoca es aquella
que es promiscua o lo que es lo mismo, con apariencia de no tener
la calidad de legítima por faltar algunos de los elementos
esenciales de la posesión : el corpus y el
animus.

Dentro de este concepto de la equivocidad, PARRA trata el
problema de la comunidad significando que el comunero "no es
poseedor precario, no posee la cosa ajena ni en nombre de los
otros condueños, sino junto con ello en su propio nombre y
por su propia cuenta. En sus actos concurren los dos elementos
esenciales de la posesión, goza el derecho o usa la cosa
con intención de dueño, sin otra intención
que la de no excluir del goce a los otros comuneros, lo cual en
nada afecta su intención de propietario". El comunero
actúa en calidad de dueño y no carece ni del corpus
ni del animus. Es más "no puede prescribir contra los
otros comuneros, sino cambia el uso común de la cosa o del
derecho por un goce excluido". El problema de la Comunidad y con
mayor énfasis en el de la COPOSESION ha sido tratada por
nosotros detenidamente y en esta oportunidad reiteramos los
concepto anteriores.

Siendo los elementos integrantes de la posesión el
corpus y el animus, existen situaciones en que detiene la cosa
solo CORPUS, pero no existe la intención ni manifiesta, ni
subrepticia, de apropiársela, porque reconoce un derecho
superior en nombre de quien actúa. Estos casos se han
denominado POSESION PRECARIA.

Este tema, relacionado con la inversión del título, es expuesto
por PARRA a renglón seguido del estudio de los requisitos
concurrentes para que la posesión sea calificada de
legítimo. Apoyado en el tantas veces citado por el
CONSOLO, admite que la posesión precaria solo está
conformada por la existencia del corpus ; más, sin
embargo, añade PARRA que " el corpore y el animus son
inseparables o deja de existir la posesión, porque quien
tiene solo animus, no es poseedor, como tampoco lo es quien tiene
solo el corpus. El corpus representa el poder de hecho, el
señorío actual, en tanto que el animus la
pre-existencia del derecho a poseer". Obvio es que tal postura es
compartir la clásica teoría saviniana en su
más puro concepto. Sin embargo, aun cuando compartimos los
fundamentos de la tesis savigniana, estimamos que puede existir
POSESION manteniendo el animus y transmitiendo el corpus, porque
aun cuando el detentador o poseedor precario no puede
considerarse poseedor, es evidente que la relación
fáctica con la cosa la tiene.

La llamada inversión del título es aquella
adquisición del derecho posesorio, mediante el cual un
tenedor invierte su título actual por el poseedor. Es una
forma de adquisición o transmisión d ella
posesión denominada "traditio manu", porque el poseedor
recibe de su causante el "ius disponendi", o capacidad de
realizar hechos posesorios en calidad de dueño.

Debemos recordar que título es la causa del derecho
cuyos efectos se pretenden. Es solo desde el momento en que se
interviene el título cuando el poseedor legítimo
puede reclamar los efectos que de la condición de
dueño deriven. En opinión de Parra, la
intervención del título es "trocar la tenencia de
la cosa como ajena por la tenencia de la misma como
propia" ; sin embargo, señala que lo que se cambia no
es el título cabalmente entendido, sino "un cambio de
estado jurídico".

Intervención del título posesorio.

Nuestro legislador contempla dos causas de
intervención del título : a) por hechos de
terceros, y b) por hechos del detentador.

Una de las más trascendentales consecuencias de la
intervención está referida al derecho de prescribir
la cosa intervenida por el título ; más
ésto nos lleva a la discusión si el causahabiente a
título particular, pues este adquierente de una
posesión no tiene el mismo rango que tiene el
causahabiente a título universal, pues conforme a las
normas sobre
sucesión, éste continúa en la personalidad
de su causante, lo que en materia posesoria significa que
continúa la posesión del de cujus, derivando todos
los derechos y cargas, pudiendo, caso de desequilibrio
obligacional en contra del heredero, aceptarla a beneficio de
inventario y
aún renunciarla si fuera el caso. "El heredero universal
forma con su causante una sola e idéntica persona
jurídica, por lo cual continúa el goce de todos sus
derechos y acciones y responde de todas sus obligaciones" ;
pero el suceso universal tiene características diferentes
al sucesor a título singular, que es motivo de este
análisis.

