El concepto finalista de la accion (página 9)

Los actos de maltratamiento físico al particular para privarlo de la libertad, permiten la reacción necesaria y proporcionada de éste en contra del funcionario abusivo. El pretender por medios irregulares y fuera de los casos de excepción -o sin el cumplimiento de las formalidades legales- allanar el domicilio de cualquier ciudadano, facultan la repulsa legítima en defensa del derecho que se pretende vulnerar. La autoridad que se extralimita se convierte en agresor ilegítimo y contra éste será lícita la defensa necesaria y proporcionada, observando que es dentro de los límites de la legítima defensa y el cumplimiento de los requisitos que la misma exige, en donde se encontrará justificada la conducta del particular que reacciona con actos de resistencia o de repulsa violenta frente al arbitrario proceder de quien pretende despojarlo del derecho a la libertad, a la inviolabilidad del domi-cilio, a la propiedad de sus bienes, o que lo hace víctima de agravios injustificados.

NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIRLA O REPELERLA

La defensa es la repulsa violenta contra la agresión de tercero que debe reunir los requisitos de ser necesaria y proporcionada (Cf. Jiménez de Asúa. Tratado… Ob. cit., pág. 196). El empleo de un medio necesario y racional se encuentra en relación íntima con el estado de necesidad que surge como consecuencia de la agresión ilegítima.

En nuestro ordenamiento positivo, antes que el ánimo de defensa se destaca la necesidad de la defensa, pues el primero viene a ser un verdadero elemento subjetivo del injusto en el ordenamiento penal español cuando de la defensa de terceros se trata, al decirse: "que obre en defensa de la persona o derechos de terceros, siempre que concurren la primera y segunda circunstancias prescritas en el número 4º y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo". También en el Código Penal chileno se impone esta última exigencia en la defensa de terceros.

En forma equivocada se alude el ánimo de defensa como si se tratare de un elemento subjetivo exigible para la conformación del instituto justificante, en nuestro criterio si un sujeto se encuentra en la necesidad de defenderse es irrelevante que en su fuero interior, el medio necesario para defenderse además de servirle para tal fin, le proporcione algún gozo, como cuando se defiende lícitamente frente a la agresión injusta de su enemigo, porque el acto de defensa lo consideramos objetivo y real.

Lo que advertimos es, no buscar la necesidad del medio en la proporción de los instrumentos con que es agredido, como que si la proporcionalidad fuese instrumental (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 179).

Son las circunstancias en que se produce la agresión ilegítima que harán factible el empleo de un cierto medio, que de otra manera no estaría justificado, debe pensarse en la situación que confronta el agredido sin pretender resolver al frío análisis del juez y con una evaluación ex post facto la necesidad del medio empleado, de allí la importancia de la racionalidad referida al momento de la agresión.

Para el prof. Welzel (Ob. cit., pág. 93), la defensa puede ir tan lejos como sea necesaria para la defensa real de la agresión, pero no más allá de lo que sea absolutamente necesario para ello, "la necesidad debe juzgarse desde el punto de vista del que realiza la acción". Será entonces lícito el acto de un anciano que repele la agresión de un boxeador empleando un arma de fuego, pero en el caso de la defensa de la propiedad como cuando un niño hurta frutas, no hay ningún riesgo para el propietario y aunque no tuviere otro medio para impedir la sustracción, será ilícito el empleo de un arma de fuego y la consiguiente muerte a pretexto de defender la propiedad.

La defensa tiene como requisito el de ser necesaria (Cf. Jiménez de Asúa Tratado… Ob. cit., pág. 204), si ésta falta no puede aceptarse una defensa ni incompleta ni excesiva. La necesidad del medio empleado no es una necesidad absoluta sino relativa (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 351) porque pueden haber otros medios concomitantes de salvación, surgiendo como alternativa la fuga como medio idóneo y capaz de evitar la agresión ilegítima. El derecho penal se proyecta sobre hombres -término medio- y como tal debe medirse la reacción valorando racionalmente el empleo de todos los medios posibles, de suerte que la posibilidad de fugar no trasgreda el derecho a la repulsa lícita.

No somos rotundos en sostener que ante la posibilidad de fugar como medio útil y valioso deba preferirse la repulsión, como cuando somos agredidos por un niño, por un anciano o un demente, como dice Soler "la fuga no es un deber; pero el hecho de que sea posible puede constituir un límite al estado de necesidad" (Ob. cit., pág. 352). Resultará así que frente a una agresión, si las circunstancias en que ésta se produce permiten el empleo de un medio menos o no dañoso, puede desaparecer el estado de necesidad y por ende la posibilidad de actuar en legítima defensa. Carrara llamó a esto la inevitabilidad del peligro (Ob. cit., pág. 209), citando como medios de evitación, la súplica, las voces de auxilio y la fuga; reiterando el respeto para un maestro como el citado, el criterio expuesto a tono con la época que se vive difícilmente se lo puede sostener hoy en día.

Influenciados por el Código Penal alemán, profesores como Welzel sucumben a la tónica de dicho estatuto, desestimando la poporcionalidad entre el bien agredido y la lesión necesaria para su protección y admitiendo la defensa de bienes materiales con la muerte del agresor, lo que es inadmisible por el principio de la valuación de bienes jurídicos. Posteriormente el prof. de la Universidad de Bonn replantea su posición original y la atempera manifestando, "sin embargo el derecho de defensa debe tener su límite donde la gravedad de la lesión sea socialmente intolerable, en relación con la irrelevancia de la agresión" (Ob. cit., pág. 93).

La proporción es racional y debe entenderse en el caso que nos toque dilucidar, no deben darse en el laboratorio del investigador reglas fijas para determinarla. Habrá que considerar si en el estado de necesidad en que se encontraba el sujeto no podía disponer de otro medio para defenderse con éxito, y como la legítima defensa no es subsidiaria no debe obligarse al hombre a que agote todos los recursos para evitar el acto de la repulsa (Cf. Jiménez de Asúa, Tratado… Ob. cit., pág. 74).

Frente al debatido caso de la fuga creemos que siendo ésta en mayor proporción, sinónimo de cobardía o indignidad será difícil exigirle a un hombre -término medio- que huya si se encuentra en situación clara de legítima defensa.

Cuando la defensa es el único medio posible de salvación no hay dificultades que afrontar mas si se presenta la posibilidad del empleo de algunos medios bien puede el agredido -si así lo prefiere- optar por la defensa o buscar el auxilio de la fuerza pública en casos en que es posible la intervención de ésta, mas es el titular del derecho a la defensa quien podrá emplear los medios necesarios y racionales para repelerla si ya es actual, o para impedirla si es inminente. Para Córdova Roda (Comentarios… pág. 247), "la necesidad del medio empleado debe ser racional en vista de la forma e importancia de la acometida", en tanto que Etcheverry afirma, "la necesidad debe ser racional. Esto significa razonable, aproximada considerando las circunstancias del caso" (Ob. cit., pág. 180).

Debemos agregar que hasta los factores culturales de formación del hombre que es agredido ilícitamente, permitirán al juez formar criterio en torno al estado de necesidad y del empleo de un medio racional, difícilmente se puede equiparar el temperamento flemático y casi imperturbable de un ciudadano inglés con el temperamento de un ciudadano latino, probablemente aquel considere más digno alejarse del peligro, y éste lo estime como un acto de cobardía injustificable e incompatible con el ejercicio legítimo de un derecho, que debe proteger cuando se encuentra en circunstancias de legítima defensa, o frente a una agresión ilegítima.

Si hay la necesidad del medio empleado debe ser proporcionado a la importancia y condiciones de la agresión. Podrán valorarse si ese es el caso, los medios con que se es agredido, pero con criterio de relatividad sin dejar de considerar la situación de ser persona débil, anciana, disminuida, etc., el lugar y la ocasión en que la agresión se produce, así como la proporción entre el peligro corrido y el medio empleado para evitarlo. Debe entonces creerse que la defensa en cuanto al medio era necesaria por las circunstancias en que se produjo la agresión sin derecho, esto sin olvidar que por el acto de la agresión, el injustamente agredido no se encuentra en la misma capacidad de razonamiento en que nos podemos encontrar en el comentario lejos del peligro o después de éste, hasta es probable que la perversidad conocida o la temibilidad del injusto agresor pueden dar paso a la justificante.

En fallo de 18 de diciembre de 1981, la 4ª Sala de la Excma. Corte Suprema de Justicia, acepta la legítima defensa personal y da por concurrentes los requisitos del art. 19 del C.P. (Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 13 pág. 3113 y siguientes), en un caso en el que el injustamente agredido a quien le habían disparado precedentemente concurre ante la autoridad a denunciar el hecho, no la encuentra y entonces por precaución lleva consigo una escopeta que es usada para disparar ante un nuevo ataque de sus anteriores agresores matando a uno de ellos. En este caso si bien es verdad, que pudo evitar pasar por ese lugar, como no estaba obligado legalmente a huir, nada que merezca repulsa encontramos en el tomar una arma para prevenir la posibilidad de una nueva agresión que se cumple, y bajo cuya necesidad actúa en legítima defensa. La Corte resuelve "por lo dispuesto en el artículo aludido, cumplidos los requisitos preestablecidos, se conforma la figura jurídica de la legítima defensa personal", pero luego se agrega en el fallo equivocadamente, lo que sigue "que constituye eximente de responsabilidad penal", porque esto pugna con un recto criterio dogmático.

