Sociedad de la información y derechos fundamentales (página 3)

En la intimidad genética aparecen comprometidos elementos fundamentales como la autonomía en la toma de decisiones, la confidencialidad de los datos y el control del uso y cesión de la información. Ahora bien, toda vez que carecemos de una regulación específica sobre la utilización de los datos genéticos, es preciso acudir a las garantías que se aplican a la protección de los datos médicos, considerando que la información suministrada por el ADN es, por su naturaleza, información médica (con independencia de que se destine a finalidades sanitarias o de identificación). Esto no impide que a las garantías vigentes para la protección de los datos médicos se hayan de añadir otras cautelas adicionales referidas a la revelación de la información, el consentimiento informado y el derecho a no saber[91]

A) Ya hemos indicado que en ocasiones los datos genéticos son relevantes tanto para la persona como para su familia biológica. Por eso en determinados casos de vital interés puede admitirse que el médico o quien sea responsable de esos datos quede exento de su deber de confidencialidad para revelar la información a un tercero afectado. Aquí se ha de ponderar el derecho a la intimidad de la persona a que va referida la información junto a otros derechos constitucionales como los derechos a la salud y a la vida de aquel tercero, intentando siempre contar con la colaboración del suministrador de la información antes de vulnerar el deber confidencial.

Otro supuesto de quiebra admisible del principio de confidencialidad descansa sobre el interés público, en el sentido de que cuando existe riesgo de contagio que ponga en riesgo la salud pública, y según las circunstancias concretas, los datos genéticos podrán darse al conocimiento público[92]

B) El consentimiento informado exige que las personas que hayan de someterse a la realización de pruebas de ADN deben ser informadas de la existencia de la prueba y de sus consecuencias, salvo en los casos de obtención de datos necesarios bien para la prevención de un peligro real, bien para proteger la seguridad pública o bien para la persecución de infracciones penales. Este deber de información o consejo genético ha de ser un asesoramiento de carácter no directivo, esto es, no dirigido a convencer a la persona para que se someta a la prueba, y con clara explicación del objeto y la naturaleza de la misma así como de sus posibles riesgos[93]

C) En el ámbito de la intimidad, una de las manifestaciones del derecho de autodeterminación informativa y de autonomía personal es el derecho a no saber, entendido como derecho de la persona para decidir que se le informe o no se le informe del resultado de un examen genético o de sus consecuencias, especialmente cuando se trata del desarrollo de pruebas genéticas predictivas sobre las etapas de la evolución de un sujeto. Este derecho ha de estar especialmente garantizado en el seno de investigaciones científicas y en la actividad de detección de mutaciones genéticas que pueden provocar una enfermedad cuya aparición y desarrollo no pueden prevenirse.

El derecho a no saber ha sido cuestionado en cuanto que, precisamente en temas relacionados con enfermedades o con investigaciones científicas, la persona tiene a su cargo más un deber moral de saber que un derecho a no saber, de tal suerte que el interesado tendría que extraer de este deber moral las consecuencias y asumir las responsabilidades. De todos modos, el deber de saber no puede ser tomado con carácter absoluto, pues hacerlo significaría negar el reconocimiento del derecho a controlar la información derivada de los propios genes, puesto que la persona que no desea recibir información obre sus datos es acreedora a que se respete su derecho a no saber[94]

4.3.3. Los bancos de datos

Existen dos tipos de bancos de datos con información genética. Unos almacenan datos genéticos de las personas con la finalidad de buscar características concretas, lo cual coadyuva en la investigación de enfermedades de origen genético. Otros contienen información sobre el ADN no codificante con finalidad de identificación personal[95]

4.3.3.1. Bancos de información genética.- En esta clase de bancos se conserva información procedente de pruebas individuales destinadas a identificar portadores de enfermedades genéticas, a detectar precozmente – antes de que aparezcan los síntomas – una enfermedad genética y a identificar a personas con riesgo de contraer una enfermedad. Todo el procedimiento de actuación está informatizado y los datos obtenidos quedan almacenados automáticamente en ficheros. En estos casos, así como para la realización de estudios epidemiológicos ajustados a los términos de la legislación sanitaria, la Ley Orgánica de Protección de Datos exime de la necesidad del consentimiento informado, puesto que los datos obtenidos tienen objetivos históricos, estadísticos o científicos. Ausente, pues, cualquier vestigio de garantía específica, una razonable sería la evaluación del uso de estos datos por parte de comités éticos, sin perjuicio de que la Administración y los cesionarios de la información deben protegerlos con las medidas de seguridad contempladas en la reglamentación sobre seguridad de los datos personales. Esta cuestión es delicada, sobre todo si se toma en cuenta que pese a la existencia de numerosos estudios epidemiológicos sobre enfermedades genéticas, solamente hay registrado un fichero acerca de estas enfermedades, sin que poseamos ficheros centralizados al respecto[96]

4.3.3.2. Bancos de datos de ADN.- Aquí se almacenan fundamentalmente estudios estadísticos poblacionales y datos utilizados por la policía cuando investiga crímenes o casos de personas desaparecidas. Respecto de los estudios poblacionales, no es necesario aplicarles las garantías de protección de datos debido a su carácter anónimo, si bien aquéllas han de ser respetadas cuando los datos obtenidos tengan fines científicos o bien permitan identificar a los sujetos que han participado en su obtención.