El artículo 781 del Código Civil,
expresa : "El sucesor a título particular puede unir
a su propia posesión la de su causante para invocar sus
efectos y gozar de ellos". Este supuesto conforme parte de lo que
hemos denominado siguiendo una vieja doctrina posesoria POSESION
CIVILISIMA.

Parra afirma que para que "el sucesor a título
particular pueda unir su posesión a la de su causante, es
necesario que haya ejercido en la cosa actos de dueño,
pues de no ser así, no ha poseído nada y nada tiene
que unir a la anterior". En una interpretación de estricta
teleología, tal circunstancia pareciera ser cierta, pero
no puede dar lugar a una simple afirmación, y nada
más ; por ello es necesario ahondar más en la
problemática. Sintetizando el pensamiento de PARRA,
señalamos que en su criterio para que la UNION DE
POSESIONES o POSESION CIVILISIMA, pueda proceder, es
necesario :

  • a)  Que el sucesor particular tenga una
    posesión.

  • b)  Que haya ejercido actos de dueño en la
    cosa objeto de la posesión.

  • c)  Usar de la cosa poseída y ejercer
    actos posesorias y de disposición sobre ella.

  • d)  Que la cosa adquirida por transmisión
    siga inmediatamente a la ya poseída por el adquirente,
    pues cuando ha habido interrupción natural o civil, no
    es admisible la unión.

  • e)  Que sean homogéneas las cosas
    poseídas por el adquirente, no solo en cuanto a cosas,
    sino en cuanto a derechos.

Es para Parra una posesión especial, lo que
significa que no toda adquisición singular de una cosa
produce la adquisición de los derechos que la cosas
derivan es el caso, como es el caso de la
prescripción.

CERTAD difiere de PARRA fundado en la tesis que "existe un
mandato de la Ley", que legislador y jurista tienen que aceptar,
y que el heredero, sea universal o singular, posee en los mismo
términos que tenía el poseedor anterior.

Nuestra posición se acerca más a PARRA,
porque sostenemos "que posesión civilísima"
tratándose de heredero a título particular, es
igual a "accesión de posesiones" o también a
"unión de posesiones" que requieren tres condiciones de
existencia :

  • a)  Posesión sobre objeto igual.

  • b)  Posesión en un mismo plano o
    grado.

  • c)  Posesión sobre bienes no
    incompatibles.

Dadas las tres condiciones anteriores, el supuesto
contenido en el art. 781, producen toda la eficacia
jurídica que la misma norma prevé : une la
posesión adquirida a la propia e invoca sus efectos en
términos que le favorecen.

Actos facultativos y actos de simple tolerancia.

Existe en el trabajo
PARRA un capítulo denominado "actos facultativos y de
simple tolerancia", que según dijimos anteriormente, es el
mismo publicado en un periódico de San Felipe y que
aparece repetido en la publicación realizada por la
editorial. Este estudio es el análisis teórico de
los supuestos contenidos en el artículo 776 del
Código Civil vigente (art. 764 del Código
reseñado por Parra) y que es del tenor siguiente :
"los actos meramente facultativos y los de simple tolerancia no
pueden servir de fundamento para la adquisición de la
posesión legítima".

En el capítulo aparecen deslindados los conceptos
de facultades y derechos, así como actos tolerados. PARRA,
parafraseando a D. Argentree, señala que : "las
facultades son derechos que ha concedido a la humanidad la
naturaleza o la ley, por lo que son comunes a todos los
individuos d ella especie humana ; que al poner en ejercicio
estas facultades, es esencial que obremos de modo excluido sobre
nosotros mismos y sobre las cosas que nos pertenecen…. Las
facultades son derechos en potencia que al
ponerlos en práctica se convierten en hechos que caen bajo
el dominio de la Ley, para darles valor jurídico o
anularlos o reglamentar su extensión, su iniciación
o su duración".