Unas son las causas de justificación y otras las de inculpabilidad, así como las de impenalidad, en las dos últimas hay delito pero no hay pena en tanto que sí se acepta la presencia de una causa de justificación, lo que no se configura es el delito, porque éste es acto típico y antijurídico atribuible a un sujeto al que se le va a formular juicio de reproche, desaprobación o culpabilidad. Una de las primeras consecuencias de la legítima defensa es que no se deben ni siquiera indemnizaciones civiles porque no hay delito, de allí la pertinencia de la observación.

LA FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE DE PARTE DEL QUE SE DEFIENDE

Se avisoran dos corrientes doctrinarias con referencia a este requisito de la legítima defensa. Hay legislaciones en las que los requisitos se contraen a la agresión ilegítima y a la necesidad racional del medio empleado de suerte que la provocación suficiente se la toma como parte de la agresión ilegítima, para la subsistencia de la agresión ilícita no debe el ofendido haber dado motivo, porque no cabe retorsión de legítima defensa. Con esta posición parecería que la presencia de este requisito es inoficiosa y pecando de superflua el legislador habría hecho una repetición inútil.

En sistemas penales como el ecuatoriano y el español se hace constar la concurrencia de la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente de parte del que se defiende, inclinándonos por admitir que es algo más y diferente a la agresión ilegítima.

Para dimensionar la importancia del planteamiento, piénsese que connotados comentaristas como don Luis Jiménez de Asúa que en 1922 había planteado como solución que la provocación era suficiente, cuando ella misma constituía una agresión, luego de treinta años el formidable profesor reconoce el error y expresa "puede haber provocación suficiente sin llegar a constituir agresión. Este problema sólo se resuelve mediante un proceso empírico-cultural" (La Ley y el Delito, pág. 298).

Hay un hecho irrebatible, la provocación suficiente de parte del ofendido que temporalmente precede a la agresión ilegítima, invalida la legítima defensa. Esto es, si falta el requisito negativo de la ausencia de provocación suficiente se incumplen los presupuestos de admisión para la licitud de una conducta que causa daños a terceros. La agresión no ha de ser consecuencia de una provocación de parte del acometido pero para que se excluya la legítima defensa debe ser suficiente, esto es no proporcionada a la entidad de la agresión (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 171). Cuello Calón apunta una fórmula, "la falta de provocación suficiente como es condición negativa debe presumirse si no consta nada en contrario" (Ob. cit., pág. 330).

Se pretende fundir la provocación suficiente con el llamado pretexto de legítima defensa, como cuando premeditamente se excita a otro para crear un estado de necesidad provocado, y a pretexto de éste se mata, es obvio que en el caso propuesto se invalida la legítima defensa. Pero no debemos limitar el estudio de la falta de provocación suficiente al pretexto de legítima defensa, puede darse una provocación que invalide la legítima defensa sin que la intención del provocador sea la de buscar el manto de una defensa lícita. Puede haber una superposición de provocación suficiente y una simulación de legítima defensa, como cuando en forma maliciosa se produce la reacción para estar en condiciones de repulsa en apariencia legítima, mas creemos que la ausencia de la legítima defensa es por la inexistencia del estado de necesidad antes que por la misma provocación.

Para Carrara se invalida la legítima defensa en todos los casos en que se ha dado origen a la reacción del tercero (esto es si el agredido había sido un provocador), diciendo "falta el requisito de la injusticia, en todos los conflictos en que el peligro en el cual uno se encuentra haya sido ocasionado por un hecho propio y reprochable" (Ob. cit. Tomo I, pág. 206).

Por provocación entendemos aquellos actos que estimulan en quien la recibe, una reacción natural y lógica, y será suficiente cuando fuere de cierta intensidad como para hacer explicable la medida de la reacción del provocado, sin perder la objetividad de no existir una regla predeterminada que permita fijar con exactitud el impacto psíquico de un acto provocativo.

No olvidemos que el exceso en el empleo de los medios invalida la justificante y cabe la repulsa legítima de parte de tercero. En cuanto a la provocación ésta podrá ser de tal gravedad que llegue a ser una verdadera agresión en cuyo caso el provocador-agresor deberá responder por los daños que cause.

Si la provocación es de tal entidad o mínima, la reacción del provocado debe ser adecuada a la provocación, mas puede suscitarse una situación conflictiva cuando la reacción del provocado sea excesiva de manera que si constituye una verdadera agresión ilegítima podrá el provocador inicial -cuyo acto no tenga la calidad de suficiente- defenderse legítimamente pero deberá responder por la provocación si ésta es punible.

Como datos de ayuda en la estimación de la suficiencia de la provocación mencionamos: que sea proporcionada a la agresión que de ella nació y que sea próxima e inmediata.

No cabe la legítima defensa en los casos de riña, porque la violencia es recíprocamente injusta.

Una pequeña falta de uno y la reacción desmedida del tercero no invalidan la legítima defensa del provocante (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 355). Más complejo es resolver la situación del provocador que ataca al provocado, puesto que si puede prever el resultado de su acto provocativo habría un pretexto de legítima defensa que la invalida ¿Pero si el provocador obra temerariamente sin medir la reacción del provocado, debe atribuirsele el hecho en la misma medida que si hubiere obrado dolosamente, cuando frente a la reacción del provocado que es grave, lo mata?

La opinión de un buen sector se inclina por la figura del exceso. Los penalistas españoles (Córdova Roda, Comentarios… pág. 251 y siguientes), con el requisito de la provocación suficiente dan acceso al principio del versari in re ilícita, esto es que se invalida la legítima defensa por versar en una cosa injusta prohibiéndose la reacción frente a la agresión desencadenada por el defensor porque, "quien con su conducta ha ocasionado la agresión debe sufrirla". Criticamos asimismo la equiparación o subsunción de la provocación suficiente en el primer requisito, de manera que se considere suficiente a la que justifica la agresión que ya no será tal sino un acto verdadero de legítima defensa.

En nuestro Código Penal se consideran como circunstancias de excusa (art. 25), en el homicidio, las heridas y los golpes; la provocación por golpes, heridas u otros maltratamientos graves de obra, o fuertes ataques a la honra o dignidad inferidos en el mismo acto al autor del hecho, y se consideran igualmente excusables cuando son el resultado de un exceso de legítima defensa. De acuerdo con la interpretación exegética el efecto de la circunstancia excusable es dejar subsistente la antijuridicidad del homicidio, de las heridas y los golpes, provocando un efecto minorante en la punibilidad con apego a lo que norma el art. 75 del C.P.; aunque genera una reducción de la pena se deben las indemnizaciones civiles provenientes del delito.

Así solucionamos el problema del tercero que provoca la reacción del ofendido en los términos del art. 25 ibídem, porque si la provocación fuere de tal magnitud que sea en realidad una agresión ilegítima sin mediar provocación de parte del que se defiende, para éste subsiste el estado de necesidad justificante.

De acuerdo con el mismo artículo citado, en nuestra legislación se considera la valuación de bienes jurídicos para justificar la repulsa, de suerte que de lege lata una grave ofensa a la honra o dignidad no justifican el acto de matar al ofensor, como no lo justifican los graves maltratamientos de obra que no sean de aquellos que conformen una verdadera agresión, aunque de lege ferenda la apreciación -incluso del Tribunal Supremo de España– es la de justificar el acto de matar, por ataques a la honra o dignidad en determinadas circunstancias.

La solución a la ausencia de responsabilidad penal, debe ser ubicada en el estudio de la culpabilidad, porque si bien es verdad la grave ofensa a la honra no justificará el acto del injustamente provocado que mata, puede ser de tal magnitud la ofensa que desencadene un trastorno mental transitorio, que tornará inculpable al autor. Consecuentemente habrá reproche objetivo o disvalioso al que obró en circunstancias de haber sido provocado, siendo su acto típico y antijurídico, aunque no merecedor de un juicio de reproche subjetivo por mediar una causa de inimputabilidad que yace en los predios de la culpabilidad. No habrá pena pero sí responsabilidad civil por los daños ocasionados en virtud del delito cometido.

Cuando las provocaciones de parte del acometido, las amenazas o las injurias, son tales que no llevan la conducta del provocado a una situación de excusa, tal provocación opera como circunstancia atenuante en favor del provocado. El efecto de las atenuantes es generar una reducción o modificación de la pena, disminuyendo la penalidad no el delito, esta interpretación la extraemos del art. 29 que reseña ejemplificativamente las circunstancias de atenuación y del art. 72 y siguientes del Código Penal.

Vale insistir que tal disminución de la penalidad se produce siempre que la provocación u ofensa no motiven un estado de inimputabilidad total pues si éste se presenta surge la eximente de penalidad absoluta o completa.