En el ámbito policial, la Administración española se ha limitado a crear, mediante órdenes ministeriales o normas de rango análogo, bases de datos de ADN con fines policiales, lo cual no se corresponde con la reserva de ley que sobre este particular establecen la normativa europea y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional –ésta contempla dicha reserva legal para la creación de ciertas bases de datos de titularidad pública (STC 292/2000, de 30 de Noviembre). Esta quiebra de garantías resulta subrayada además por el dato de que, en virtud de los Acuerdos de Schengen, los datos de que disponen las autoridades policiales en sus ficheros gozan de libre circulación entre los Estados componentes de ese espacio europeo, lo que ha derivado en la creación de comités intergubernamentales que fijan criterios homogéneos para facilitar esa libertad de circulación, sin que hasta el momento se haya desarrollado una legislación que garantice adecuadamente la protección de este tipo de datos[97]

Conclusiones

De todas las reflexiones que anteceden en torno al derecho constitucional a la intimidad y su ubicación en el ámbito de la nueva Sociedad de la información, se pueden derivar las siguientes conclusiones:

1. El impacto de la digitalización contribuye a formar un nuevo modelo de sociedad: la Sociedad de la información, a la que el Derecho debe adaptarse para no dejar desprotegidos a, por lo menos, tres grupos de personas: los niños, los consumidores y los ciudadanos. Sin embargo, la tutela de la intimidad que esta nueva sociedad reclama resulta dificultosa debido a su naturaleza transfronteriza, a su mutabilidad y a la complejidad tecnológica.

2. Internet permite la incorporación en masa a la Sociedad del conocimiento, lo cual genera abundantes flujos de información emitida y recibida, si bien con la contrapartida de caer en el riesgo de una "sociedad vigilada" en los espacios privados constituidos por la propia imagen, la dignidad y el respeto y consideración debidos.

3. Sobre la intimidad recaen dos tipos de actividades ejecutadas desde el exterior: la monitorización y el escrutinio. Ambos procesos afectan a la privacidad y cuando disminuyen las restricciones que se les imponen pueden perjudicarse espacios de intimidad legalmente protegidos, a causa de las huellas o registros que dejan tras de sí y que podrían ser escrutados (buzones de voz, vídeos, telefonía móvil, correo electrónico…).

Otro factor que puede condicionar la intimidad es el que deriva de la tecnología de creación de perfiles, generadora de problemas relacionados con la manipulación y la igualdad.

4. A través de Internet es posible violentar la libertad informática y, en conexión con ella, la intimidad del usuario. Para evitarlo, se requiere que el ciudadano preste su consentimiento a la recogida y uso de sus datos personales, así como que adopte medidas de autoprotección. En los casos en que ésta no sea posible o resulte ineficaz, cabe activar soluciones que la superen, tales como configurar el navegador para el rechazo de cookies, la autorregulación de Internet o el acuerdo o convenio internacional.

5. La intimidad, dotada de gran contenido emocional, es un concepto mudadizo y dinámico que, al moverse en el tiempo y en la sociedad, también aparece como mudadizo y cambiante. Su sentido es constituir un espacio de reserva individual que los demás y el poder público deben respetar.

6. Destacan dos aspectos en la intimidad: aquello que uno no desea que los demás sepan y el control que uno puede ejercer sobre su información personal. Éste último aspecto conecta con una nueva modalidad de control y gestión de la propia intimidad: la extimidad.

7. El derecho a la intimidad puede verse comprometido en supuestos de un inadecuado ejercicio de la libertad de expresión, bien por los contenidos a que se puede acceder vía Internet (chats, foros de debate, grupos de noticias, páginas personales…), bien mediante restricciones que acuerde un poder público para ser ejecutadas por un proveedor de servicios.

8. Las comunicaciones mediante correo electrónico quedan protegidas aplicando el régimen procesal establecido para las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, utilizando el método de interpretación analógica de las normas. Ahora bien, es deseable que una futura reforma de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal contemple con carácter específico la intervención de las comunicaciones realizadas vía e-mail, lo que a su vez conllevaría una regulación de la técnica protectora en que el cifrado consiste.

9. Es necesario el establecimiento de un marco legal que determine con precisión el régimen de las comunicaciones del trabajador, dentro de la empresa, con fines extraproductivos, así como las condiciones de su control por el empresario, que es el titular de los medios técnicos con que aquél se comunica, puesto que el instrumento de la negociación colectiva aún no ha alcanzado suficiente madurez sobre este punto.

10. No existe una regulación específica sobre la utilización de los datos genéticos, lo que obliga a acudir a las garantías protectoras de los datos médicos, toda vez que la información obtenida del ADN es información médica con independencia de cuál vaya a ser su destino (sanitario o de identificación de personas). Sobre esta base, y habida cuenta que además existen bancos de datos que almacenan información genética y de ADN, se estima adecuado arbitrar un sistema de Administración independiente que supervise posibles irregularidades en la gestión y el flujo de dichos datos, para garantizar así una intervención jurídica al respecto.

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Autor:

Alfonso Allué Fuentes

Juez Sustituto adscrito al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

[1] CAVANILLAS, SANTIAGO: ?La Sociedad de la informaci?n plantea un reto jur?dico?. El Mundo-Baleares, 06 de Octubre de 2001.

[2] Esta cuesti?n no es nueva. Podemos observar lo que ense?? Jos? Ortega y Gasset en la Universidad de Verano de Santander en 1933 y public? en 1939 (Meditaci?n de la t?cnica): ?Por muchas razones, en efecto, la t?cnica ha llegado hoy a una colocaci?n en el sistema de los factores integrantes de la vida humana que no hab?a tenido nunca. La importancia que siempre le ha correspondido […] trasparecer?a m?s en el simple hecho de que, cuando el historiador toma ante sus ojos vastos ?mbitos de tiempo, se encuentra con que no puede denominarlos si no es aludiendo a la peculiaridad de su t?cnica. La edad m?s primitiva de la humanidad, que inciertamente, como entre dos luces, logra entreverse, se llama la edad auroral de la piedra o eol?tica; luego es la edad de la piedra vieja o paleol?tica; la edad del bronce, etc. Pues bien, no ser?a descaminado situar en esa lista nuestro tiempo, calific?ndolo como la edad, no de esta o la otra t?cnica, sino simplemente de la t?cnica como tal? (ORTEGA Y GASSET, JOS?: Op. cit.). Esto pod?a ser suficiente en la d?cada de 1930; ahora, en los primeros balbuceos del siglo XXI, cabe precisar m?s la denominaci?n del tiempo actual con las palabras que yacen ocultas en el monos?labo TIC.