Según esta definición , existe dos tipos de
facultades : a) Los que deviene d ella naturaleza ; b)
los que devienen de la Ley. Los ejecutados por virtud de ese
derecho inmanente a la persona no son actos posesorios, pues se
trata de cosas que no pueden estar sometidos a regulación
civil y al comercio. Los
que devienen de la ley son aquellos que ejecutan las personas por
tener capacidad legal y derechos a su ejercicio, en cuyo caso se
trata de un acto humano amparado y regulado por la propia
ley.

Esto hace que aquellos actos que se realizan en virtud de
un derecho concedido por quien a su vez legitimación o
cualidad para concederlo, no constituyen actos posesorios y el
ejercicio de los actos sobre la cosa se realiza en interés
o con reconocimiento de un derecho superior. Es el caso
típico de los llamados "justos títulos" a los
efectos de la oposición a la acción
interdictal ; si los actos que una persona realiza en virtud
de una facultad o autorización expresa concedida por el
poseedor legítimo constituyen "perturbación" o
son considerados como "despojo", hacen improcedente la
acción interdictal.

Criticando la línea de TROPOLONG y CONSOLO, PARRA
expresa que "las facultades son imprescriptibles por ser
inherentes a la naturaleza del hombre ;
no así los actos generados de las mismas". No se
prescriben las facultades como tal, pero sí los derechos
concedidos en virtud de esa Facultad. Se entrelaza la
problemática de las facultades con el de la
contradicción, y es así como PARRA afirma que los
autores citados confunden la noción de facultad con los
actos facultativos, pues si las facultades son imprescriptibles,
la contradicción es impotente para hacerles cambiar, "por
aquellos de que siendo las facultades un derecho emanado de la
naturaleza o de la propia Ley, tiene que ser de orden
público, en tanto que la contradicción a esas
facultades son de eminente interés privado, que debe
subordinarse a aquella".

Los actos de simple tolerancia son los "ejecutados en una
ajena sin protesta de su dueño", es una como especie de
autorización tácita al dejar, el propietario, que
se realicen sin impedirlos, aun cuando tiene la facultad de
impedirlos. La razón por la que lo permite
tácitamente puede variar bien, porque estime, en un
principio , que no tiene relevancia ni lesionaran su
posesión, bien por razón de vecindad o familiaridad
o bien porque en circunstancias directas lo hubiera autorizado.
El propietario se limita a tolerar la ejecución de esos
actos, a tener una conducta pasiva, no haciendo esfuerzos por
impedirlos.

Quien ejerza con la tolerancia del dueño o
propietario, no puede alegar a su favor la posesión ultra
anual, ni la prescripción, ni siguiera puede ejercer o
solicitar la tutela interdictal.

No tiene el ejercicio de actos tolerados ni el amparo "ad
interdicta" ni el derecho "ad usucapionem".

Posesión en la servidumbre.

Parra da tratamiento especial a la POSESION DE LAS
SERVIDUMBRES, normada por nuestra ley sustantiva en el
artículo 787, cuando éste consagra que "en todas
las cuestiones de posesión en materia de servidumbre, el
uso en el año precedente y, cuando se trate de
servidumbres ejercidas en intervalos que excedan de un
año, el uso del último período de disfrute,
determinarán el estado de
cosas que deba protegerse con las acciones posesorias". Aceptando
el legislador venezolano de esta manera la protección
posesoria a ciertas servidumbres, existe un supuesto afirmativo
sobre el cual descansa la protección posesoria en las
servidumbre : el uso en el año precedente y el uso
del último período de disfrute, cuando se ha
ejercido en intervalos que en conjunto exceden de un año.
Sin embargo, en razón de haber variedad en la
tipología de las servidumbres, debe determinarse si
aquellos supuestos son válidos para todo tipo de
servidumbres, cualquiera que sea su naturaleza, o si, por el
contrario, es aplicable solamente a un calificado grupo de
servidumbres. Como los supuestos son los suficientemente general
y expresados con énfasis en la norma citada pareciera que
debe tutelarse TODO TIPO DE SERVIDUMBRE, porque donde no
distingue el legislador no debe distinguir el
intérprete.

