Objeto de la prueba (página 2)

Enviado por williams enrique romero garcia

Partes: 1, 2

Se produce la admisión enseña Carnelutti:
cuando una parte afirma un hecho ya afirmado por la contraparte.
En otras palabras, se entiende por admisión: "La
posición como presupuesto de la demanda, de un hecho ya
presupuesto en la demanda contraria". Así dice Carnelutti,
si Juan pide al juez que rechace la demanda mía por haber
restituido ya la suma mutuada, existe afirmación bilateral
de la conclusión del contrato de mutuo y de la entrega de
la suma al mutuatario, puesto que también Juan pone estos
hechos como premisas de su petición ". En estos casos, al
oponer a la demanda la excepción de pago o la de
prescripción, o de compensación, se suple al actor
la prueba de que la deuda existe. Esto depende; como
enseña Mortara, del valor lógico de la
excepción, la cual presupone que el crédito existe
o ha existido, pues de otro modo no tendría sentido
declararlo extinguido "°.

La admisión tácita de los hechos se
produce cuando la ley atribuye al silencio de la contraparte el
valor de una admisión de los hechos afirmados por el
adversario. La forma más común de este tipo de
admisión tácita se tiene cuando el demandado no da
contestación a la demanda, caso en el cual se produce lo
que la ley denomina "confesión ficta", que recae sobre los
hechos afirmados en la demanda (Art. 362, C.P.C.).

En nuestro derecho puede distinguirse entre el simple
reconocimiento o admisión del hecho, que no es más
que un modo de fijación formal de los hechos mediante la
declaración de voluntad de la parte (negocio
jurídico procesal), y la confesión verdadera y
propia, provocada mediante las posiciones juradas que puede
formular una de las partes a la contraria, que es un medio de
prueba; pues la llamada "confesión ficta" de los hechos,
por falta de contestación a la demanda, no es un medio de
prueba, sino también una forma tácita o presunta de
fijación formal de los hechos, que admite prueba en
contrario y es equivalente al reconocimiento o admisión de
los hechos en el proceso. Esta distinción no es
pacífica. Contra ella conspira el peso de una
tradición civilista que ve una confesión en toda
manifestación de voluntad, y ha llegado a los extremos de
considerar como confesión a las alegaciones del actor en
la demanda; al allanamiento del demandado, que es un modo de
autocomposición procesal; y a las alegaciones del
demandado en la excepción; contra el principio
generalmente admitido, según el cual la excepción
no importa confesión.

Cuando el hecho afirmado por una de las partes es
reconocido espontánea o tácitamente por la
contraria, se dice que el hecho está admitido y queda
fuera del debate probatorio (thema probandum). En estos casos, la
ley, apoyándose en el principio dispositivo, otorga a las
partes un poder de disposición sobre el material de hecho
que ha de tener en cuenta el juez para dictar la sentencia, y se
vale al mismo tiempo de la iniciativa y del interés de las
partes, manifestado en el contradictorio, como expediente eficaz
para que sean sacados a la luz del debate probatorio aquellos
hechos que su propio interés les lleva a probar como
fundamento de sus pretensiones, de tal modo que, como
enseña Carnelutti, "los hechos afirmados concordemente
tienen que ser puestos por e! juez en la sentencia".

La ley procesal, mediante las normas que regulan el
debate probatorio, se interesa en que se circunscriba lo mas
posible el campo de disentimiento entre las partes, y les ofrece
con este fin, la facultad de limitarlo según su propio
interés, a los hechos realmente controvertidos y excluir
así del debate, aquellos admitidos como efecto de la libre
determinación de los litigantes. A tal fin, la ley admite
que mediante un negocio jurídico procesal, unilateral o
bilateral, las partes puedan excluir del debate probatorio no
sólo ciertos y determinados hechos (Art. 397), sino lo que
es más radical, el debate probatorio mismo, cuando el
demandado haya aceptado expresamente los hechos narrados en el
libelo, o cuando las partes de común acuerdo, convengan en
ello (Artículo 389, Ord.2 y 3, C.P.C.).

De acuerdo con lo expuesto, la admisión de los
hechos tiene en nuestro sistema las siguientes
características que la diferencian de la
confesión:

1. Es una manifestación del poder de
disposición que concede la ley procesal a las partes sobre
los hechos que debe tomar en cuenta el juez en la sentencia, y no
es un auténtico medio de prueba.