[3] A t?tulo de ejemplo, si bien a trav?s de medios de comunicaci?n diferentes de Internet, establece la STC 127/2003, de 30 de Junio, que los reportajes period?sticos examinados defraudaron el leg?timo inter?s de quien por entonces era menor de edad a que no se divulgaran datos relativos a su vida personal y familiar y a las consecuencias psicol?gicas resultantes de las agresiones padecidas, cuya preservaci?n hab?a llevado al ?rgano jurisdiccional que conoc?a de los hechos a establecer medidas limitativas de la publicidad de las actuaciones judiciales, decisi?n que result? frustrada en su finalidad, como se indic?, con la publicaci?n de tales noticias, que ahora hemos de declarar, por las razones ya expuestas, vulneradoras del derecho a la intimidad de la demandante de amparo.
Y en la STC 134/1999, de 15 de Julio se describe lo siguiente:
S?lo resta por comprobar si, no obstante todo lo dicho hasta el momento, los menores deben tolerar la divulgaci?n de la informaci?n contenida en los reportajes period?sticos, y ver limitado su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 C.E.), en atenci?n a que lo divulgado posee relevancia p?blica [?], concluyendo que no fueron los menores adoptados quienes, ciertamente, divulgaron la controvertida informaci?n, sino sus padres adoptivos, quienes no han ejercido, es cierto, su patria potestad para proteger con su prudente silencio la intimidad personal y familiar de ambos menores, sin que esta circunstancia pueda servir de excusa, como pretende la requirente, para hacer p?blico lo que leg?timamente don Zeus y D? Thais pueden reservarse para s? y su familia al resguardo de la curiosidad ajena. Ninguno de los dos eran, obviamente personas con notoriedad p?blica, pues s?lo lo podr?an ser a consecuencia de una actividad profesional que nunca desempe?aron o de la revelaci?n de aspectos de su vida privada, que nunca hicieron, y no lo son, aunque sus padres adoptivos lo puedan ser y en su condici?n de tales si hayan revelado indebidamente informaci?n sobre la intimidad de ambos. Ni la revelaci?n de informaci?n por dichos padres adoptivos que ellos mismos han reconocido falsa, ni el ser estos personajes con notoriedad p?blica, ni el eventual conocimiento y difusi?n que esa aludida informaci?n pudo haber tenido con antelaci?n, ni que su fuente haya sido uno de sus protagonistas, que dice ser la madre biol?gica de uno de los menores, justifican semejante menoscabo del art. 18.1 ya que los datos revelados no s?lo se refieren a las personas de los padres adoptivos o de la supuesta madre biol?gica de uno de los menores, sino a aqu?llos eventos de la vida de ambos menores que ya hemos calificado propios de su intimidad personal y familiar, y que leg?timamente deben quedar al abrigo de la curiosidad ajena mientras los citados menores adoptados no puedan ejercer su poder de disposici?n sobre esa informaci?n, en ejercicio de sus derechos garantizados en el art. 18.1 C.E. (STC 197/1991).

[4] An?logamente se pronuncia la STC 156/2001, de 02 de Julio: [?] al haberse publicado sin el consentimiento de la recurrente fotograf?as en las que aparece desnuda y tratarse de fotograf?as que fueron captadas en un ?mbito privado -lo que permite deducir su inter?s en no mostrar al p?blico partes ?ntimas de su cuerpo -, debemos apreciar la existencia de una intromisi?n en su derecho a la intimidad que no puede considerarse leg?tima. Ni la circunstancia de pertenecer a una secta que fomenta la promiscuidad sexual de sus miembros conlleva que la demandante de amparo haya perdido el poder de reserva sobre partes ?ntimas de su cuerpo, ni tampoco puede considerarse en este caso que la referida intromisi?n pueda ampararse en la existencia de un bien o derecho fundamental merecedor de mayor protecci?n: no la merece el alegado derecho a comunicar informaci?n, ya que, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, resulta claro que carece de inter?s p?blico digno de protecci?n la difusi?n de las fotograf?as en las que aparece el cuerpo desnudo de la recurrente.

[5] CAVANILLAS, SANTIAGO: Op. cit.

[6] CAVANILLAS, SANTIAGO: Op. cit.

[7] CAVANILLAS, SANTIAGO: Op. cit.

[8] CAVANILLAS, SANTIAGO: Op. cit.

[9] ORTEGA Y GASSET, JOS?: Op. cit.

[10] JOYANES AGUILAR, LUIS: ?Inform?tica y sociedad: implicaciones en la educaci?n y la cultura?. Ponencia publicada en el volumen III Jornadas sobre inform?tica y sociedad (JIS?2000). Universidad Pontificia Comillas. Facultad de Derecho. Instituto de Inform?tica Jur?dica. Madrid, 2001.

[11] JOYANES AGUILAR, LUIS: Op. cit.

[12] LESSIG, LAWRENCE: El c?digo y otras leyes del ciberespacio. Grupo Santillana de Ediciones. Madrid, 2001.