PARRA, hablando de la problemática de la
posesión en las servidumbres es claro cuando afirma que
"las servidumbres discontinuas y las inaparentes no son
susceptibles de amparo", fundando su tesis en que en estas
servidumbres hay una carencia de continuidad si se trata de
servidumbre discontinuas, y de publicidad, si se trata de
servidumbres aparentes. La propia naturaleza de las servidumbres
pareciera darle la razón a PARRA, porque es obvio que las
servidumbres discontinuas carecen de continuidad y las aparentes
no son tales servidumbres, sino en apariencia y, por tanto, no
puede haber una relación sensitiva por el público,
lo que involucra el ejercicio de los actos posesorios no es
público. Siendo que tanto la continuidad como la
publicidad son caracteres vitales para la existencia de POSESION
LEGITIMA, es obvio que estas servidumbres no pueden
poseerse legítimamente y, por tanto, no pueden tutelarse
interdictalmente. Estas servidumbres, en opinión de PARRA,
no "existen legal ni jurídicamente hablando".

"El público no puede darse cuenta de loa actos
invisibles, y, por eso mismo, no considerará nunca
dueño a quien no haya visto ejecutar actos materiales, que
pongan de manifiesto su carácter de propietario".

Nuestra casación, en sentencia de fecha 22 de abril
de 1.971, estableció "que la posesión de la
servidumbre, es decir, la manera continuada como se la ejerce,
constituye elemento determinante, junto al título de la
naturaleza y extensión de la servidumbre".

En otras palabras, la posesión coadyuda al
título adquirido en la servidumbre ; pero es
ésta, la posesión, en el ejercicio continuado de
hechos posesorios, la que contribuye, en definitiva, a determinar
el tipo de servidumbre. Si esto es así en la servidumbre
continua, lo contrario debe ser en la discontinua, por cuanto en
la misma no puede haber uso continuo por su propia
naturaleza.

En nuestro criterio, se trata de un mal entendido, porque
la continuidad necesaria para que exista posesión
legítima conforme al art. 772 del Código Civil, no
es la misma continuidad aplicada a las servidumbres, en la forma
en que se consagra en los artículos 710 y 720. Conforme a
los dispositivos legales nuestros, aún las servidumbres
discontinuas pueden adquirirse por prescripción y, por
tanto, tutelarse interdictalmente.

En efecto, el art. 720 del Código Civil es expreso
y no amerita interpretaciones rebuscada cuando afirma : "La
posesión útil para la "prescripción" de las
servidumbres continuas aparentes y discontinuas aparentes se
contará… respecto a las servidumbres continuas no
aparentes y discontinuas no aparentes la posesión
útil para la prescripción se
contará…".

La apariencia y discontinuidad en las servidumbres no
condicionan su posesión, no las descarta d ella
prescripción ni del tutelaje interdictal.

La razón para aquella opinión de PARRA y la
nuestra, hoy día estriba en la normativa que
seguimos ; no es la misma de este autor, que se
refirió a los artículos 706 y 707 del Código
Civil derogado, cuyas normas fueron sustituirlas.

"Para que la posesión sea protegida por el
interdicto de amparo se necesita que el promovente haya
poseído durante el año inmediatamente anterior a la
perturbación que ha originado el juicio
posesorio".

"Este año se cuenta del día de la molestia
posesoria hacia atrás. Nada importa que la posesión
sea inmemorial. Si durante el último año ha
carecido de uno de los caracteres legales para que sea
legítima, la acción es improcedente".