2. Supone necesariamente la previa alegación por
una de partes del hecho objeto de la admisión por la
contraria.

3. Es siempre espontánea y no
provocada.

4. Puede adoptar la forma expresa o tácita y
puede verificarse al tiempo de la contestación de la
demanda (Artículos 361-362, C.P.C.) o de la
reconvención (Art. 367, C.P.C.), durante el lapso
probatorio (Art. 401, C.P.C.); en el acto de informes en primera
instancia (Art. 511, C.P.C.) o en segunda (Art. 517, C.P.C.) y en
el lapso de pruebas de cualquier incidencia que lo
requiera.

5. Admite prueba que la desvirtué. Nuestra
casación ha decidido que aun en el caso de la llamada
"confesión ficta" (rectius: admisión tácita
o presunta), ésta no desvirtúa los efectos de las
pruebas acumuladas en el proceso consistentes en instrumentos que
tienen la fuerza de documentos públicos, cuyos efectos no
se hacen negatorios en virtud de una simple presunción
legal; ni tampoco tratándose de instrumentos como la letra
de cambio, que sólo tienen eficacia jurídica cuando
reúnen los extremos esenciales para su
validez".

6. La admisión del hecho, vincula al juez en
cuanto a la posición del hecho. Así como el juez no
puede poner un hecho que no ha sido afirmado por una de las
partes, del mismo modo el juez no puede dejar de poner un hecho
admitido, esto es, afirmado por todas las partes. Sin embargo,
esta vinculación del juez por la admisión, no
excluye la valoración del hecho en su sentencia con el
conjunto de todas las pruebas, y consecuencialmente la
posibilidad de la prueba contraria que pueda desvirtuar el
hecho.

B.) Legalmente
Presumidos:

Tampoco son objeto de prueba los hechos presumidos por
la ley.

De las presunciones trata el Código Civil
Venezolano en el Libro III, Título III, Capítulo
IV, Sección Tercera, que regula la prueba de las
obligaciones y su extinción, siguiendo así la
tradición del código civil
francés.

El Articulo 1.394 del Código Civil Venezolano,
las define así: "Las presunciones son las consecuencias
que la Ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer
uno desconocido Toda presunción está constituida
por tres elementos necesarios: el hecho conocido; el hecho
desconocido o presumido y el nexo de causalidad entre el hecho
conocido y el hecho presumido.

El Código Civil distingue las presunciones
establecidas por la ley o presunciones legales, de las que puede
establecer el juez, o "presunciones homini", las cuales quedan a
la prudencia del juez, quien no debe admitir sino las que sean
graves, precisas y concordantes; y solamente en los casos en que
la ley admite la prueba testimonial (Art. 1.399 C.C.). No se
admite ninguna prueba contra la presunción legal cuando,
fundada en esta presunción, la ley anula ciertos actos, o
niega acción en justicia, a menos que haya reservado la
prueba en contrario (Art. 1.398 C.C.).

El nexo de las presunciones con el tema de la prueba
deriva de que la presunción legal dispensa de toda prueba
a quien la tiene a su favor (Art. 1.397 C.C.); lo que ha llevado
a algunos autores a considerar que la presunción provoca
una inversión en la carga de la prueba.

Pero esta doctrina es generalmente rechazada, porque en
la dispensa de la prueba no está insito el concepto de la
inversión de la carga de la prueba. No obstante la
existencia de la presunción, la carga de la prueba pesa
siempre sobre aquel a quien incumbe. En efecto, quien invoca la
presunción a su favor tiene la carga de probar el hecho
conocido en el cual se funda la presunción, pero no la de
probar el hecho desconocido, pues éste se considera pro-
hado por la ley; y también el nexo de causalidad,
reconocido y preestablecido por la misma ley. Así pues,
aquel que está obliga do a suministrar la prueba de un
hecho, sucumbe relativamente al hecho, si no suministra la
prueba; si a su favor mulita una presunción legal, se hace
necesario para su adversario hacer la prueba, no pudiendo invocar
la máxima; puesto que el actor ha probado en su asunto,
mediante la presunción legal.

C.) Hechos Notorios:

El Código de Procedimiento Civil, establece que:
"Los hechos notorios no son objeto de prueba" (Art.
506).

Tradicionalmente, aun sin disposición expresa, la
doctrina y la práctica judicial venían admitiendo
que los hechos notorios no requerían prueba; siguiendo
así la máxima del derecho común. No
está escrita en ningún texto de nuestro derecho
positivo, decía Mortara; la disposición general
según la cual la notoriedad de un hecho baste para dar la
prueba en juicio. Y sin embargo, este es un principio que ninguno
se atreve a negar, y que recibe frecuentes aplicaciones. Tal vez
casi inadvertidas, en la práctica cotidiana".