[13] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[14] ORTEGA Y GASSET, JOS?: El Espectador (Cuaderno de bit?cora: El siglo XVIII, educador). Biblioteca B?sica Salvat, 1982.

[15] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[16] JOYANES AGUILAR, LUIS: Op. cit.

As?, la STC 83/2002, de 22 de Abril, manifiesta que la notoriedad p?blica del recurrente en el ?mbito de su actividad profesional, y en concreto su proyecci?n p?blica en el campo de las finanzas, no le priva de mantener, m?s all? de esta esfera abierta al conocimiento de los dem?s, un ?mbito reservado de su vida como es el que ata?e a sus relaciones afectivas, sin que su conducta en aquellas actividades profesionales elimine el derecho a la intimidad de su vida amorosa, si por propia voluntad decide, como en este caso, mantenerla alejada del p?blico conocimiento ya que corresponde a cada persona acotar el ?mbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno. De nuevo, las circunstancias en que las fotograf?as fueron captadas, difundidas y presentadas ponen de relieve que, en este caso, no se justifica el descenso de las barreras de reserva impuestas por el propio recurrente; a tal efecto es irrelevante el s?lo dato de que las im?genes fueran captadas en una playa, como lugar abierto al uso p?blico, pues ello no elimina la relevante circunstancia de que aqu?llas fueron obtenidas en el c?rculo ?ntimo de las personas afectadas, sin que ?stas, atendidas todas las circunstancias concurrentes, descuidasen su intimidad personal y familiar, abri?ndola al p?blico conocimiento.
[?] es claro que la revelaci?n de las relaciones afectivas del recurrente, prop?sito inequ?voco del reportaje en el que se incluyen las controvertidas fotograf?as, carece en absoluto de cualquier trascendencia para la comunidad porque no afecta al conjunto de los ciudadanos ni a la vida econ?mica o pol?tica del pa?s, al margen de la mera curiosidad generada por la propia revista en este caso al atribuir un valor noticioso a la publicaci?n de las repetidas im?genes, el cual no debe ser confundido con un inter?s p?blico digno de protecci?n constitucional. Esta misma l?nea sigue la STC 231/1988, de 02 de Diciembre, donde la cuesti?n que se plantea es la de si las escenas reproducidas en la cinta de v?deo comercializada por "P., S.A.", y concretamente las correspondientes a la enfermer?a de la plaza en que ingres? mortalmente herido el torero, suponen una intromisi?n en la esfera de la intimidad personal de ?ste, y, dada su naturaleza, en la de la hoy recurrente, su viuda, intromisi?n que implica la vulneraci?n del derecho fundamental de ?sta reconocido en el art. 18.1 CE primeramente por "P., S.A.", y, subsiguientemente, y como objeto del presente amparo, por la sentencia que se impugna. Sobre esta base, argumenta la mencionada resoluci?n que sea cual sea la opini?n que pueda tenerse sobre la denominada fiesta nacional y sobre la importancia que en ella puedan tener, como parte del espect?culo, no s?lo las heridas y muerte infligidas al animal lidiado, sino tambi?n el riesgo de graves lesiones e incluso la muerte de los lidiadores, lo cierto es que en ning?n caso pueden considerarse p?blicos y parte del espect?culo las incidencias sobre la salud y vida del torero, derivada de las heridas recibidas, una vez que abandona el coso, pues ciertamente ello supondr?a convertir en instrumento de diversi?n y entretenimiento algo tan personal como los padecimientos y la misma muerte de un individuo, en clara contradicci?n con el principio de dignidad de la persona que consagra el art. 10 CE.
Y ?ste es precisamente el caso en el presente supuesto, ya que en la cinta de v?deo se refleja lo que ocurri? cuando Francisco fue trasladado fuera del ruedo (y por tanto, de la vista del p?blico) gravemente herido y en estado de evidente alteraci?n, a pesar de la firmeza de car?cter demostrada. Ni la enfermer?a, por la propia naturaleza de su funci?n puede as? considerarse como un lugar abierto al p?blico (y de hecho, los que all? entraron fueron conminados a desalojar el lugar) ni la reacci?n de Francisco ante sus heridas el ejercicio de una "profesi?n de notoriedad p?blica".

[17] URE?A SALCEDO, JUAN ANTONIO: Op. cit.

[18] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[19] LESSIG, LAWRENCE: op. cit.

[20] ORTEGA Y GASSET, JOS?: Meditaci?n de la t?cnica. Revista de Occidente en Alianza Editorial. Madrid, 2000.

[21] Para establecer con ?xito sutiles distinciones de clase o rango social se requer?a un amplio conocimiento de las modas, los acentos, las costumbres, las maneras del lugar. S?lo as? se pod?a saber con acierto si un joven bien vestido era el caballero que dec?a ser o se trataba de un simple comerciante que hab?a acertado en su ali?o indumentario (LESSIG, LAWRENCE: Op. cit..)

[22] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[23] RUIZ DE ELVIRA, MARIL?: ?Libertad de expresi?n e intimidad en Internet?. Ponencia publicada en el volumen XIV Encuentros sobre Inform?tica y Derecho. Universidad Pontificia Comillas. Facultad de Derecho. Instituto de Inform?tica Jur?dica. Aranzadi. Madrid, 2001.

[24] SINGER, PETER: ?Temor y libertad en Internet?. El Pa?s, 23 de Enero de 2006.

[25] REINOSO, JOS?: ?El Gobierno chino endurece la censura en Internet?. El Pa?s, 30 de Agosto de 2011.