Ha tratado el legislador de fijar un término para
considerar que quien se pretenda poseedor actúa con
derecho, pudiendo haber fijado en igual forma un término
mayor o menor de diez años o de tres meses. Hay
fundamento, pero no hay consistencia cuando se fijó el
lapso de la anualidad, por cuanto al ser expreso es absoluto, y
el absolutismo
puede conducir hechos a injusticia evidentes. Parra anota casos
de posibles injusticias cuando se refiere al poseedor que ha
poseído por un año menos algunas horas que le
cercenan su derecho, en tanto que a otros con un año y
unos minutos gozan del tutelaje interdictal, casi en igualdad de
circunstancias de aquel a quien se le niega.

Quiere PARRA también en ese aspecto delimitar bien
la condición de nulidad para ejercer los derechos
interdictales como la condición de nulidad como factor de
caducidad para intentar la acción habida como fuere la
perturbación y el despojo.

El primero para el es un derecho y quien lo alegue debe
probar su existencia, en tanto que "el segundo es un plazo
concedido para intentar la acción,…. y quien se le
niegue se le ha de probar su inexistencia".

Aboga por la supresión de ese término fatal,
pero no propone uno sustituto. Nosotros creemos que debe
redactarse nuevamente en término que permitan flexibilidad
y den cierta soberanía al Juez en la
apreciación.

Por razón de las circunstancias, hay que referirse
a la posesión civilísima, cuando el poseedor
presunto no tiene un año en la posesión, pero une
su derecho al de su causante y completa con éste el tiempo
necesario para el ejercicio de la acción.

En cuanto al término en que se puede ejercer al
acción producida, la perturbación o el despojo es
un "término de caducidad" que transfiere el problema,
pasado como sea el año de la expoliación al juicio
ordinario posesorio (acción publiciana) o por el
procedimiento ordinario de la reivindicación si el
poseedor tiene título suficiente para su ejercicio. PARRA,
que es partidario d ella acción publiciana, formula
algunas críticas a la forma como se ha consagrado en la
legislación procesal, y propone una reforma que permita
discutir mediante la reivindicación el mejor o más
probable derecho.

La modestia posesoria de Ramiro Parra.

Los hechos perturbatorios los contexta PARRA es una
expresión "molestia posesoria", determinando tres especie
de cosas sobre cuya posesión puede recaer la
molestia : a) Los inmuebles ; b)los derechos reales, y
c) la universalidad de muebles, y refiriendo únicamente
que la "molestia posesoria" es aplicable únicamente como
fundamento del amparo. La molestia no debe haberse consumado
porque no sería tal molestia, sino despojo.

PARRA trae varias definiciones de molestia
posesoria :

  • a)  la molestia posesoria es ocasionada por un
    hecho que exterioriza, por parte de quien lo ejecuta, la
    intención de sustituirse en la posesión total o
    parcial de otro.

  • b)  Molestia es la intención de rivalizar
    a otro en la posesión, revelada por hechos ejecutados
    por el perturbador, siempre que no llegue a realizarse el
    propósito de éste.

  • c)  Molestia es el impedimento o estorbo en el
    libre goce de la posesión.

  • d)  molestia es la privación de ese goce o
    el impedimento para su ejercicio, o la sola intención
    de privarle del derecho o estorbarle su ejercicio.

Nosotros, en nuestro trabajo expuesto acá, hablamos
de molestia algunas veces, pero nos acogimos a las expresiones
tradicionales de "perturbación de despojo". Dijimos en esa
oportunidad, tomando el concepto expuesto por el maestro
argentino GUILLERMO CABANELLAS, que "perturbación" es el
acto de despojo o tentativa del mismo, contra el
propietario ; el legítimo poseedor tan solo o el
simple tenedor, éste con respecto a un extraño y
que permite la adecuada defensa procesal a través del
interdicto de amparo (retener para los argentinos). Empero de lo
expuesto, es más cónsono con el propósito
del trabajo la concepción de "molestia
posesoria".

Los conceptos transcritos nos permiten sistematizar
algunas características de la molestia posesoria y sin
temor a abanicar en esquemas esta parte del trabajo podemos
señalar las siguientes
características :

a)La molestia puede ser real y actual, tanto como una
pretensión en perturbar o una tentativa en
despojar.