LA LEGITIMA DEFENSA PRESUNTA

Doctrinariamente se estudia la defensa privilegiada o presunta referida a la defensa de la propiedad, bajo cuyo objeto se dan por concurrentes los requisitos de la legítima defensa personal. Se emplean fórmulas de redacción como: "se entenderán que concurren…", "se presumirá que concurren…" con lo que claramente advertimos que aunque en verdad no se encuentren presentes los requisitos que integran la legítima defensa se los presume, como bien anota Jiménez de Asúa (Tratado… Tomo IV, pág. 151), no se trata de una verdadera causa de justificación sino de una hipótesis. Se trata más propiamente de una presunción legal o iuris tantum que admite prueba en contrario.

De lege ferenda la legítima defensa presunta es la defensa nocturna de la propiedad, esto es que si concurren la nocturnidad y el escalamiento o fractura se presumen las circunstancias de la legítima defensa, es decir la agresión y la necesidad (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 357), mas hay que destacar que lo que se presume es la situación de riesgo o de peligro por la forma irregular en que se pretende acceder a la propiedad y por la circunstancia de la nocturnidad que limita las posibilidades de prestación de auxilio. Igualmente aumenta el temor por el escalamiento -acto de trepar o subir por medios no usuales-, y la fractura o rompimiento de las seguridades de ingreso.

Es por la situación de peligro personal que confronta el presuntamente agredido que se crea esta forma de defensa privilegiada, más que por la defensa de la propiedad en sí, llegándose en algunas legislaciones como la Argentina a justificar cualquier daño que se cause al agresor incluso la muerte. En este sistema basta justificar la situación de la nocturnidad y del escalamiento o fractura, para ampararse legalmente en la defensa presuntiva.

En el Código Penal chileno se crea una situación de privilegio para "aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de cercados, paredes, entradas de una casa o de un departamento habitado o de sus dependencias" y para el que "impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los arts. 433 y 436 cualquiera que sea el daño que ocasionen al agresor". El prof. Cury (Ob. cit., pág. 174) critica esta forma de legítima defensa por ser patente de impunidad para quien se prefabrica una situación aparente para luego invocar la justificante. No compartimos la opinión del citado profesor chileno porque en el caso que plantea se trata de un pretexto de legítima defensa que no sólo podría ocurrir en esa situación, sino también en las de provocación suficiente o de agresión ilegítima pretextada para luego optar por la retorsión.

Lo que el legislador pretende en verdad es cubrir con la justificación una defensa excesiva, esto es aunque falte la proporcionalidad entre la agresión ilegítima y la reacción del que se defiende. Afirma el prof. Cury (Ob. cit., pág. 175) que la existencia de la agresión ilegítima y falta de provocación suficiente de parte del que se defiende deben ser probadas y que con respecto a la proporcionalidad se trata de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario.

Para Etcheverry es una verdadera presunción de derecho, no únicamente en lo tocante al tercer requisito -el de la proporcionalidad-, sino también con respecto a los otros dos, pero deben cumplirse como condiciones previas las modalidades delictivas del escalamiento o fractura, o del robo con el empleo de violencias ya que el robo no se presume sino que debe objetivamente existir, operando luego la presunción (Ob. cit., pág. 182). Al exigirse el requisito previo se alude a la existencia de una agresión ilegítima que crea un estado de peligro, que permite el empleo de un medio que normalmente no hubiese sido aceptado como el racional o necesario, o como la reacción necesaria frente a la agresión ilegítima.

El profesor Alfonso Reyes (Ob. cit., pág. 248 y siguientes), considera esta modalidad de las causas de justificación como privilegiada, pronunciándose por la supresión en razón de ser artificiosa, inútil y peligrosa (sic). Para el distinguido profesor de Bogotá, con esta defensa presunta se cubre el daño de cualquier naturaleza que se ocasione al agresor y lo justo es limitar esta forma de defensa con los requisitos propios de la legítima defensa verdadera. En el nuevo Código Penal colombiano se establece: "Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño, que indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas, cualquiera que sea el daño que se le ocasione", con esta redacción se fundieron las dos hipótesis que encontrábamos en el código de 1936: "Se presume que se encuentra en el caso previsto en este numeral, el que durante la noche rechaza al que escala o fractura las cercas, paredes, puertas o ventanas de su casa de habitación o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor, o el que encuentra un extraño en su hogar, siempre que en este último caso no se justifique su presencia allí y que el extraño oponga resistencia".

Se relieva con las transcripciones formuladas, la importancia dogmática de la justificante así como el tratamiento no unitario que se le da en diferentes legislaciones pues en ocasiones la presunción de la legítima defensa nace del escalamiento, o fractura de paredes, cercas, puertas o ventanas. Que estos actos se cumplan en las estancias adyacentes o en las destinadas a cocina, baños, cuartos de servicios, garage, etc. que ocurra durante la noche. En otras hipótesis, la presencia de extraños en el hogar que no justifiquen su presencia y que además opongan resistencia nos lleva al convencimiento de lo compleja que resulta ser esta modalidad de la justificación.

En el ordenamiento penal español se hace referencia a la defensa de los bienes y de la morada, dentro del estudio de la legítima defensa y en particular referida al requisito de la agresión ilegítima, de manera que se reputa tal agresión cuando se trata del peligro de los bienes o de la morada. El art. 8 del Código Penal español dice: "están excentos de responsabilidad criminal: 4º El que obra en defensa de su persona o derechos siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes, se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro o deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquella o éstas durante la noche o cuando radique en lugar solitario. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende".

De manera que el ataque a los bienes que los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida, o el ingreso a la morada por medios irregulares o durante la noche, o si la vivienda se encuentra en un lugar solitario, hace presumir una agresión ilegítima.

De derecho se presume su concurrencia, pero para que el actuar del dueño de los bienes o del propietario de la morada sea lícito, debe haber además la reacción necesaria y proporcionada y la ausencia de provocación de parte del ofendido. Con esta fórmula se viene a atemperar el exceso de una presunción sin límites y el riesgo que en esas condiciones representa.

Se acepta el principio de la ponderación de bienes, de manera que una defensa excesiva por el empleo de un medio desproporcionado o no necesario acarrea responsabilidad penal para el dueño o propietario que obra bajo el amparo de defender sus bienes o su vivienda. La finalidad de evitar desmedidas reacciones atentatorias a bienes de jerarquía superior a la de los intereses amenazados por la agresión, se obtiene aplicando racionalmente el segundo requisito (Cf. Córdova Roda y Rodríguez Mourillo. Ob. cit., pág. 245), esto es si el medio empleado fue el necesario y proporcional en consideración al caso concreto que se pretende resolver, siendo valedero cuanto se explicó al aludir al medio necesario o reacción necesaria, en la legítima defensa personal.

La defensa presunta en el Ecuador

La encontramos en el art. 20 de nuestro código, que dice: "Se entenderá que concurren las circunstancias enumeradas en el artículo anterior…". Esto significa que en nuestro estatuto punitivo aparece como una presunción de legítima defensa personal referida a toda la justificante, más amplia que cuando se trata de una presunción de la agresión ilegítima (supra), o de cubrir únicamente el exceso en el empleo de los medios o la reacción exagerada por la nocturnidad, el escalamiento, etc. Vale decir en otros términos, que en los casos del art. 20 se presume legalmente que quien actúa lo hace amparado en una causa de justificación. Salvo la admisión de prueba en contrario se presumen concurrentes los requisitos de la legítima defensa personal.

En nuestro criterio, como se afirma que concurren las circunstancias que justifican la reacción o la defensa -por una ficción legal-, bastará que el dueño o propietario justifique como requisito previo que se encuentra en una cualquiera de las tres hipótesis que éste artículo presenta para que se justifiquen los daños causados a terceros, sin importar la proporción del medio, o la reacción necesaria a los fines de la defensa. De lege ferenda esto es injusto porque se trata de una defensa privilegiada que supera a la legítima defensa personal.

Se presumen las circunstancias de la legítima defensa:

a) Si el acto ha tenido lugar defendiéndose contra los autores de robo o saqueo ejecutados con violencia. b) Atacando a un incendiario, o al que roba o hurta en un incendio, cuando son aprehendidos en delito flagrante. Y c) Rechazando durante la noche el escalamiento o fractura de los cercados, murallas o entradas a una casa o departamento habitados o de sus dependencias a menos que conste que el autor no pudo creer en un atentado contra las personas, ya se atienda al propósito directo del individuo que escalaba o fracturaba, ya a las resistencias que debían encontrar las intenciones de éste. (sic).

Se dan tres alternativas en las que se presumen los requisitos de un actuar en legítima defensa que torna lícita la conducta: Defendiéndose en caso de robo ejecutado con actos de violencia en contra de las personas, quedando cubierto el exceso en el empleo de los medios, como si por ejemplo para defenderse se mata, aunque no hubiere sido realmente necesaria tal reacción. Si se ataca al incendiario o al que roba o hurta aprovechándose de la circunstancia de un incendio, los daños que se causen aunque fueren excesivos por no ser necesaria tal reacción, están igualmente justificados; basta probar que es un incendiario o que en circunstancias en que la defensa de la propiedad es mínima por la conmoción pública de un siniestro, hay el aprovechamiento de la indefensión para robar o hurtar. Nos parece una mejor fórmula la del Código Penal español que presume únicamente la ilegítima agresión, debiendo cumplirse los demás requisitos para que opere plenamente la causal de justificación.