Desde el punto de vista práctico, interesa
determinar cuándo un hecho es notorio; o cómo se
convierte un hecho en notorio; lo que nos lleva al problema de
los caracteres de la notoriedad y consecuencialmente, a la
definición del hecho notorio.

Tradicionalmente se distingue la notoriedad que
haría superflua la prueba, de aquella que está
puesta por la ley como base de un derecho. En el primer caso,
dada la notoriedad del hecho, queda excluida su prueba. En el
segundo, la notoriedad forma parte del supuesto de hecho de la
norma, y debe ser probada, sin exigir la prueba de la veracidad
del hecho. Así, la posesión de estado de hijo
legítimo, resulta de una serie de hechos que en con junto
concurren a demostrar las relaciones de filiación y de
parentesco entre un individuo y la familia a la cual él
pretende pertenecer, entre ellos: "Que haya sido constantemente
reconocido como tal en la sociedad" (Art. 206 C.C.); pero esta
notoriedad debe ser probada, porque forma parte del supuesto de
hecho de la norma. Asimismo, la notoriedad o publicidad que
caracteriza a la posesión legítima, tiene que ser
probada junto con los demás elementos que la caracterizan
(Art. 772 C.C.).

De dos maneras —dice Stein— se convierte un
hecho en notorio: por la forma en que el hecho ha sucedido, o por
el modo en que el hecho ocurrido ha sido divulgado ".

Así, por ejemplo, un terremoto; una
inundación; la elección del Presidente de la
Nación: son hechos que toda la masa del pueblo contempla.
y es testigo de su existencia. En cambio, en otros casos, el
hecho es percibido por un pequeño grupo y luego se
convierte en notorio por su divulgación; de tal modo que
en estos casos es la transmisión la que engendra la
notoriedad, ya mediante la publicación oficial, o la
ciencia histórica o los periódicos. Sin embargo, en
atención a la posibilidad de errores en tales
publicaciones, se exige por algunos autores "que la
transmisión sea incontrovertible".

En general, la doctrina llega al concepto de la
notoriedad por ex clusión, precisando lo que no entra en
esta noción, pero que puede fácilmente confundirse
con ella.

Así, se enseña que notoriedad no es
conocimiento general. Un hecho puede ser notorio sin ser conocido
por todos. Tampoco la notoriedad supone conocimiento absoluto.
Basta la posibilidad de verificar la existencia del hecho
acudiendo a una sencilla información. Asimismo, notorio no
quiere decir conocimiento efectivo. No se requiere la
percepción directa del hecho; basta su difusión en
el medio respectivo; la pacifica certidumbre; o como dice
Couture: una especie de seguridad intelectual con que el hombre
reputa adquirida una noción. Finalmente, lo notorio no
abarca el conocimiento por todos los hombres de un mismo
país o de un mismo lugar. Así, por ejemplo las
ferias agrícolas son notorias para la gente del campo y no
para la de la ciudad; ciertos actos culturales o
artísticos, son notorios para la gente de la ciudad y no
lo son para la del campo.

Los hechos notorios son concretos sucesos que aparecen
en el proceso como premisas menores del silogismo en que consiste
la sentencia; a diferencia de las máximas de experiencia,
que por ser reglas generales extraídas de la experiencia
aparecen en las premisas mayores generales no jurídicas,
llamadas por ello "premisas mayores fácticas"". Y si bien,
las máximas de experiencia, lo mismo que los hechos
notorios, constituyen una excepción a la regla de que el
juez no debe utilizar en el proceso su conocimiento privado y
tienen en común la notoriedad, porque ambas nociones
entran en la cultura normal, propia de un determinado
círculo social en el tiempo en que se dicta la
decisión, esto no las convierte en un fenómeno
único, por que la notoriedad, en ambos casos, sólo
tiene trascendencia en cuanto es tomada en cuenta por la ley para
eximir a unos y otros, de la prueba correspondiente.

D.) Hechos Evidentes: son los
hechos conocidos por todos, cuya característica no es
dudosa pero que se puede de alguna manera demostrar. Ejemplo
de ello: La noche es oscura y el día es claro.
También es un hecho evidente que un cuchillo sirva
para cortar.
E.) Hechos Normales: son
aquellos que desde el punto de vista natural se considera que
se realizan en una forma normal. Ejemplo: el amor que siente
una madre pro su hijo, ya que algo anormal seria que una
madre no quisiera a su hijo, entonces cuando se presenta un
hecho donde la madre dice que quiere a su hijo esto no hay
que probarlo ya que es una situación
normal.