  • b)  La molestia no debe consumarse porque se
    trasformaría en despojo.

  • c)  Debe existir la intención de rivalizar
    en la posesión del poseedor legítimo.

  • d)  Los hechos que constituyen la molestia deben
    probarse por quien los alegue.

  • e)  La intención en rivalizar debe
    inferirse d ella naturaleza de los hechos realizados y a los
    resultados que los hechos molestosos han producidos desde el
    punto de vista de la posesión.

Al lado de las perturbaciones de hecho, existen las
perturbaciones de derecho, constituidas, en criterio de PARRA,
por actos "judiciales o extrajudiciales dirigidos contra el
poseedor, con el fin de rivalizarlo en la posesión", lo
cual nos lleva al trajinado camino detenidamente expuesto de
afirmar en esta oportunidad que "ningún acto judicial
puede constituir perturbación o despojo", porque ellos son
frutos de actos arbitrarios e ilícitos y ninguna actividad
judicial por su propia naturaleza es ilícito ni
arbitrario. Frente a los hechos judiciales que pueden menoscabar
derechos de terceros, existen instrumentos específicos con
que defenderse sin llegar a la vía interdictal, que
pondría en tela de juicio toda la actuación
jurisdiccional. Afirma PARRA que "la autoridad
judicial no perturba nunca".

En iguales circunstancias, se refiere PARRA a los actos de
autoridad administrativas, y con la secuela de la famosa
polémicas citada por nosotros entre SANOJO Y VISO,
concluye que hay que distinguir si la autoridad procede en virtud
de una resolución tomada en interés general :
"iure imperii", o en interés privado del Estudio, "iure
gestionis". En el primer caso señala PARRA, no cabe la
acción interdictal, porque el Estado obra en
interés de la colectividad, no así cuando
actúa en interés de los bienes patrimoniales del
Estado, en cuyo caso cabe el amparo interdictal.

En su oportunidad, señalamos que a KUMMEROW le
parece que tal discriminación es hoy día
inaceptable.

¿Cuál es el objeto de la
posesión ? "Es mantener en la posesión
legítima y anual al poseedor…." Ahora bien
¿cómo se mantiene al poseedor perturbado en la
posesión legítima ? ¿Con la simple
notificación, el perturbador debe abstenerse de persistir
en la molestia posesoria ? ¿Con el ejercicio
coercitivo de la actuación jurisdiccional ?,
¿autorizando querellante perturbado a eliminar "per se"
los hechos que constituyen molestia ? Opina Parra que el
Juez que decreta el amparo "puede destruir las obras construidas
por el perturbador y las cuales constituyen la
molestia".

Diferencias entre Decreto Interdictal y Sentencia
Interdictal.

Creemos que debe diferenciarse entre DECRETO DE AMPARO a
título provisorio y al sentencia interdictal que acuerda
el amparo. En el primer caso , el Juez debe limitarse a notificar
la decisión del tribunal al querellado, pues tal decreto
no crea, como afirma Certad refiriéndose al interdicto
restitutorio, presunción alguna en favor del querellante
ni una mejor posición procesal. En el segundo caso, al
estar pasada con autoridad de cosa juzgada la sentencia
interdictal, puede el Tribunal autorizar las medidas que sean
conducentes para que la alteración de objeto
poseído retornen al estado que tenían para el
momento de la querella, más si se trata de obras
concluidas no es procedente acordar la destrucción de
tales obras por al vía interdictal del amparo, sino que
amerita la denuncia de obra nueva.

Para la parte "in fine" del capítulo que analizamos
señala que "nada importa que la obra se construya en el
fundo propio o en el del vecino, ni que el daño sea
posible o efectivo, para pedir el amparo ; en cambio, cuando
la obra puede ocasionar daño al vecino sin
pretensión de rivalizarlo e n la posesión, o sin
privarlo del goce de un derecho, la acción procedente es
la denuncia de obra nueva".