[26] Tal es el supuesto enjuiciado en la STC 1/2005, de 17 de Enero, a prop?sito del hecho de si se realiz? por parte de la locutora un reportaje neutral o, por el contrario, la manera de presentar la informaci?n fue sesgada al darse por cierta la realidad de la sodomizaci?n. Considera la sentencia que en principio, una entrevista en la que el periodista se limite a formular preguntas y a transcribir por escrito las respuestas, o permitir que las mismas se emitan por radio, como en este caso, o por televisi?n, es el ejemplo paradigm?tico de reportaje neutral, en el que el locutor no hace suyas las afirmaciones del entrevistado y, por tanto, no puede ser acusado en ning?n momento de asumir las tesis que este ?ltimo haya podido formular. Sin embargo, tambi?n es posible que este g?nero period?stico sea veh?culo para intentar hacer llegar al lector u oyente no s?lo las convicciones del que es objeto de la entrevista, sino tambi?n las de quien la realiza, que reelabora las intervenciones de aqu?l y a?ade consideraciones propias, que alejan del resultado de lo que hemos considerado como reportaje neutral, exponiendo finalmente que no nos encontramos ante un caso de reportaje neutral, pues la locutora no se limit? a invitar a los entrevistados a narrar su versi?n de los hechos, sino que tom? partido, dando por ciertos los mismos, y transmitiendo a su p?blico radiof?nico la clara impresi?n de que los militares hab?an sodomizado al recluta entonces denunciante de ?stos. No puede, por tanto, entenderse cubierta por el derecho a comunicar libremente informaci?n veraz por cualquier medio de difusi?n, reconocido en el art. 20.1 d) CE, una intervenci?n radiof?nica en la que se dio por cierta la comisi?n de un grave delito por parte de unas personas que ten?an derecho a que se respetara su presunci?n de inocencia, sin hacer el m?s m?nimo trabajo de contraste; es decir, sin observar la diligencia que hubiera convertido a la noticia, que luego se demostr? falsa, en una al menos dotada de veracidad, tal como ha sido definida ?sta por nuestra jurisprudencia antes citada. La entrevista que es objeto de este procedimiento no puede considerarse, por todo ello, como un supuesto de informaci?n veraz, protegida por el art. 20. 1 d) CE, y que debe prevalecer sobre el derecho al honor, reconocido en el art. 18 CE.
An?logas argumentaciones encontramos en las SSTC 54/2004, de 15 de Abril, y 52/2002, de 25 de Febrero.

[27] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[28] Existe restricci?n de la libertad de expresi?n a priori cuando un Estado, desde los Tribunales, intenta detener la publicaci?n de un material en lugar de castigar a quien lleva a cabo su publicaci?n ilegal (LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.).

[29] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[30] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[31] URE?A SALCEDO, JUAN ANTONIO: ?Internet y la protecci?n de datos personales?. Internet y Derecho. Monograf?as de la Revista Aragonesa de Administraci?n P?blica, IV. Zaragoza, 2001.

[32] En el ingl?s de Norteam?rica, un cookie es un pastelito dulce.

[33] ?Las furtivas supercookies?. El Pa?s, 10 de Agosto de 2011.

Para que la libertad inform?tica sea respetada, el ciudadano ha de poder prestar su consentimiento a la recogida y uso de sus datos personales, como declara la STC 292/2000, de 30 de Noviembre: [?] son elementos caracter?sticos de la definici?n constitucional del derecho fundamental a la protecci?n de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de qui?n posee sus datos personales y con qu? fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesi?n y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesi?n y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qu? datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qu? destino han tenido, lo que alcanza tambi?n a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele. En an?logo sentido se pronuncia la STC 202/1999, de 08 de Noviembre.

[34] URE?A SALCEDO, JUAN ANTONIO: Op. cit.

[35] URE?A SALCEDO, JUAN ANTONIO: Op. cit.

Contin?a el Tribunal desarrollando su doctrina en la mencionada sentencia 292/2000, de 30 de Noviembre, afirmando que con la inclusi?n del vigente art. 18.4 CE el constituyente puso de relieve que era consciente de los riesgos que podr?a entra?ar el uso de la inform?tica y encomend? al legislador la garant?a tanto de ciertos derechos fundamentales como del pleno ejercicio de los derechos de la persona. Esto es, incorporando un instituto de garant?a "como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona", pero que es tambi?n, "en s? mismo, un derecho o libertad fundamental" (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6). Preocupaci?n y finalidad del constituyente que se evidencia, de un lado, si se tiene en cuenta que desde el anteproyecto del texto constitucional ya se inclu?a un apartado similar al vigente art. 18.4 CE y que ?ste fue luego ampliado al aceptarse una enmienda para que se incluyera su inciso final. Y m?s claramente, de otro lado, porque si en el debate en el Senado se suscitaron algunas dudas sobre la necesidad de este apartado del precepto dado el reconocimiento de los derechos a la intimidad y al honor en el apartado inicial, sin embargo fueron disipadas al ponerse de relieve que estos derechos, en atenci?n a su contenido, no ofrec?an garant?as suficientes frente a las amenazas que el uso de la inform?tica pod?a entra?ar para la protecci?n de la vida privada. De manera que el constituyente quiso garantizar mediante el actual art. 18.4 CE no s?lo un ?mbito de protecci?n espec?fico sino tambi?n m?s id?neo que el que pod?an ofrecer, por s? mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto [?], a?adiendo que el Tribunal ya ha declarado que el art. 18.4 CE contiene, en los t?rminos de la STC 254/1993, un instituto de garant?a de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos que, adem?s, es en s? mismo "un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ileg?timo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constituci?n llama la ?inform?tica", lo que se ha dado en llamar "libertad inform?tica" (FJ 6, reiterado luego en las SSTC 143/1994, FJ 7, 11/1998, FJ 4, 94/1998, FJ 6, 202/1999, FJ 2). La garant?a de la vida privada de la persona y de su reputaci?n poseen hoy una dimensi?n positiva que excede el ?mbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada "libertad inform?tica" es as? derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa inform?tico ("habeas data") y comprende, entre otros aspectos, la oposici?n del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel leg?timo que justific? su obtenci?n (SSTC 11/1998, FJ 5, 94/1998, FJ 4).