La prueba del
Derecho

A.) DERECHO
NACIONAL:

En el derecho moderno ha sido recibido el aforismo de
formación medieval: jura novit: curia,
según el cual el derecho no necesita de prueba, porque el
juez conoce el derecho, regla que es la consecuencia de la
introducción del juez jurista o letrado, que ha asumido el
juicio jurídico.

El origen de este aforismo, que inicialmente se
expresaba "tu novit curia" (el juez conoce el derecho) en sentido
objetivo y después: "jura novit curia" (el juez conoce los
derechos) en sentido subjetivo, ha sido expuesto en el
interesante estudio de Sentis Melendo, siguiendo la
posición sostenida por Augenti según & cual, ya
en el siglo XIV estaba en vigor el principio que traduce e
aforismo, pero cree que la expresión aceptada de iura
novit curia, es de época posterior, porque en aquel siglo,
la voz no se utilizaba para significar el derecho objetivo sino
los derechos subjetivos; para significar el derecho objetivo,
asienta Augenti, y más si sería contraponer el
derecho al hecho, se usaba siempre la voz IUS. Probablemente,
según el citado autor, el origen puede encontrarse en la
frase de un juez, que fatigado por las disquisiciones
jurídicas del abogado, lo interrumpiría exclamando:
"Venite ad jactum. Curia novit tus" (Abogado, pasad a los hechos;
el juez sabe el derecho). La frase tuvo éxito, y
posteriormente ius se convirtió en iura, habiendo llegado
así a nuestros días".

En esta materia, algunos autores descubren un estrecho
vinculo cutre la regla general de que el derecho no se prueba y
el principio que consagra la presunción de su
conocimiento; pues no tendría sentido la prueba del
derecho en un sistema en el cual éste se supone
conocido.

La regia de que el derecho no se prueba, reflejada en el
aforismo, "jura novit curia", ha estado siempre implícita
en nuestro sistema legal y muy vinculada a la otra, de
índole procesal, según la cual corresponde al
accionante suministrar los hechos y al juzgador declarar el
derecho correspondiente. La primera contiene un principio muy
justo: que el juez conoce el derecho. La segunda, dice
relación con la función esencial del juez que
presupone la posición de los hechos por las partes. Y
esto, porque como se ha visto antes, en los sistemas de imperio
de la ley, fundados en el principio de legalidad, el ordenamiento
jurídico liga siempre las consecuencias jurídicas a
la realización de ciertos hechos supuestos en abstracto
por la norma; por lo que el conocimiento y aplicación del
derecho es un deber que corresponde al officium iudici.
y no necesita ser probado por las partes "°.

Hoy, según el Código de Procedimiento
Civil, pueden verse manifestaciones expresas del mencionado
aforismo en el deber del juez, de "atenerse a las normas del
derecho" (Art. 12 C.P.C.), que se corresponde con el deber de la
parte de expresar en el libe lo de la demanda "los fundamentos de
derecho en que se base la pretensión" (Art. 340, Ord. 5
C.P.C.) y es congruente con la exigencia de que la sentencia
contenga "los motivos de derecho" de la decisión
(Artículo 243, Ord. 4 C.P.C.).

En el derecho moderno —enseña
Calamandrei— el principio iura novit curia tiene dos
aspectos: de un lado significa debe, del juez de conocer y de
aplicar de oficio la norma que se refiere al caso; y del otro
lado, significa poder del juez de buscar y aplicar de oficio la
norma aunque la parte interesada no haya tomado la iniciativa de
alegarla y probar su existencia. De modo que el mencionado
aforismo, pone al juez un deber de iniciativa que no tiene
respecto de los hechos, y lo desvincula de aquel deber de
inercia, propio del principio dispositivo "En este campo del puro
derecho, el juez puede suplir a las partes en el sentido de que
si el actor argumenta con base en normas inexistentes o mal
interpretadas el juez aplicará las normas del caso
obligado como está en virtud del Art. 12 del Código
de Procedimiento Civil a "atenerse en sus decisiones a las normas
del derecho", siempre que no resulte modificado el objeto de la
demanda, ni suplidas por el juez defensas de las partes como
serían la cosa juzgada, la prescripción u otras
semejantes.