Adentrando en el terreno procesal del amparo, estudia
PARRA varios aspectos de frecuente discusión, sin que
existan definiciones absolutas, al menos en el campo doctrinal,
porque en la Jurisprudencia los últimos diez años
ha sido más o menos constante.

Justo Título y Posesión
Legítima.

En primer lugar, una afirmación diferencial entre
"justo título y poseer legítimamente" por cuanto
todavía muchos litigantes confunden ambos nociones y
presentan como "justo título" para formalizar la
oposición al decreto interdictal el título de
propiedad. A este respecto, señala PARRA que justo
título significa "usar una cosa en virtud del derecho de
propiedad", en tanto que poseer legítimamente "es
usarla con derecho o sin el, pero con los caracteres generales de
la posesión". Siguiendo la doctrina italiana,
señala que tales títulos de propiedad a que nos
hemos referido solo "puede apreciarlos el Juez "Ad colorandam
possessionen", o sea para cerciorarse de la intención del
dueño y del poseedor y de la presunción de haber
poseído desde la fecha del título si ha comprobado
la posesión actual ; pero nunca como prueba de la
posesión" actual, porque coadyuda a la prueba a la prueba
pero no la condiciona ni le da existencia. Por si solo el
título de propiedad no prueba la posesión.

En materia de bienes muebles, se discute si es procedente
o no el amparo, y aunque es generalizado el criterio de la
jurisprudencia venezolana sobre la improcedencia, es conveniente
transcribir el criterio de PARRA al respecto : "no es
procedente el amparo cuando se trata de objetos muebles, porque
presumiéndose que éstos son propiedad de quien los
tiene, la posesión no puede nunca ser motivo de
discusión judicial, y en esa especie de interdicto es
precisamente lo que se discute. Por las mismas razones tampoco se
ampara al que se perturbado en la posesión de un conjunto
de muebles, porque para los efectos del art. 794 del
Código Civil, lo mismo es un mueble aislado que muchos
reunidos….". Los bienes muebles y las universalidades
jurídicas de bienes muebles a los efectos posesorios es
los mismo, porque la concurrencia o reunión de muchos,
como la observación aislada de uno de ellos, no
desnaturaliza la condición de bienes muebles.

La materia probatoria en Ramiro Parra.

La materia probatoria en materia interdictal ha sido
bastante analizada por nosotros durante el transcurso de nuestro
trabajo, reiterando en esta oportunidad con el criterio de PARRA
la problemática de la testifiscal en la prueba de
testigos, por cuanto existen vicios y costumbres contrarios a la
conveniencias procesal y a los principios jurídicos. Por
ejemplo, la calificación de los testigos en cuanto a la
capacidad para responder de los hechos.

Los testigos deben responder de hechos que conocen , no
deben apreciarlos ni conceptuales, porque sus dichos se
referirán solo a los hechos, porque a los testigos se les
pregunta que si saben y les consta que la posesión de XX
es continua, no interrumpida, pacífica pública, no
equívoca y con intención de dueño, pero aun
con su contestación afirmativa, "el juez no puede declarar
comprobada la existencia d ella posesión por no tener a la
vista ningún hecho que le sirva de base para deducirla" ni
son los testigos peritos o expertos para calificar los
hechos.

"A los testigos debe preguntárseles la existencia
de hechos tales como si NN asiste a un fundo determinado, si ha
cercado, limpiado, sembrado, si ha recogido los frutos en su
oportunidad y ha dispuesto de ellos", si lo han visto en forma
reiterada hacerlo, si la apariencia es de actuar en calidad de
dueño, si otras personas han realizado actos similares,
etc.

Critica PARRA el que los Tribunales no se adentren a
buscar la verdad en el proceso interdictal, sino que se limitan a
ser espectadores del proceso, noción superada en el
derecho
procesal, porque el Juez debe ser director del proceso, y
debe buscar a como dé lugar la verdad.

El despojo en Ramiro Parra.