[36] V?ase, a prop?sito de este punto y de lo que a continuaci?n se dir?, lo mencionado en las p?ginas 12 y 13 sobre la naturaleza transfronteriza de la Sociedad de la informaci?n.

[37] URE?A SALCEDO, JUAN ANTONIO: Op. cit.

[38] URE?A SALCEDO, JUAN ANTONIO: Op. cit.

[39] A prop?sito de este m?todo como soluci?n protectora, nuestro Tribunal Constitucional expone en su sentencia 254/1993, de 20 de Julio, que las pautas interpretativas que nacen del Convenio de protecci?n de datos personales de 1981 conducen a una respuesta inequ?vocamente favorable a las tesis del demandante de amparo. La realidad de los problemas a los que se enfrent? la elaboraci?n y la ratificaci?n de dicho tratado internacional, as? como la experiencia de los pa?ses del Consejo de Europa que ha sido condensada en su articulado, llevan a la conclusi?n de que la protecci?n de la intimidad de los ciudadanos requiere que ?stos puedan conocer la existencia y los rasgos de aquellos ficheros automatizados donde las Administraciones p?blicas conservan datos de car?cter personal que les conciernen, as? como cu?les son esos datos personales en poder de las autoridades [?], sosteniendo en el supuesto enjuiciado que el otorgamiento del presente amparo implica el reconocimiento del derecho que asiste a D. Francisco Javier a que el Gobernador civil le comunique sin demora la existencia de los ficheros automatizados de datos de car?cter personal que dependen de la Administraci?n civil del Estado, sus finalidades, y la identidad y domicilio de la autoridad responsable del fichero. Igualmente, deber? comunicarle en forma inteligible aquellos datos personales que le conciernen, pero tan s?lo los que obren en aquellos ficheros sobre los que el Gobernador civil ostente las necesarias facultades. Finalmente, el reconocimiento de estos derechos, derivados del art. 18 CE de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa a la protecci?n de datos personales de 1981, no obsta a que la autoridad administrativa deniegue, mediante resoluci?n motivada, alg?n extremo de la informaci?n solicitada, siempre que dicha negativa se encuentre justificada por alguna excepci?n prevista por la Ley, incluido el propio Convenio europeo de 1981.

[40] URE?A SALCEDO, JUAN ANTONIO: Op. cit.

[41] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[42] No es cosa f?cil abordar una locuci?n como integridad espiritual. En Meditaci?n de la t?cnica, Ortega nos regala desde 1939 estas palabras: ?El llamado ?esp?ritu? es una potencia demasiado et?rea que se pierde en el laberinto de s? misma, de sus propias infinitas posibilidades. ?Es demasiado f?cil pensar! La mente en su vuelo apenas si encuentra resistencia. Por eso es tan importante para el intelectual palpar objetos materiales y aprender en su trato con ellos una disciplina de contenci?n. Los cuerpos han sido los maestros del esp?ritu, como el centauro Quir?n fue el maestro de los griegos. Sin las cosas que se ven y se tocan, el presuntuoso ?esp?ritu? no ser?a m?s que demencia. El cuerpo es el gendarme y el pedagogo del esp?ritu […]?. (ORTEGA Y GASSET, JOS?: Meditaci?n de la t?cnica. Revista de Occidente en Alianza Editorial. Madrid, 2000).

[43] L?PEZ D?AZ, ELVIRA: Op. cit.

[44] Arte de injuriar es el t?tulo de un breve relato que Borges incluye en Historia de la eternidad. All? ? donde utiliza la expresi?n ?recetas callejeras de oprobio? – indica a partir de su segunda frase: El agresor (me dije) sabe que el agredido ser? ?l, y que ?cualquier palabra que pronuncie podr? ser invocada en su contra?, seg?n la honesta prevenci?n de los vigilantes de Scotland Yard. Ese temor lo obligar? a especiales desvelos, de los que suele prescindir en otras ocasiones m?s c?modas (BORGES, JORGE LUIS: Historia de la eternidad. Biblioteca Borges. Alianza Editorial. Madrid, 2002). Internet es indudablemente c?modo cada vez a m?s efectos, entre ellos el de trucidar el derecho a la intimidad.

[45] L?PEZ D?AZ, ELVIRA: El derecho al honor y el derecho a la intimidad: jurisprudencia y doctrina. Dykinson. Madrid, 1996.

[46] A este respecto resulta sugestiva la frase que Lord Mancroft introdujo en una carta dirigida al diario Times de Londres, revelando el motivo por que no prosper? su proyecto de ley de 1961 para disponer una protecci?n legal de la intimidad en Inglaterra: El proyecto fracas? porque fui incapaz de establecer una distinci?n precisa entre lo que el p?blico tiene derecho a conocer y lo que un hombre tiene derecho a conservar para s? mismo (L?PEZ D?AZ, ELVIRA: Op. cit.).

[47] P?REZ ROYO, JAVIER: Curso de Derecho Constitucional. 3? edici?n. Marcial Pons. Madrid, 1996.