En la tercera hipótesis nuestro código se refiere a la defensa de la morada, la que se convierte en una defensa privilegiada por la circunstancia del peligro o riesgo que comporta la nocturnidad, el escalamiento o fractura de las seguridades de acceso a casa o departamentos habitados o sus dependencias, garages, anexos, etc.

El legislador le da criterios al juez para que valorice en el caso concreto si debía temerse racionalmente algún peligro contra la seguridad de las personas. En el caso del sujeto que conoce que se ha dictado en su contra auto de prisión preventiva y de allanamiento de la morada, si el agente de la policía escala o fractura las seguridades de acceso, sabe que actúa en cumplimiento de la ley y como la conducta de tal agente es lícita no puede escudarse en la defensa presunta de la morada o de su persona, por no haber atentado alguno. Por eso se emplea en la redacción el término "rechazando".

El juez debe ser mesurado en la apreciación del estado de necesidad, atendiendo a las circunstancias particulares de un hombre medio que confronta una determinada situación, a las circunstancias propias en que actúa y a las demás que el sano juicio del juez le indiquen, para valorar en que estado ex post ante, se encontraba el sujeto al reaccionar frente a lo que se le presentaba como ilegítimo.

Puede incluso presentarse la situación de creer -en el ejemplo propuesto- el propietario de la morada que el allanamiento que hace el policía o agente, es un acto ilícito e ignorando que se ha dictado en su contra auto de prisión y de allanamiento, reacciona en acto de repulsa legítima aparente. Cree erradamente que es víctima de un ataque y reacciona frente a esa falsa creencia, produciéndose en estas circunstancias un actuar en defensa putativa por un error de prohibición que genera ausencia de juicio de reproche o culpabilidad, porque no se trata realmente de una causa de justificación sino de inculpabilidad.

La fórmula de nuestro código se presenta confusa y controvertida, pues en un mismo artículo se trata a la defensa personal de los propios bienes; cuando se ataca al incendiario no importa si los bienes son propios o ajenos, igual cuando en tales circunstancias se castiga al que hurta o roba; y en el tercer supuesto se trata de la defensa privilegiada de un peligro contra la propia seguridad o de terceros.

Al final del art. 20 al decirse, "que el autor no pudo creer en un atentado contra las personas… ya que se atienda a las resistencias que debían encontrar las intenciones de éste", se hace referencia a las defensas mecánicas predispuestas o propiamente a las offendiculae, de manera que cuando estas brindan una buena e idónea resistencia ya no es necesario el rechazo de la persona que se encuentra en peligro o riesgo, porque actúan los medios defensivos ya estudiados (supra).

LA LEGITIMA DEFENSA DE TERCEROS

La legítima defensa de parientes y de extraños se refunda en un solo artículo en nuestro Código Penal, exigiéndose el requisito de la agresión ilegítima actual y el de la necesidad racional del medio empleado. En el evento de mediar provocación de parte del ofendido, no debe haber tomado parte en ella el que defiende.

Si se cumple la agresión ilegítima que da lugar a la reacción necesaria, poco importa que el que defiende al pariente o al extraño haya conocido de la provocación, siempre que no haya tomado parte en ella, pues el simple conocimiento es diferente a la participación (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 359), si ello ocurre la invalida porque como anota Etcheverry (Ob. cit., pág. 182), la participación del defensor en ella supone una intervención activa.

Esta defensa ha sido proclamada como la más noble de todas según la opinión de Alimena, y a la que ponderó magistralmente el maestro Carrara para quien, "si legitimáramos la defensa propia y no la ajena, santificaríamos el egoísmo y proscribiríamos la caridad. La Ley natural nos obliga a ayudar a nuestros semejantes. Repudiar la legítima defensa ajena cuando concurren los debidos requisitos es como adjurar del evangelio" (Ob. cit., pág. 208).

Supone un acto de gran desprendimiento defender a terceros con el consiguiente riesgo para el defensor oficioso y noble y por ello se la mantiene en los códigos actuales.

Von Liszt (Ob. cit., pág. 336) la considera procedente "como auxilio legítimo para la protección de los bienes ajenos". Si debemos formular reparos a la fórmula de nuestro código, es en el hecho de no comprender en una fórmula ámplia la defensa de la propia persona, de sus derechos, de la persona de terceros y de los derechos de éstos, sometidas al cumplimiento de la agresión ilegítima actual o inminente y a la necesidad de la reacción para impedirla o repelerla. Buena es la redacción adoptada por el actual Código Penal colombiano que justifica la conducta de quien vulnera un interés jurídico de tercero, "por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión". Manifiesta Jiménez de Asúa (Tratado… Ob. cit., pág. 155), "no deben ser distintas las concurrentes en caso de defenderse uno mismo que de auxiliar a un pariente o a un extraño. La unificación, pues de esa causa justificante, debe postularse".

En el Código Penal español se plantean por separado la defensa de los parientes y la de terceros (Ver Córdova Roda y Rodríguez Mourillo. Comentarios… pág. 254 a 256), en relación a la primera la limita a la defensa del cónyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos legítimos, naturales o adoptivos, de sus afines en los mismos grados y de sus consaguíneos hasta el cuarto grado civil, siempre que concurran las circunstancias de la agresión ilegítima, de la racional proporción del medio empleado, y en caso de provocación de parte del acometido, que no haya participado en ella el defensor.

En cuanto a la defensa de terceros (no parientes) se agrega el requisito siguiente: "que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo" con lo que se da acceso a un verdadero elemento subjetivo del injusto constituido por un móvil ilegítimo, como cuando a más del ánimo de defensa converja el de venganza o el resentimiento. Tales móviles restan licitud a la justificante.

En condiciones similares al Código Penal español se pronuncia la legislatura chilena, que adiciona el requisito subjetivo ya aludido, "posiblemente el propósito ha sido el de limitar la posibilidad de ingerencia en asuntos ajenos, que se pueden tomar como pretexto para desahogar rencores" (Etcheverry. Ob. cit., pág. 183). El argumento expuesto precedentemente es inconsistente e innecesariamente se desnaturaliza la esencia de la legítima defensa.

Las exigencias de nuestro código son más acordes con los requisitos de la legítima defensa personal, de manera que aunque medie un móvil como el resentimiento o enemistad, u odio entre el defensor y el tercero que es injusto agresor, esto carece de relevancia a efectos de invalidar la licitud de la defensa necesaria en beneficio de terceros, sean parientes o extraños.

La provocación en cuya participación se desnaturaliza la legítima defensa en favor de otro, debe tener la calidad de ser suficiente, de manera que si es una provocación sin importancia aunque en ella tome parte el defensor, no se invalida la defensa. Así lo impone una correcta interpretación exegética de esta causa de justificación.

Como se trata de la defensa de la persona del extraño, para cumplir tal finalidad y en tratándose de bienes indisponibles como la vida, se podrá lícitamente privar de la libertad al tercero para evitar que se suicide, o maltratarlo para que no tome o inhale sustancias estupefacientes o fármacodependientes. Jiménez de Asúa comenta a este respecto (Tratado… Ob. cit., pág. 113), "quien impide con violencias que pueden llegar hasta a constituir lesiones, que un tercero se infiera una automutilación, o se suicide se halla en estado de legítima defensa". Son a nuestro entender actos que constituyen una reacción necesaria para evitar una autoagresión no justificada.

EL ESTADO DE NECESIDAD

Hemos manifestado que el derecho de necesidad da lugar a la legítima defensa y al estado de necesidad (supra). Cuando nos referimos en particular a este último tema, reconocemos la agitada y convulsa apreciación y soluciones doctrinarias que se dan al actuar en estado de necesidad para fundamentar la excepción de responsabilidad penal.

Surgen así criterios de valoración neutra, eminentemente subjetivos u objetivos, hasta llegar a la adopción de un sistema bifronte, producto de la naturaleza híbrida del estatus neccessitatis que nos permite llegar a dos vertientes (Cf. Fernando Díaz Palos, El Estado de Necesidad, pág. 14). Se lo estudia como una causa de justificación cuando prima el principio del interés o bien jurídico de mayor valor -que es el preponderante-, o de una causal de inculpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta, como cuando se trata de bienes de igual valor, por ejemplo vida con vida, esto sin soslayar la posibilidad de ser un factor de inimputabilidad por trastorno mental transitorio.

Lo anterior nos lleva a situaciones diferentes y con consecuencias distintas. Si el estado de necesidad es una verdadera causa de justificación no hay delito y consecuentemente no se deben indemnizaciones civiles, excepto en lo que pudo haber resultado beneficiado el necesitado (Cf. Jiménez de Asúa, Ob. cit., pág. 307), si se trata de una causa de inculpabilidad hay delito pero no juicio de reproche al autor, que debe de todas maneras las indemnizaciones civiles por el delito.