En conclusión, puede decirse que en virtud del
principio iura novit curia no requieren prueba las leyes del
Estado, ya sean Nacionales, Estadales o Municipales; los Decretos
Leyes, Reglamentos, Resoluciones Ministeriales y Ordenanzas
Municipales. Pero cuando se discute o controvierte la
inexistencia o el error en ¡a publicación de la ley,
la cuestión deja de ser una cuestión
jurídica para transformarse en una de hecho, objeto de
prueba judicial, pues la mera existencia de la ley, es un hecho,
y la autenticidad de la misma, o la realización del
procedimiento constitucional para la formación de la ley,
son hechos que deben ser probados en caso de ser controvertidos;
sin perjuicio de la iniciativa que puede tomar el juez para
investigar su realidad.

B.) DERECHO
EXTRANJERO:

En el punto anterior tratamos de la prueba del derecho
nacional a la luz del principio iura novit curia. Ahora
corresponde considerar el tratamiento procesal que debe darse al
derecho extranjero, en aquellos casos en los cuales el juez del
proceso debe aplicar normas extranjeras.

En variadas hipótesis el juez puede encontrarse
en la nece5idad de aplicar derecho extranjero. La primera y
fundamental es aquella en la cual una norma nacional de derecho
internacional privado remite al derecho extranjero para la
solución del mérito de la controversia, en
atención a las conexiones que tiene la relación
jurídica material con aquel derecho.

En otros casos, la aplicación del derecho
extranjero derivará de normas de otra categoría,
como son, las normas sobre la jurisdicción (competencia
procesal internacional) o las normas sobre la eficacia de las
sentencias extranjeras (exequatur). En todas estas
hipótesis, nos encontramos en situaciones pertenecientes
al Derecho Procesal Civil Internacional; pero en la primera, se
trata de un problema de "competencia legislativa", que resuelven
las normas de conexión del derecho internacional privado
al autorizar la aplicación del derecho extranjero al fondo
de la controversia; mientras que en los demás, se trata de
normas que determinan la competencia procesal internacional para
dilucidar jurisdiccionalmente la controversia o para declarar la
ejecutoría de una sentencia extranjera.

La posición del derecho
venezolano:

En el derecho positivo venezolano, el tratamiento
procesal del derecho extranjero encuentra su fuente, no en el
derecho interno, sino en los tratados y convenciones
internacionales suscritos por Venezuela.

Son fundamentales, a este respecto, las Reglas
especiales sobre la prueba de leyes extranjeras", contempladas en
los artículos 408 al 411 del Código Bustamante 97;
las relativas al "Recurso de Casación", contenidas en los
artículos 412 y 413 de dicho código; la
"Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado", suscrita en la Segunda
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado, celebrada en Montevideo, Uruguay, el 8 de
mayo de 1979 °; y la Convención Interamericana sobre
Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero",
suscrita en la misma citada Conferencia
Interamericana".

Con las citadas convenciones suscritas por Venezuela que
tienen aplicación preferente por disposición del
artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, se
llena el vacío existente en su derecho interno acerca del
tratamiento procesal del derecho extranjero, dicho articulo fue
derogado por el Art. 1 de la Ley de Derecho Privado.

Conforme al Artículo 408 del Código
Bustamante: "Los jueces y tribunales de cada Estado contratante
aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los
demás, sin perjuicio de los medios proba torios a que este
capítulo se refiere".

A su vez, el Artículo 410 de dicho código,
establece: "A falta de prueba o si el juez o el tribunal por
cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán
solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía
diplomática, que el Estado de cuya legislación se
trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido
del derecho aplicable".

En relación al recurso de casación, el
Artículo 412 del mismo Có digo Bustamante,
dispone:

"En todo Estado contratante donde exista el recurso de
casación o la institución correspondiente,
podrá interponerse por infracción,
interpretación errónea o aplicación indebida
de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones
y casos que respecto del derecho nacional".

A las mencionadas disposiciones del Código
Bustamante, se corresponden los artículos 2 y 4 de la
Convenci6n Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado.

Según el Artículo 2: "Los jueces y
autoridades de los Estado Partes estarán obligados a
aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio
de que las panes puedan alegar y probar la existencia y contenido
de la ley extranjera invocada". Y el Artículo 4 establece:
"Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del
juicio serán igualmente admitidos para los casos de
aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados
Panes que hayan resultado aplicables".