[48] Las palabras pueden ser dichas, pronunciadas con la voz (vivas por tanto y con un punto ef?mero) o bien estar encapsuladas en libros, duraderas pero inertes, muertas, sin la energ?a presente de su emisor. Pero no obstante sus limitaciones, el libro suple a la voz y sirve de prolongaci?n al pensar activo de quien lo escribi?. En 1979, la Universidad de Belgrano propuso a Jorge Luis Borges dar cinco clases cuyos temas, con los que me hab?a consustanciado el tiempo, ?l mismo eligi?. El primero de ellos fue precisamente ?El libro?, recogido junto con los otros cuatro en el volumen titulado Borges oral. As? reflexiona en su primer p?rrafo: De los diversos instrumentos del hombre, el m?s asombroso es, sin duda, el libro. Los dem?s son extensiones de su cuerpo. El microscopio, el telescopio, son extensiones de su vista; el tel?fono es extensi?n de la voz; luego tenemos el arado y la espada, extensiones de su brazo. Pero el libro es otra cosa: el libro es una extensi?n de la memoria y de la imaginaci?n (BORGES, JORGE LUIS: Borges oral. Biblioteca Borges. Alianza Editorial. Madrid, 2000).

[49] L?PEZ D?AZ, ELVIRA: Op. cit.

[50] L?PEZ D?AZ, ELVIRA: Op. cit.

[51] P?REZ-LANZAC, CARMEN y RINC?N, REYES: ?Tu extimidad contra mi intimidad?. El Pa?s, 24 de Marzo de 2009.

[52] Este t?rmino fue utilizado originariamente por el psicoanalista franc?s Jacques Lacan, si bien ?ste le atribu?a un significado diferente (P?REZ-LANZAC, CARMEN y RINC?N, REYES: Op. cit.)

[53] P?REZ-LANZAC, CARMEN y RINC?N, REYES: Op. cit.

[54] BALAGUER CALLEJ?N, FRANCISCO: Derecho Constitucional. Volumen II. 2? edici?n. Tecnos. Madrid, 2003.

[55] Se trata de la Sph?rentheorie, o teor?a de los grados conc?ntricos de soledad en la vida privada (BALAGUER CALLEJ?N, FRANCISCO: Op. cit.).

[56] Un ejemplo: no atenta contra el derecho a la intimidad la investigaci?n que efect?a un ?rgano jurisdiccional penal sobre la vida de un imputado o sobre su situaci?n econ?mica, si el resultado de tal pesquisa va a revertir en la medici?n de la pena; sin embargo, si la misma actividad es llevada a cabo por la Polic?a en ausencia de sospechas fundadas contra un ciudadano, entonces tal actuaci?n s? perjudica su derecho a la intimidad (BALAGUER CALLEJ?N, FRANCISCO: Op. cit.).

[57] BALAGUER CALLEJ?N, FRANCISCO: Op. cit.

[58] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[59] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[60] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[61] LESSIG, LAWRENCE: Op. cit.

[62] Al respecto se expresa del siguiente modo la STC 281/2006, de 09 de Octubre:
As?, a modo de resumen en la citada STC 123/2002, FJ 5, recordamos: "hemos dicho, con palabras de la STC 114/1984, que el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) protege impl?citamente la libertad de las comunicaciones y, adem?s, de modo expreso, su secreto. De manera que la protecci?n constitucional se proyecta sobre el proceso de comunicaci?n mismo cualquiera que sea la t?cnica de transmisi?n utilizada (STC 70/2002) y con independencia de que el contenido del mensaje transmitido o intentado transmitir -conversaciones, informaciones, datos, im?genes, votos, etc…- pertenezca o no al ?mbito de lo personal, lo ?ntimo o lo reservado (STC 114/1984). El derecho al secreto de las comunicaciones protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptaci?n o captaci?n del proceso de comunicaci?n por terceros ajenos, sean sujetos p?blicos o privados (STC 114/1984)". A ello a?adimos que "el fundamento del car?cter aut?nomo y separado del reconocimiento de este derecho fundamental y de su espec?fica protecci?n constitucional reside en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en que son posibilitadas mediante la intermediaci?n t?cnica de un tercero ajeno a la comunicaci?n. A trav?s de la protecci?n del proceso de comunicaci?n se garantiza, a su vez, el car?cter reservado de lo comunicado sin levantar su secreto, de forma que es objeto de este derecho la confidencialidad tanto del proceso de comunicaci?n mismo como del contenido de lo comunicado. Este reconocimiento aut?nomo del derecho no impide naturalmente que pueda contribuir a la salvaguarda de otros derechos, libertades o bienes constitucionalmente protegidos, como el secreto del sufragio activo, la libertad de opini?n, ideol?gica y de pensamiento, de la libertad de empresa, la confidencialidad de la asistencia letrada o, naturalmente tambi?n, el derecho a la intimidad personal y familiar. En una sociedad tecnol?gicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones constituye no s?lo garant?a de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, cient?fico y tecnol?gico colectivo." (FJ 5)

[63] BELDA P?REZ-PEDRERO, ENRIQUE: ?El derecho al secreto de las comunicaciones. Algunos apuntes sobre su protecci?n en las relaciones por correo electr?nico?. Ponencia publicada en el volumen III Jornadas sobre inform?tica y sociedad (JIS?2000). Universidad Pontificia Comillas. Facultad de Derecho. Instituto de Inform?tica Jur?dica. Madrid, 2001.

[64] TINTO GIMBERNAT, MONTSERRAT: ?El secreto de las comunicaciones electr?nicas en los ordenamientos jur?dicos espa?ol y norteamericano?. Ponencia publicada en el volumen III Jornadas sobre inform?tica y sociedad (JIS?2000). Universidad Pontificia Comillas. Facultad de Derecho. Instituto de Inform?tica Jur?dica. Madrid, 2001.