Cuando se trata de una causa de justificación beneficia por igual a autores, cómplices y encubridores, en tanto que si es causa de inculpabilidad únicamente beneficia al autor necesitado por ser una eximente personal e intransferible. Si alguien obra en ejercicio de un derecho (verdadera causa de justificación), no puede contra éste admitirse legítima defensa, la que si puede plantearse en contra del que obra en un estado de necesidad inculpable porque su agresión no es justa, aunque inmerecedora de pena.

Si bien es verdad está emparentado el estado de necesidad con la legítima defensa, hay diferencias sustanciales, recordemos que Carrara estudiándolas dentro de la coacción consideraba a la legítima defensa como una reacción y al estado de necesidad como una acción, pues a decir del gran maestro (Ob. cit., pág. 197) "se tiene el efecto de la acción cuando la violencia procede de caso fortuito o de un tercero, y cuando el acto al cual echa mano el hombre para salvarse del mal que lo amenaza, se dirige contra una persona que no era la causa de ese mal".

En ambas situaciones hay un conflicto de interés. En la legítima defensa, el interés ilegítimo del agresor y el legítimo del que se defiende (o defiende), y en el estado de necesidad hay una colisión de intereses legítimos, tanto el del necesitado como el del que sufre el menoscabo o lesión de un bien jurídico, igualmente protegido (Cf. Von Liszt. Ob. cit., pág. 341). Ya observaremos en la fundamentación, la solución como causa de justificación por la preponderancia de los bienes jurídicos que están en conflicto, optándose por el sacrificio del que objetivamente tiene menor valor social, reconociendo como dice Jiménez de Asúa (Tratado… Ob. cit., pág. 280), que en estado de necesidad el conflicto se produce entre dos intereses legítimos, procedentes de dos bienes jurídicos igualmente protegidos por las leyes.

Concepto

De mayor aceptación es la noción de Von Liszt, que luego de referirse a los casos del caminante que debe hurtar para comer, el de la mujer embarazada y otros, manifiesta: "el estado de necesidad es una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en la cual no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente protegidos" (Tratado… Ob. cit., pág. 341). Cuello Calón sigue los mismos lineamientos y lo define como, "situación de peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente protegidos, que sólo puede ser evitada mediante la lesión de bienes también jurídicamente protegidos pertenecientes a otra persona" (ob. cit., pág. 342). El prof. Soler reduce la noción, que en su fundamento es la misma, conceptuándolo como "situación de peligro para un bien jurídico que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico". (Ob. cit., pág. 359).

Podemos entonces definir al estado de necesidad, como: La situación de peligro actual o inminente, de bienes jurídicamente protegidos, en la que se autoriza vulnerar bienes jurídicos igualmente tutelados, de menor valor que el defendido, siempre que no esté el necesitado obligado legalmente a soportarlo.

En nuestro ordenamiento positivo penal el legislador, únicamente se refiere al estado de necesidad como una causa de justificación reducida al ámbito patrimonial, y cuando se trata de daños causados en propiedad ajena (ver art. 24 del Código Penal ecuatoriano), limitando en extremo la justificante en estado de necesidad.

Algunos ejemplos

El más antiguo es probablemente el del sofista griego (Carneades, que plantea el caso de dos náufragos que se disputan la tabula unius capax, proclamando injusto sancionar a aquel que logra apoderarse de la tabla, pereciendo el otro.

Antiguamente los griegos decían la necesidad no tiene ley, posteriormente los franceses se refirieron a la situación del coacto en la contraite moral, hasta la formulación alemana del notstand, ubicándolo como una causa de justificación.

Ha debido ser lento el avance y sistematización del estado de necesidad, reafirmando nuestro criterio de una bipartición en su estudio, con el fundamento de la colisión de las normas jurídicas. De manera que resultará justificada la conducta del que en situación de hambre y para no morir se sustrae lo necesario para comer (ver infra), prevaleciendo el bien jurídico de mayor valor (la vida frente al patrimonio). También si para salvar la vida se causan daños en la propiedad o disminución del patrimonio económico de un tercero, como cuando en un caso de incendio se toma el extinguidor ajeno para apagar el fuego.

En ejemplos y casos de factura reciente en los que se presenta un conflicto de vidas humanas, encontramos un estado de necesidad que opera como causa de inculpabilidad (la otra vertiente), como cuando dos alpinistas se hallan en una situación de peligro para sus vidas al pender de una misma cuerda en un acantilado; si uno de ellos corta la cuerda y se salva a costa de la muerte del compañero estará amparado por la no exigibilidad de otra conducta, causa de inculpabilidad que determina la excención de pena, pero el acto es antijurídico por tratarse de bienes de igual valor.

Se soluciona así la situación de la tragedia ocurrida hace varios años en la ciudad de Lima (Perú), cuando a causa de un incendio se produjo una salida atropellada de los espectadores falleciendo algunos aprisionados o asfixiados, y aunque la conducta no estaba justificada, eran inculpables los autores por no serles exigible un actuar distinto en razón del miedo insuperable que hizo presa en los espectadores de un encuentro deportivo, en un Estadio.

El problema para la dogmática alemana ha sido el de encontrar una restricción del estado de necesidad en la preservación de la vida y la salud, esto ha determinado ubicar al estado de necesidad en la culpabilidad como causa de inexigibilidad, antes que de justificación, con los problemas que una ubicación de tal naturaleza genera.

En referencia al aborto para salvar la vida de la madre, se lo rotula como aborto necesario, y en no pocas ocasiones se pretende encontrar en el estado de necesidad su justificación, pero esto nos lleva a considerar como un bien de mayor valor la vida de la madre frente a la del feto, por lo que se estaría salvando el bien jurídico más valioso y necesario por razones de política social-familiar. Se afirma que la una es una vida formada y la del feto una incipiente o en formación, por lo que debe prevalecer la más fuerte.

Aunque abordaremos el tema las veces que lo consideremos pertinente, nos adelantamos en sostener que para el médico representará el ejercicio de una profesión (un derecho), pero en relación a la madre o a quienes a su nombre deben tomar la decisión del aborto terapéutico (infra) es una causa de inculpabilidad por inexigibilidad de la conducta, etiquetado en el Ecuador (art. 447 del Código Penal) como eximente de penalidad, siempre que se cumplan los requisitos del peligro para la vida de la madre y de la inevitabilidad por otros medios.

APRECIACION HISTORICA Y EVOLUCION TEORICA

Lo encontramos en las antiguas leyes orientales, referido a los actos cometidos bajo el impulso del hambre. Se justifican en las leyes de Manú el hurto famélico (en estado de necesidad) cometido por un Brahmán, así como el falso testimonio, si la declaración de la verdad pudiere causar la muerte. Para los griegos estaba fuera de la ley, porque era obra de la fatalidad.

En el Derecho Romano se dictaron entre otras la "Lex Rohdia de Jactu" sobre echazón de mercancía, así como la de "incendio, naufragio rate nace expugnata" en que se permitía la demolición de casa ajena en caso de incendio.

En el Derecho Germánico conforme dice Díaz Palos (Ob. cit., pág. 19), se aceptó el aforismo "la necesidad no tiene ley", primando un sentimiento de solidaridad que amparaba a los viajeros, a las mujeres embarazadas y a los pobres en situación precaria, limitándose el menoscabo de la propiedad ajena a lo que fuere necesario.

En el Derecho Canónico se limitaba la necesidad a los bienes como la vida y la integridad física, y como requisitos se establecieron: la inevitabilidad, la actualidad, que fuere verdadera, y a lo imprescindible para subsistir.

Modernamente y a partir del siglo XVII se pueden sistematizar estas teorías:

Las neutras que colocan el acto necesario fuera del derecho penal, porque en la necesidad todos los actos se vuelven comunes –in neccesitate omnia sunt communia– pero se encuentran vestigios dogmáticos que propugnan reparaciones civiles, hoy insostenible si se trata de una verdadera causa de justificación en la que por no haber delito no ha lugar a reparación o indemnización, excepto en lo que se hubiere beneficiado o acrecido.

Para Kant el acto es injusto pero la represión (pena) es inútil porque el efecto intimidativo de ésta ha resultado ineficaz, si el necesitado cedió frente al mal la amenaza de la pena pierde el poder coactivamente. A este criterio se adhieren Feuerbach y Jeremías Bentham, porque en el caso de necesidad la coacción penal es inútil.

Teorías subjetivas

Pretenden encontrar la fundamentación del estado de necesidad en la inimputabilidad o en la inculpabilidad, debiendo mencionarse como defensores destacados a Puffendor para quien la irresistibilidad del instinto de conservación (la fuerza de los instintos) es la que da argumentos legales a la excusa en los conflictos entre bienes patrimoniales y la vida.

Para otros como Tiraqueu, es la violencia moral la que pone en conflicto al individuo que frente a la elección entre dos males, prefiere al mal ajeno en salvaguarda del propio. Sigue esta teoría el maestro Carrara que estudia el rubro de la coacción, tanto al estado de necesidad como a la legítima defensa (supra).

También los positivistas que encuentran en el delito necesario ausencia de temibilidad y de móvil antisocial se impregnan de subjetivismo, esto lo apreciamos en Ferri y en Florian.