Conforme a tales disposiciones del Código
Bustamante y de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado aprobadas por
Venezuela, el tratamiento procesal del derecho extranjero tiene
en nuestro sistema las siguientes
características:

a) Se acepta la ley extranjera como derecho,
apartándose nuestro sistema de aquellos que la consideran
como simple hecho, y su aplicación entra en la esfera de
acción del principio iura novit curia.

En los trabajos de preparación de la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, se reconoció, al estudiar
el tratamiento procesal del derecho extranjero, que el principio
jura novit curia, es "un principio corriente en el Derecho
Internacional Privado Latinoamericano, y que sus raíces se
remontan a) artículo 2 del Protocolo Adicional a los
Tratados de Derecho Internacional Privado suscritos en
Montevideo, el 13 de febrero de 1889,

Este principio ha sido reiterado luego en el
artículo 408 del Código Bustamante, y ahora en el
artículo 2 de la Convención sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado. En el ante proyecto de
convención preparado originalmente por los profesores
mexicanos José Luis Siqueiros y Carlos Arellano
García, se fundamentó esta solución,
afirmando que la obligación jurídica de aplicar
derecho extranjero cuando éste ha resultado competente al
determinarlo así la norma jurídica ius privatista,
"es la consagración expresa de la penetración
extraterritorial de la norma jurídica extraña, base
fundamental de la existencia del Derecho Internacional
Privado".

b) Se impone al juez la obligación de aplicar de
oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de la facultad de las
partes de alegar y probar la existencia y contenido de la ley
extranjera invocada, reconociéndose así a las
partes, la facultad de colaborar con el juez en dicha prueba, sin
que esta actividad pueda considerarse como una
manifestación del onus probandi que les corresponde
respecto de los hechos, sino propiamente como una
participación de ciencia, para hacer conocida del juez la
norma en sí misma, objetivamente considerada, porque en
este caso como observa Micheli la parte no alega un derecho, como
lo hace cuando afirma un derecho a título de razón
de la pretensión formulada, sino que asevera el derecho
mismo a título de verdad.

Sin embargo, la obligación del juez de aplicar de
oficio el derecho extranjero, no supone el deber de conocer la
norma extranjera, sino el de juzgar en todo caso, haciendo uso
del poder de solicitar de oficio, del Estado de cuya
legislación se trate, un informe sobre el texto, vigencia,
sentido y alcance legal del derecho aplicable.

c) Se admite el control de casación por
infracción, interpretación errónea o
aplicación indebida de la ley extranjera (Art. 412
Código Bustamante y Art. 4 Convención Normas
Generales de Derecho Internacional Privado), separándose
así el sistema, de aquellas legislaciones corno la alemana
y la francesa, que consideran el cometido de la revisión o
de la casación, limitando exclusivamente al control de la
unidad y de la uniformidad de la aplicación del derecho
nacional.

Prueba de la
costumbre

En general, el tratamiento procesal del derecho
consuetudinario se somete a las mismas reglas establecidas para
el derecho extranjero.

Por la esencia misma del derecho consuetudinario que
nace de la conciencia jurídica del pueblo, en el cual
adquiere de hecho su fuerza obligatoria, existe desde antiguo la
idea de que el derecho consuetudinario es un hecho y que en lo
relativo a la carga de la prueba y al procedimiento probatorio
para demostrar su existencia, deben valer las mismas reglas
comúnmente admitidas para los de más hechos que
deben probarse en una causa.

Pero como observa Savigny, toda relación
jurídica tiene una doble base, una general y otra
particular: la primera es la regla de derecho; la segunda
consiste en los hechos que dan lugar a la aplicación de la
regla en cada caso singular. El juez puede y debe conocer la
regla de derecho (iura novit curia) pero no debe ni puede al
contrario saber nada de los hechos hasta que la parte no los haya
alegado y probado. Esta distinción afirma Savigny,
permanece inalterada, ya derive la regla de derecho de la ley o
de la costumbre.

De manera que aquella idea del derecho consuetudinario
como hecho, se funda según Savigny en una confusión
de los das elementos de la relación jurídica,
aplicando al conocimiento de la regla de derecho, aquello que es
verdad solamente para el conocimiento de los hechos
específicos de cada caso.