El despojo que analiza Parra está referido al
concepto que sobre tal figura tenía el Código de
1922, por lo cual muchas de sus consideraciones no tienen validez
dentro del concepto actual de despojo en nuestro Código
vigente. En el Código de 22, las condiciones de existencia
del despojo fueron la clandestinidad y la violencia, en tanto que
para nuestra normativa actual es la ilicitud del actor que
rivaliza y priva una posesión rival.

Al eliminar nuestro legislador la clandestinidad y la
violencia como condiciones de existencia del despojo, no
significó que los eliminó como elementos que
conducen al despojo, por lo cual un despojo realizado con
violencia o practicado a través de actos clandestinos,
tiene su contrapartida en el tutelaje interdictal. Lo que se
realizó fue ampliar el concepto de despojo y darle una
base de sustentación distinta.

El despojo que analiza PARRA está referido al
concepto que El despojo es violatario de norma expresa, la
restitución es la sanción. El despojo lo realiza
quien no es poseedor legítimo, y el interdicto lo intenta
quien si es poseedor legítimo. En el despojo existe una
sustitución ilícita ; en la
restitución, una sustitución
lícita.

Al despojo, que es un concepto material, lo contiene la
restitución no puede dar, en criterio de Parra, un amparo,
pues la restitución marchan indisolublemente unidos. La
acción por la restitución que vendría a ser
un concepto procesal. Despojo y res – decisión de
restitución es distinta de la de amparo. El amparo
conlleva una prohibición para que un estado de cosas
alterada retorne al estado normal, en tanto que la
restitución implica la devolución del objeto de la
querella. Si la acción es de despojo, no se puede
amparar ; si es de amparo, no se puede restituir.

Este criterio de PARRA difiere del nuestro, pues PARRA
como CERTAD, fundado en aquello que debe resolverse conforme a lo
alegado y probado en autos, sin
cercenar derechos de defensa de particulares y sin incurrir en
ultrapetita, se limita a señalar que la "ley determina
condiciones especiales para cada una de las acciones
interdictales que ha creado y en ninguna parte del Código
se dice que cuando falten algunos de los requisitos exigidos pata
emplear una de ellas, pueda usarse la otra" . PARRA se pronuncia
por la tesis que ha decidido una acción y puede ejercerse
la otra, en cuanto que nosotros, como MUÑOZ RUEDA, hemos
considerado que la calificación d ellas acciones
corresponden a la soberanía del Juez, sin que la
calificación dada por el querellante limite los
términos de la controversia.

Hablando de despojo, PARRA, es enfático cuando
niega que en materia de derechos o cuasi posesión existir
tal despojo, pues la "ley limita de despojo a las cosas
materiales…. nadie puede ser despojado de un derecho….. puede
haber privación de su goce….".

El art. 783 del Código Civil es genérico
cuando expresa que "quien haya sido despojado d ella
posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o
inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra
el autor de él, aunque fuera el propietario, que se le
restituye en la posesión". Dos frases abren la puerta a la
discusión : "cualquiera que ella sea" y "de una cosa
mueble o inmueble". La primera permite pensar que aun en aquellas
cosas incorporales, puede haber despojo, y la segunda no
descalifica a los derechos porque los derechos han sido
considerados bienes muebles. Si los derechos se poseen sin
linderos pre-establecidos porque la protección tiene que
ser limitada, ¿es que acaso PARRA revive la tesis del
"quae in iure consistum", que sirve de fundamento a la idea de
que los derechos no son poseíbles por cuanto no son
aprehensibles ; sin embargo, se ha dicho que si no se puede
detentar, materialmente se puede "gozar" de los derechos, y por
ello la noción de nuestro art. 771 del código
Civil, que señala que "posesión" es la tenencia de
una cosa o el goce de un derecho…". ¿Qué
sucedería, conforme a la doctrina de Parra, cuando la
molestia es de tal magnitud y en tal forma permanente que aquel
que goza de un derecho queda totalmente privado de seguir
ejercitando sobre ella los actos posesorios ?.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
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