Teorías objetivas

Son las que tienden a estructurar al estado de necesidad como una verdadera causa de justificación, pero cabe aún considerar aquí las llamadas teorías mixtas como la de Wolff que vio en el estado necesario un conflicto de leyes o deberes en el que cede la ley de menor valor o jerarquía (Cf. Díaz Palos. Ob. cit., pág. 27) pero con esta teoría se solucionan únicamente los conflictos de bienes de valoración desigual.

La de colisión de intereses de Janka fundamentada en el instinto de conservación, de manera que prevalece el más fuerte, siendo el arranque de esta teoría de índole subjetiva. Se ubica también aquí a Von Buri que compara los intereses en juego, relacionándolos con sus titulares.

Teoría de la colisión de derechos o bienes. Empieza a ser estructurada por Hegel con una visión objetiva de la necesidad, atribuyéndose a Berner haber abierto los cauces del estado de necesidad como verdadera justificante. La colisión de bienes no tiene solución unitaria, pues si colisionan bienes desiguales el estado debe proteger el de mayor valor, pero si son de la misma categoría habrá una simple excusa. La ley se desentiende del conflicto y es preferible conservar una vida humana que perder dos. Este criterio adopta el prof. Reyes Echandía (Ob. cit., pág. 235).

Adoptamos una posición dualista para el estudio del estado de necesidad, bifurcándolo como una causa de justificación cuando se trata de un conflicto de bienes de desigual valor, en el que el de menor valor debe ceder por razones de utilidad social. La convivencia organizada impone determinadas restricciones en menoscabo de bienes igualmente protegidos, cuando se cumplen los requisitos preestablecidos. Cuando se trata de bienes de igual valoración ético-social el estado de necesidad genera una situación de inculpabilidad, de manera que para la justificación surge el principio del interés preponderante y para la inculpabilidad la no exigibilidad de otra conducta, que se estudiará en el lugar oportuno.

ELEMENTOS DEL ESTADO DE NECESIDAD

Debemos empezar por referirmos a los derechos y bienes amparados. Con criterio moderno consideramos que todos los bienes jurídicos (vida, integridad física, libertad, propiedad) deben estar amparados por el estado de necesidad. Así estará justificado, romper las seguridades de acceso a un domicilio para salvar una pintura de gran valor artístico en un caso de incendio, o ejecutar el mismo acto para salvar a una persona de las llamas.

Al tratarse del caso de una mujer acometida por un sujeto hipnotizado, si en la actividad de tal sujeto se estima que hay una acción, obrará en legítima defensa, mas si se considera que hay ausencia de acción por la situación de hipnósis puede plantearse la justificante por estado de necesidad, cumpliéndose el requisito de la inevitabilidad. Siendo el estado de necesidad subsidiario, sólo es admisible cuando el peligro no pueda evitarse de otro modo. (Cf. Von Liszt. Ob. cit., pág. 342).

Es procedente una tercería en ayuda de otro (Cf. Díaz Palos. Ob. cit., pág. 39), no se limita la justificante al obrar en estado de necesidad en protección o frente al peligro de bienes propios. Deben eso sí, cumplirse los requisitos in génere del estado de necesidad, pareciéndonos injusta una restricción en la intervención de terceros, tanto más que el fundamento como causa de justificación no radica en el temor causado por el peligro que perturba el juicio, como dice Soler (Ob. cit., pág. 367). sino en la justificación objetiva del hecho).

REQUISITOS

Para el profesor Jiménez de Asúa (Tratado, Ob. cit., pág. 384) el estado de necesidad requiere:

a) Existencia de un peligro actual o inminente.

b) Ilegitimidad del mal que se trata de evitar, desdoblado a su vez en estas condiciones:

1. que el mal no esté ordenado jurídicamente y

2. que quien deba sufrirlo no esté obligado a sacrificarse.

c) Necesidad del acto, requisito comprensivo a su vez de estos aspectos:

1. que el mal que se evita sobrevendrá en caso de inacción y

2. que no haya otro modo de evitarlo.

d) Proporción debida entre el bien que se salva y el bien que se sacrifica.

De lege ferenda podemos sintetizarlos así:

Peligro actual o inminente: es decir la existencia de un riesgo cierto y real, como un acontecimiento de tal índole que de suceder ocasionará la lesión de un bien propio o ajeno. Normalmente este peligro deviene de las fuerzas de la naturaleza, incendio, aluvión, etc., por excepción el riesgo puede provenir de causas humanas sin que constituyan una verdadera agresión ilegítima porque entonces nos encontraríamos frente a la posibilidad de la legítima defensa.

El criterio dogmático dominante se orienta afirmando que el estado de necesidad proviene de hechos de la naturaleza o por obra del ataque de los animales, más como decíamos excepcionalmente puede provenir o ser consecuencia de la conducta ilícita del hombre. Por ejemplo si Juan es perseguido por Pedro que amenaza victimarlo con un revólver, en la desesperación por salvarse y frente al peligro si Juan viola el domicilio de José, los daños causados a éste quedan cubiertos por un actuar en estado de necesidad. A nuestro entender no hay dificultad en justificar la conducta de Juan motivado por el estado de necesidad, hay la preponderancia de un interés jurídico de mayor valor -salvar la vida- en cuyo cometido se causan daños en la propiedad de un tercero que es ajeno a la situación de peligro en que se encontraba el agredido.

Jiménez de Asúa (Ob. cit., pág. 385) insiste en la realidad del mal, agregando, "la inminencia supone una probabilidad de alto grado" en la que cabe la justificante.

Que el peligro sea injusto o ilegítimo: esto es que el necesitado no esté legalmente obligado a soportarlo, de manera que no podrá invocar la justificante quien por el desempeño de una determinada función o cargo, dentro del riesgo normal de sus actividades debe afrontar el peligro. Cita Soler el caso de los marinos y de los bomberos, que no pueden sacrificar bienes patrimoniales ajenos para salvar los propios en caso de un naufragio o incendio. Limitamos los ejemplos a los bienes patrimoniales sin hacer referencia a la vida porque estaríamos invadiendo los predios de la culpabilidad. Conviene hacer notar que el cumplimiento del deber y por ende el sacrificio de los bienes patrimoniales propios será exigible al marino o al bombero si se encuentran desempeñando funciones como tales, en caso contrario obran como ciudadanos comunes con pleno derecho a ampararse en el estado de necesidad.

El peligro debe ser real, pues si es aparente (o putativo) el estado de necesidad tiene como motivación el error, que genera una causa de inculpabilidad antes que de justificación.

Que no haya sido provocado por el necesitado: es otro requisito que puntualizamos, adoptándose al respecto dos posiciones. La que consideramos extrema: exige que ni siquiera a título de culpa se haya dado lugar a la nece-sidad porque si ese es el caso se tiene el deber jurídico de afrontarla, y la otra posición a la que nos adherimos, en la que se niega el estado de necesidad únicamente cuando se ha dado lugar a éste en forma dolosa o intencional.

El prof. Soler se preocupa por indagar si el estado de necesidad era o no representable (ob. cit., pág. 365), con lo que se ubica en la posición de quienes niegan el estado justificante cuando se ha dado lugar a él por culpa consciente (culpa con representación).

Guiseppe Bettiol aceptando la presencia de un contreñimiento psicológico, admite la necesidad como una causa de licitud, destacando que el peligro no debe haber sido causado voluntariamente (Derecho Penal, pág. 296), "por voluntariedad se entiende dolo, es decir la previsión y voluntariedad del evento de peligro. Así quien incendia una casa no puede invocar el estado de necesidad si para salvarse se ve obligado a arrojar al fuego a quien le obstruye el paso. En cambio si el incendio ha sido ocasionado por culpa -imprudencia o negligencia-, puede tener lugar el estado de necesidad".

El prof. de la Universidad de Bolonia Silvio Ranieri (Manual de Derecho Penal, Tomo I, págs. 224 y 225) hace una fina disquisición en el requisito de la causación voluntaria del peligro, descartando la necesidad cuando se causa voluntariamente una situación de esta naturaleza, no sólo cuando el sujeto se propone realizarla, "sino también cuando se la presenta relacionada de modo probable, sea de modo posible, con su conducta, con tal que le haya dado a aquella su consentimiento, aceptando el riesgo de su comportamiento", esto es, niega el estado de necesidad cuando el peligro es consecuencia de un obrar con dolo eventual, lo que es correcto. Luego agrega el citado expositor italiano al tratar la causación del peligro por culpa, "si el peligro es consecuencia del resultado no querido de una conducta culposa, es involuntario como su causa inmediata, y no hay razón para excluir el estado de necesidad, pues en verdad no puede decirse que el agente lo haya causado de modo voluntario".

En idénticos términos se pronuncia Guiseppe Maggiore (Derecho Penal, Volumen I, pág. 425), tomando incluso el mismo ejemplo del profesor anteriormente citado, "voluntariamente equivale aquí a dolosamente. Así el que dolosamente ha causado un incendio, no podrá invocar el estado de necesidad en el caso de que, para salvarse se vea obligado a sacrificar la vida de otro. Pero si el incendio fue provocado sin culpa, entonces el peligro no fue previsto".