En un sentido más general, concluye Savigny: se
puede sin duda llamar hecho, también el constituirse de un
derecho consuetudinario y así lo consideran los
sostenedores de aquella doctrina; pero para ser lógicos,
deberían aplicar el mismo procedimiento también a
la ley, puesto que también las leyes resultan del hecho de
su promulgación; pero esto, nadie lo ha sostenido nunca
"

En sentido análogo, sostiene Alcalá-Zamora
y Castillo, que debe distinguirse el contenido de la costumbre,
esto es: la serie de actos cuya repetición origina la
costumbre, del hecho de su existencia, esto es: la realidad de
esos actos en el momento en que son objeto de prueba, porque una
costumbre que existió en determinado tiempo, puede no
existir ya. La duda de esa existencia, afirma
Alcalá-Zamora y Castillo— es lo que motiva la
prueba. Y concluye "En resumen, que la costumbre jurídica
es norma de Derecho de igual entidad que la ley, y que lo que es
objeto de prueba respecto a ella el hecho de su existencia, lo
mismo que sucede con la ley extranjera, que no por serlo, deja de
ser ley, aunque el legislador releve al juez de conocer
obligatoriamente ambas categorías de normas, que es lo que
justifica que cuando le sean desconocidas se proceda a inquirir
su existencia".

En verdad existe una semejanza entre la prueba del
derecho consuetudinario controvertido y la de los hechos que
fundamentan la pretensión, pero no una identidad. Ya
Savigny había destacado las siguientes diferencias
prácticas:

1. El juez no puede suplir nunca hechos que no sean
alegados por las partes; pero puede y debe aplicar el derecho
consuetudinario aun cuando sólo tenga de él un
conocimiento casual.

2. Los hechos deben alegarse y probarse en las
condiciones de tiempo del procedimiento, según las reglas
de éste; en cambio, el derecho consuetudinario puede
ejercitar influencia sobre la decisión en cualquier estado
de la causa y el juez tiene plena libertad para la
admisión de la prueba del mismo.

3. El derecho consuetudinario es pues, en esto, similar
en todo a las leyes extranjeras de las cuales puede depender la
decisión de la litis.

4. El conocimiento de las leyes extranjeras no es
exigido al juez, y las panes deben alegarlas y probarlas
precisamente en el modo en que pueden hacerlo para el derecho
consuetudinario, sin que se puedan aquéllas asimilar del
todo a los verdaderos y propios hechos de la Causa
"°

Reduciendo esta cuestión a sus términos
más simples, puede afirmarse con Couture, que en los casos
en que la costumbre es derecho, si fuere discutida o
controvertida, habría de ser objeto de prueba; pero
también en estos casos, debe tenerse presente que, a falta
de prueba suministrada por las panes, el juez puede hacer la
investigación de la costumbre por sus propios medios
"

Si bien la costumbre es fuente directa de derecho, su
relación con la ley ha cambiado con los tiempos. En los
orígenes de los pueblos, la costumbre es la fuente
predominante del derecho. Más tarde, en el derecho romano
aparece en igual rango que la ley, pero su esfera de
acción se fue reduciendo a medida que el derecho escrito
se ampliaba regulando cada vez más todas las
manifestaciones de la vida. Sin embargo, cuando para la misma
cuestión existía ya una ley con anterioridad a la
costumbre y ésta se encontraba en oposición a
aquélla, se daba la preferencia al más reciente de
ambos derechos, sin distinguir si era ley o costumbre, en
atención al principio de la parificación y en otros
casos se reconocía a la costumbre la fuerza de modificar o
abrogar una ley, con la limitación de que una costumbre
particular no podía valer contra una ley
general".

En el derecho moderno, por obra de la
codificación fue abolido el derecho consuetudinario como
derecho común y se estableció el principio general
de que la costumbre tiene valor sólo en cuanto la ley
remita a ella o permita su aplicación. Así fue
sancionado ese principio en los tres códigos tipos de la
codificación moderna en Europa: el código prusiano,
el código austriaco y el código francés, y
no se reconoce en general a la costumbre función
abrogatoria de la ley.

En el derecho venezolano se adopta la corriente moderna.
En materia civil, rige el principio de que: "Las leyes no pueden
derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su
observancia el desuso, ni la costumbre o práctica en
contrario por antiguos y universales que sean" (Art. 7
Código Civil).

En materia mercantil, el Artículo 9 del
Código de Comercio establece que: "Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
la constituyen son uniformes, públicos generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad
y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán
prudencialmente los jueces de comercio".

Sin embargo, tanto en materia civil, como en la
comercial, en algunos casos la ley remite expresamente a la
costumbre o usos mercantiles. Así, en materia de
medianería dispone el Artículo 684 del
Código Civil, que: "La medianería se regirá
por las disposiciones de este parágrafo y por las
ordenanzas y usos locales, en cuanto no se le opongan o no
esté previsto en él". Y en materia de intereses de
las deudas mercantiles, el Artículo 108 del Código
de Comercio dispone: "Las deudas mercantiles de sumas de dinero
líquidas y exigibles devengan de pleno derecho el
interés en el mercado siempre que éste no exceda
del doce por ciento anual".