[65] BELDA P?REZ-PEDRERO, ENRIQUE: Op. cit.

[66] Se excluyen las comunicaciones en que el receptor adopta una posici?n pasiva, sin posible respuesta, como acontece en la mayor?a de las p?ginas web (BELDA P?REZ-PEDRERO, ENRIQUE: Op. cit.).

[67] Sin embargo, cabe contemplar a este respecto una excepci?n: la compa??a suministradora del servicio de comunicaci?n ha de conocer, a efectos de facturaci?n, que su cliente ha participado en un intercambio de datos con otro abonado ? de la misma o de otra compa??a ?, cu?les han sido los terminales utilizados y el tiempo invertido en la comunicaci?n, para remitir a dicho cliente el detalle de la cantidad que debe abonarle (BELDA P?REZ-PEDRERO, ENRIQUE: Op. cit.).

[68] BELDA P?REZ-PEDRERO, ENRIQUE: Op. cit.

[69] TINTO GIMBERNAT, MONTSERRAT: Op. cit.

[70] TINTO GIMBERNAT, MONTSERRAT: Op. cit.

[71] BELDA P?REZ-PEDRERO, ENRIQUE: Op. cit.

[72] FALGUERA BAR?, MIQUEL ?NGEL: ?Trabajadores, empresas y nuevas tecnolog?as?. Publicado en el volumen Derecho a la intimidad y nuevas tecnolog?as, del Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2004.

Nuestro Tribunal Constitucional adopta la siguiente posici?n en su sentencia 197/1998, de 13 de Octubre:

De nuevo se plantea ante este Tribunal la cuesti?n relativa a la protecci?n de los derechos fundamentales de los ciudadanos en el seno de una relaci?n de trabajo, y frente al ejercicio del poder disciplinario empresarial, cuesti?n sobre la que ya han reca?do un n?mero importante de pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 120/1983, 88/1985, 6/1988, 129/1989. 126/1990, 99/1994, 6/1995, 4/1996, 106/1996,186/1996, 204/1997 y 111998).
Esta doctrina constitucional ha partido de la premisa de que la celebraci?n de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privaci?n para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constituci?n le reconoce como ciudadano y cuya protecci?n queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante la posibilidad de impulso de los oportunos medios de reparaci?n, porque "ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del Texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aqu?llas por cuenta, y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades p?blicas, que tienen un valor central en el sistema jur?dico constitucional" (STC 88/1985, fundamento jur?dico 2?).
Ahora bien, la existencia de una relaci?n contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones rec?procas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser leg?timas no tienen por qu? serlo necesariamente dentro del ?mbito de esa relaci?n contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La relaci?n laboral genera en efecto un complejo de obligaciones rec?procas entre empresario y trabajador, que nuestra legislaci?n, y por lo que se refiere a las exigibles espec?ficamente al trabajador, obliga a que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe -art. 5 a) E.T. -, hasta el punto que la transgresi?n de este espec?fico deber se tipifica como uno de los supuestos del despido disciplinario -art. 54. 2 d) E.T. -.
Sin embargo, no cabe defender la existencia de un deber gen?rico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeci?n del trabajador al inter?s empresarial, pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (STC 120/1983); y as?, aunque la relaci?n laboral tiene como efecto t?pico la supeditaci?n de ciertas actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola afirmaci?n del inter?s empresarial, para restringir los derechos fundamentales del trabajador, dada la posici?n prevalente que estos alcanzan en nuestro ordenamiento (SSTC 99/1994, 611995).

[73] FALGUERA BAR?, MIQUEL ?NGEL: Op. cit.

[74] FALGUERA BAR?, MIQUEL ?NGEL: Op. cit.

[75] A fin de cuentas, el remitente figura en las cartas que recibe el trabajador en su direcci?n laboral, y a trav?s de la factura telef?nica puede el empresario conocer el tiempo y los tel?fonos a que ha accedido un trabajador durante su jornada laboral (FALGUERA BAR?, MIQUEL ?NGEL: Op. cit.).

[76] TINTO GIMBERNAT, MONTSERRAT: Op. cit.

[77] MURILLO DE LA CUEVA, PABLO LUCAS: ?La protecci?n de datos en la Administraci?n de Justicia?. Publicado en el volumen Derecho a la intimidad y nuevas tecnolog?as, del Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2004.

[78] MURILLO DE LA CUEVA, PABLO LUCAS: Op. cit.

[79] MURILLO DE LA CUEVA, PABLO LUCAS: Op. cit.

[80] MURILLO DE LA CUEVA, PABLO LUCAS: Op. cit.

[81] MURILLO DE LA CUEVA, PABLO LUCAS: Op. cit.

[82] MURILLO DE LA CUEVA, PABLO LUCAS: Op. cit.

[83] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Tecnolog?a, intimidad y sociedad democr?tica. Icaria editorial. Barcelona, 2003.

[84] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[85] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[86] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[87] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[88] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[89] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[90] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[91] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[92] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[93] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[94] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[95] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.

[96] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit.
Importa sobremanera que se articule una mayor protecci?n de los datos en esta materia. Acaso un instrumento adecuado fuese la creaci?n de una Administraci?n independiente que supervise ad hoc posibles asimetr?as de actuaci?n. Gracias a este tipo de descentralizaci?n se puede establecer una forma de intervenci?n jur?dica adecuada a las caracter?sticas de este ?mbito concreto.

[97] S?NCHEZ URRUTIA, ANA et al.: Op. cit. V?ase al respecto lo mencionado en la Nota precedente, que no es incompatible con la existencia o la inexistencia de la necesaria legislaci?n protectora.