En la exposición de Maggiore se aprecia que prescinde de la culpa inconsciente (o sin representación) que es la falta de previsión de lo que es normalmente previsible, en la que el agente dejó de prever lo que era previsible por descuido o negligencia; esto obedece a su afiliación tradicionalista en el estudio de la culpa en los predios de la culpabilidad, posi-ción contraria a la del autor de este trabajo que hoy la estudia como elemento de la acción típica al igual que el dolo. Pero nos interesa por de pronto destacar que se enerva la justificante, cuando el peligro ha sido causado por una actuación dolosa (bastando el dolo eventual) y subsiste cuando la situación del peligro es producto de un actuar culposo o descuidado.

Que el mal que se prentende evitar sea mayor que el causado para evitarlo: surge como consecuencia de la teoría de la preponderancia de intereses o bienes jurídicos, de manera que en el conflicto de intereses el Estado autoriza el sacrificio del de menor valor. Este criterio es objetivo sin dejer de considerar la situación del necesitado en el momento del peligro, puesto que el derecho penal se dirige a hombres y no a héroes o a superhombres. La estimación debe ser de orden social o únicamente cuantitativa en el monto de la pena para valuar un bien jurídico como más importante que otro, puesto que lo que para un sujeto puede ser de escaso valor, para otro -en una situación concreta y real- puede ser valioso y de gran estima, sin que esto signifique teñirnos de subjetivismo.

Así si se desvían las aguas de un río para evitar daños en la propiedad, causando daños en la propiedad de un tercero, en el caso concreto habrá que examinar no sólo el valor pecuniario que tienen las tierras del necesitado sino también el que tiene para el tercero la propiedad que sufre daños. Si Juan es dueño de grandes propiedades agrícolas a las que no iba a causar daños irreparables el curso de un río que aumentó de caudal, no podrá alegar estado de necesidad para desviar las aguas y destruir la pequeña propiedad de Pedro a quien deja arruinado. No hay que olvidar la situación de quien debe sufrir un menoscabo en su patrimonio, sin haber dado motivo para ello. Preciso es considerar la proporcionalidad de los bienes para encontrar justificado el sacrificio o la destrucción de uno cualquiera de tales bienes que están legalmente protegidos.

Aunque se sostenga un criterio objetivo para la valoración de los bienes, debe considerarse igualmente la cantidad de los bienes en peligro, la mayor o menor irreparabilidad, y de manera principal en el juicio ex post facto tomar en cuenta lo que haría un hombre común o medio. Allí la importancia de la proporcionalidad entre el bien que se salva y el que se sacrifica.

Que no haya otro medio practicable menos perjudicial para salvarlo: este requisito es más importante en el estado de necesidad que cuando se trata de la legítima defensa, porque en ésta el agresor injusto se pone en la situación de afrontar el peligro que su actividad puede generar, en tanto que en el estado de necesidad la imposición por utilidad social de sufrir un minus en los bienes se supedita a que no hubiere otro medio menos perjudicial y que pudiere objetivamente practicarse o emplearse.

Se resalta el carácter subsidiario del obrar en estado necesario (Cf. Jiménez de Asúa. Tratado… Ob. cit., pág. 397) debiendo valorarse objetiva-mente las circunstancias en que se encontraba el necesitado. En determinados casos es fácil el acceso a la justificante como cuando se trata de salvar la vida de un incendiario, o con ocasión de un incendio causando daños en propiedad inmueble, porque prima el bien de mayor valor sin esfuerzo alguno.

Como es subsidiario el estado de necesidad a diferencia de la legítima defensa, frente a la posibilidad de huir para evitar el peligro, debe optarse por esta alternativa ya que no podemos olvidar que va a sufrir una disminución o deterioro el patrimonio de quien a la postre resulta ser víctima inocente. Debe decidirse el necesitado por el empleo del medio inócuo -si tiene esa posibilidad- para salvar la necesidad, nadie va a criticar su gesto como el de un pusilánime, uno de los argumentos que se esgrimen cuando se trata de la fuga frente a la agresión ilegítima.

Si puede evitarse el mal con un medio menos perjudicial debe emplearse tal medio, a diferencia de la legítima defensa en la que se libra al criterio del agredido el empleo lícito de uno cualquiera de los medios que tuviere a su disposición, porque en ese caso la puesta en peligro de los bienes jurídicos es consecuencia de la conducta injusta del agresor. En el estado de necesidad como no hay agresor sino un necesitado éste deberá ocasionar el menor daño, o no causarlo cuando puede evitar el peligro con otro medio que no causa agravios a terceros, porque éste no es la causa del estado en el que surge la admisión de la justificante.

Bien puede haber necesidad y si se tienen algunos medios por escoger debe opcionarse por el preciso o adecuado, esto es por el menos lesivo o por el no lesivo. Con referencia al tema se pronuncia Ranieri (Ob. cit., pág. 223) diferenciado al estado de necesidad con la legítima defensa en lo que atañe a la inevitabilidad "con respecto al estado de la necesidad se exige de manera expresa, con la consecuencia de que la necesidad se puede presentar en él de modo que el sujeto no se pueda sustraer a ella sino realizando el hecho lesivo. Así si el sujeto tuvo la posiblidad de huir, entonces no puede haber estado de necesidad".

Resultará necesario y proporcional echar por la borda las mercaderías cuando una embarcación amenace con naufragar, a pesar del daño que se cause al dueño de tales mercaderías porque el bien que se pretende salvar (la vida de los pasajeros) es de mayor valor, siempre que no exista otro medio menos perjudicial para cumplir tal cometido.

No sólo puede conllevar el estado de necesidad la destrucción de los bienes ajenos sino que puede limitarse al apoderamiento de un bien para utilizarlo en la salvación de un necesitado, como por ejemplo la sustracción de un vehículo para procurar atención médica a un enfermo grave, caso o casos en los que superado el estado de necesidad surge la obligación jurídica de restituir lo sustraído.

Si a consecuencia del obrar en estado de necesidad se produce un acrecentamiento en la propiedad del necesitado, en nuestro criterio se debe civilmente el aumento porque se trata de un enriquecimiento injusto en perjuicio de terceros.

Debemos diferenciar la acción necesaria de la acción coacta, distinto es el actuar frente a la necesidad en auxilio propio o de terceros, que el actuar conminado por la actividad de un tercero que intimida porque en este caso el coacto se encuentra frente a la necesidad de actuar o sufrir las consecuencias de la amenaza. En el primer supuesto se trata de una causa de justificación por estado de necesidad con respecto al coacto lo que éste haga bajo los efectos de la intimidación no está objetivamente justificado consecuentemente el acto del coacto es antijurídico, pero el actuar en esas circunstancias será inculpable -como autor inmediato- porque su voluntad está viciada por la coacción; responderá por el acto típico y antijurídico del coacto el autor mediato, esto es aquel que lo intimidó o coaccionó.

La situación de la exceptio veritatis la resolveremos en el ámbito del ejercicio de un derecho, desestimándola como un actuar en estado de necesidad en el que se deban probar los hechos imputados, para justificar la verdad de las imputaciones. No faltan quienes pretenden encasillar la excepción de la verdad en el conflicto de intereses, de manera que para el necesitado sea preponderante probar la verdad de las aseveraciones para evitar el reproche objetivo de su acto.

En el caso del secreto profesional se da en verdad un conflicto de intereses jurídicos, de una parte se demanda la reserva profesional de los secretos confiados por el paciente y de otra el deber del médico de revelar y/o denunciar los delitos que objetivamente aprecia que se hubieren cometido, siempre que este hecho no acarree responsabilidad penal para el paciente. Si esta es la situación se impone el deber profesional de denunciar el delito porque hay una colisión de intereses en el que prepondera el interés público de perseguir los delitos, siempre que esté obligado legalmente a la revelación de la confidencia.

EL ESTADO DE NECESIDAD EN NUESTRO CODIGO

Está ubicado en el art. 24 no como una verdadera causa de justificación sino como causa de exclusión de la pena, lo que nos lleva a admitir de lege lata que cuando se obra en los supuestos del artículo 24, la conducta es antijurídica aunque no punible, por tratarse de una causa que más parece ser de inculpabilidad por inexigibilidad de la conducta.

Dice nuestro código: "No se impondrá pena al que, en la necesidad de evitar un mal ejecuta un acto que produzca daño en propiedad ajena, siempre que sea real el mal que se haya querido evitar, que sea mayor que el causado para prevenirlo, y que no haya habido otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo".

Puede de lo anterior colegirse:

1º No se trata de una verdadera causa de justificación sino de inculpabilidad.

2º Cabe legítima defensa contra el que obra en estado de necesidad, porque el acto del necesitado es antijurídico.

3º Sólo ampara al necesitado y deja subsistente la culpabilidad de terceros.

4º Como la conducta del necesitado es ilícita debe pagar las indemnizaciones, ya que la eximente es de pena sin que se justifiquen los daños.

5º El mal que se pretende evitar puede ser en bien propio -vida, libertad, integridad física- o de un tercero.