En concordancia con esta disposición, el Articulo
118 del citado código establece: "Siempre que se deba
determinar el curso del cambio, el justo precio o el precio
corriente de las mercancías, de los seguros, fletes,
transporte por tierra y por agua, de las primas de seguros, de
los efectos públicos y de los títulos industriales,
se recurrirá para hacer la determinación a la lista
de casación de la Bolsa de la localidad, y en su defecto,
se recurrirá a todos los medios de prueba".

El conocimiento
personal del Juez

Las pruebas de las partes van dirigidas al juez que va a
resolver la controversia planteada en un momento dado y queda de
las partes interesadas llevar la convicción del juez la
verdad o falsedad de los hechos alegados.

Las pruebas tienen como destinatario el juez, el cual
recibe y valora o aprecia en la etapa de decisión de la
causa. Así entendida la labor del juez, se percibe
claramente que los datos de que se sirve el juez en su delicada
labor de sentenciar son fundamentalmente dos: el derecho que
viene dado por la norma jurídicas sancionadas por los
órganos competentes y los hechos, cuyo conocimiento le es
suministrado por las partes interesadas, mediante las pruebas que
el juez debe examinar y valorar para formar su convicción
acerca de la verdad de ellos.

El tema de la prueba es tan importante que llegue al
conocimiento del juez que el mismo legislador establece como
requisito de la demanda en el articulo 340 ord. 5 del cpc, "la
relación de los hechos y fundamentos de derechos en que se
basa la pretensión". Y de aquí que no puede
resolverse un proceso solamente con los hechos, ni solamente con
el derecho, de aquí que muchos autores expresan que el
derecho no se prueba ya que le juez conoce el derecho, ahora lo
que hay que probar son los hechos (art 12 cpc).

de la doctrina podemos hablar un poco acerca de las
máximas experiencias que como bien puede tener cualquier
persona, también la tiene el juez, el caso es que en
ninguna ley aparece peor es importante hacer notar que el juez no
puede nunca emplear su conocimiento personal para decidir en una
causa (art 254 cpc).

Hechos
indefinidos

Son aquellos cuya su formulación sea asertiva o
negativa contienen una afirmación que está exenta
de prueba por la imposibilidad de probarla. En este sentido para
Devis Echandia las negaciones y afirmaciones están
comprendidas entre los hechos imposibles, excluidos de prueba,
esto es, cuando a pesar de que pueden existir o ser ciertos, no
es posible demostrarlos. Ejemplo jamás fui infiel a mi
conyugue.

Conclusión

Para triunfar en el proceso no basta tener la
razón, es necesario saberla conducir si nos consideramos
titulares de un derecho que no hemos podido satisfacer por la
vía del entendimiento directo, tal negativa nos obliga a
activar la vía jurisdiccional a fin de ventilar ante ella
el conflicto que nos afecta. Para esto debemos acudir ante el
tribunal que está facultado, en razón de la
competencia para conocer sustanciar y decidir la controversia que
hemos planteado, en un instrumento procesal que llamamos demanda
y la cual ha sido estructurada conforme al régimen legal
que le es aplicable. Cubiertos estos extremos del proceso y
consolidada la relación procesal con la
legitimación en los autos del demandado, mediante la
citación y la consiguiente contestación de la
demanda, como justificante de su pretensión o el demandado
si a su vez alego no estar obligado a ese cumplimiento, sea por
encontrarse liberado del mismo, como fundamento a los derechos
que así lo permiten establecer, todo o en parte. Llegamos
procesalmente a esta dimensión corresponde a las partes
producir en los autos los elementos confirmatorios de esas
aseveraciones, lo cual equivale a la prueba.

El objeto del derecho son los hechos, los mismo deben
ser probados por la parte actora, ahora bien, cuando se tratan de
hechos que son notorios, hechos admitidos , los legalmente
presumidos y los hechos evidentes estos no deben ser probado ya
que la Ley así lo determina.

Bibliografía

TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL; A. RENGEL
– ROMBERG; TOMO III, 2004.
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL; 4ta
EDICION1993-HERNANDO DEVIS ECHANDIA- TOMO I.
DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL; GUILLERMO
CABALLENAS DE TORRES.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
VENEZOLANO.