6º El daño que no genera pena es únicamente el que se produce en propiedad ajena, sin considerarse de lege lata los daños contra la vida o integridad física de terceros, que de lege ferenda quedan cubiertos por un actuar en estado de necesidad inculpable.

7º Se impone el criterio de la preponderancia de bienes jurídicos, para que surta efectos jurídicos la causa de impenalidad. Y,

8º Se considera al estado de necesidad como subsidiario, esto es tiene lugar cuando es inevitable el actuar.

No está considerando el hurto famélico (o en estado de necesidad) como una causa de justificación en el Ecuador, cuando debiera ser justificado el acto del necesitado que frente al peligro real de perecer por inanición hurta lo necesario para vivir, sino tiene otro medio practicable para salvar su vida siendo notorio el interés jurídico preponderante (la vida frente al patrimonio). En la forma que está redactado el art. 24 del Código Penal el problema se resuelve por la eximición de la pena quedando el necesitado obligado civilmente a indemnizar o pagar lo sustraído por ser su conducta antijurídica, aunque resulta de mayor valía el bien jurídico que se protege que puede ser la vida propia, de sus familiares o de terceros.

En los supuestos 1º, 3º y 6º del art. 203 del Código de Procedimiento Penal nos encontramos con un actuar en estado de necesidad, sea para impedir la consumación de un delito que se esté perpetrando, para obtener el rescate o liberación de la persona raptada o plagiada, o en los casos de inundación, incendio o cuando se advierta asfixia o sea necesario prestar inmediata ayuda a los moradores contra un peligro actual o inminente, ya porque se denuncia que alguna persona o personas se han introducido en una habitación por medios irregulares o durante la noche, o la han asaltado.

Se permite en los casos planteados el allanamiento de la morada de un habitante en el Ecuador sin formalidad alguna, esto es sin que preceda la orden de autoridad que expida un auto de allanamiento. Se cumplen en nuestro criterio todos los elementos que integran el estado de necesidad. Hay un peligro actual o inminente, el empleo de un medio racional y necesario, está ausente la causación dolosa del estado de peligro, no hay obligación jurídica de soportar el mal, en caso de inactividad el riesgo de que el mal mayor se produzca es cierto, no es posible la evitabilidad con el empleo de otro medio menos perjudicial y surge el principio del interés preponderante, sacrificando el derecho a la inviolabilidad del domicilio para salvar bienes jurídicos de mayor valor como la vida, el honor sexual, la libertad personal, etc.

Para el tercero que presta en tales circunstancias auxilio hay el ejercicio de un derecho -cuando se trata de un particular- que el estado le confiere por razones de asistencia social (supra). Ahondando con espíritu científico debemos concluir que se trata de un verdadero estado de necesidad en referencia a la persona que es auxiliada.

En el art. 203 ibídem, se da la necesidad de evitar un mal mayor que permite el daño en propiedad ajena. La redacción del art. 24 ha llevado a una interpretación restringida cuando se cree equivocadamente que el daño debe ser entendido como destrucción de la propiedad de un tercero. Puede presentarse la hipótesis de que para evitar la consumación de un delito que se esté perpetrando o para rescatar a la persona raptada o plagiada, o en casos de inundación, incendio o para prestar auxilio inmediato cuando haya peligro para la seguridad de las personas, se causen daños en propiedad privada destruyendo cercas, puertas o ventanas y se allane el domicilio. Aquí se cumplen los requisitos del estado de necesidad y debe ser así resuelto el problema.

No encontramos razones de connotación jurídica que impidan estimar la violación del domicilio como un daño en propiedad ajena porque el respeto a derecho de propiedad in extenso comprende la inviolabilidad de la morada.

Cuando se trata del aborto practicado en las circunstancias del art. 447 numeral 1º. "Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios", nos encontramos frente a un estado de necesidad de lege ferenda, siguiendo la corriente de considerar a la vida de la madre como un bien jurídico de mayor valor que la vida embrionaria o fetal. La finalidad es la de evitar un peligro para la salud o vida de la madre, pudiendo optarse por la práctica abortiva si no puede el peligro ser superado por otros medios, con lo que se da acceso a la inevitabilidad en la destrucción del feto.

En forma antitécnica se considera el aborto necesario como causa de exclusión de la pena en nuestro Código Penal, cuando de lege ferenda lo estudiamos como causa de justificación si se considera como bien preponderante la vida de la madre, o como causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, al estimarse una colisión de bienes jurídicos del mismo valor, la vida de la madre y la vida del feto o embrión.

Capítulo VII

La culpabilidad como juicio de reproche al autor

Una vez que se ha tratado y estudiado el acto típico y antijurídico, nos corresponde abordar el tema de la culpabilidad. En nuestra particular apreciación el delito se conforma por el acto típicamente antijurídico sin que en su estructura tenga relevancia alguna la culpabilidad o el juicio de culpabilidad. El acto constituye delito independiente del juicio de culpabilidad o de reproche que se le formule al responsable de ese delito, pues la reprochabilidad no es parte del delito o del juicio de disvalor del acto, sino presupuesto para la imposición de la pena o en su defecto de una medida de seguridad. Uno es el juicio de disvalor del acto por el que se llega a la conclusión de que un acto adecuadamente típico es antijurídico, vale decir que constituye delito, y otro el juicio de disvalor que se le formula al sujeto que pudiendo actuar en la forma que el derecho o la normatividad le impone no lo hace, razón por la que se le reprocha la conducta.

El reproche es personal y es graduable de forma que sirve de módulo para la cuantificación de la pena, puede haber más o menos reproche y la intensidad del mismo servir al juez para graduar la pena que debe imponer. El principio de la culpabilidad tiende a erradicar la responsabilidad objetiva por el resultado prescindiendo en mi concepto de la tipicidad y de la antijuridicidad, que se traduce en el aforismo moderno no hay pena sin culpabilidad. La legalidad de la pena es consecuencia del juicio de reproche de la culpabilidad, o de la reprochabilidad como también se denomina al mencionado juicio, es un antecedente sine qua non para la determinación de la pena. Aquí si tienen importancia los presupuestos bajo los que cabe hacer responsable a un sujeto de un acto que se constató previamente como delictivo, esto es propio del juicio de disvalor que se dirige al sujeto y no al acto, pues ese acto debió ser previamente valorado con prescindencia de la capacidad de culpabilidad; igualmente es delito la conducta del enajenado mental que mata sin causa justa que la del hombre mentalmente sano que adecua su conducta en tal hipótesis típica, la determinación del delito se la realiza con abstracción de la persona y de la personalidad del autor que ningún papel tienen en la determinación del delito, sino de la culpabilidad.

Nos apartamos así del esquema welzeliano de considerar a la culpabilidad como el elemento que completa el delito, en nuestro criterio la culpabilidad es y debe ser considerada independientemente del delito como juicio de valor del sujeto y no del acto. Definimos a la culpabilidad como: el juicio de reproche personal que se le formula al sujeto por el delito, cuando teniendo la capacidad general de comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme a esa comprensión, en el caso concreto podía obrar de manera diferente cumpliendo con la conducta que le era exigible y que le impone el ordenamiento jurídico.

De la definición que damos de la culpabilidad extraeremos los presupuestos del juicio de reproche (infra), o los elementos que dan vida jurídica a la reprochabilidad.

FUNDAMENTOS DE LA CULPABILIDAD

La libertad de voluntad y la culpabilidad. La pena tiene su fundamento cuando se constata, que cabe reproche al autor por la formación de la voluntad que lo condujo a decidir el hecho, siendo la pena relacionada o proporcionada a la culpabilidad. La conducta es objeto de reprobación en el juicio de disvalor del acto concluyendo que es antijurídica prescindiendo del autor. Cuando se trata de reprocharle la conducta al autor, en el juicio de culpabilidad surge la interrogante de ¿si podía actuar de otra manera? El reproche personal será legítimo si se reconoce en el individuo la suficiente libertad de elección de manera que hubiera podido actuar también de manera diferente de la que ha actuado (Cf. Mezger. Derecho Penal, pág. 196).

El principio de la culpabilidad presupone la libertad de decisión del hombre, pues convenimos con Jescheck (Ob. cit. Tomo I, pág. 562) que sólo si existe básicamente la capacidad de actuar de otra forma podrá hacerse responsable al autor de haber llegado al hecho antijurídico en lugar de dominar sus impulsos. Si la conducta se determinara por la causalidad de fuerzas objetivas sustraídas al influjo de la voluntad -igual que los procesos naturalísticos- carecería de fundamento la reprochabilidad.

Los procesos psicológicos que orientan la formación de la voluntad no se rigen por las leyes de la naturaleza sino que siguen las leyes de determinación propias, la determinabilidad de la actuación descansa en la capacidad del hombre de controlar los impulsos que sobre él inciden y de dirigir su decisión según contenidos de sentidos, valores y normas (Jescheck. Ob. cit. Tomo I, pág. 564). Debe admitirse la diferencia entre el hombre ser dotado de inteligencia y el animal que obedece a sus instintos, siendo el hombre capaz de valorar y de discernir para opcionar entre ajustarse a las exigencias normativas de la comunidad social o irrespetarlas.