Derechos sexuales y reproductivos (Perú) (página 2)

Si los Derechos humanos reconocidos por los ordenamientos internos de
cada Estado, no se encuentran garantizados, es decir, no existen los mecanismos
para poder acudir en caso de alguna posible violación de los mismos,
no nos sirve de mucho. La exigibilidad viene dada por el grado de justiciabilidad
que los Derechos Humanos tienen. Los Derechos Civiles y Políticos son
exigibles ante el Estado y luego ante los diversos Organismos Internacionales,
mediante mecanismos idóneos establecidos para tal fin.

En el caso de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
como veremos más adelante, no existen mecanismos idóneos dentro
del Marco Universal de los Derechos Humanos, a los que una persona que sienta
violado su derecho económico, social o cultural, pueda acudir para que
le proteja o se le enmienda. Cabe preguntarnos cuál es la finalidad de
los mismos si no pueden ser exigidos. Pareciera que estamos ante una obligación
política del Estado hacia la población. El catalogarlos como una
"Obligación Política", sería una alternativa
para presionar a los poderes públicos para que establezcan los mecanismos
que los haga efectivos, pero tal raciocinio no es suficiente. Sin embargo, no
todo se encuentra perdido.

Si bien aún no existe un organismo especializado en su exigibilidad
en el Marco Universal de Protección de los Derechos Humanos, existen
por ahora, como veremos a continuación, métodos alternativos para
lograr su justiciabilidad, tomando en cuenta la interdependencia de todos los
Derechos humanos.

• Mecanismos Internacionales de Protección de los Derechos Humanos.

Además de las acciones de tutela del Derecho Interno, existen otros mecanismos de protección a los derechos humanos establecidos por medio del Derecho Internacional Público, en diversos documentos internacionales, los mismos que pueden ser vinculantes, tratados obligatorios, o simplemente recomendaciones y conclusiones elaboradas en cumbres internacionales, que poco a poco generan un ambiente de costumbre.

No obstante, lo anterior, cabe distinguir la naturaleza legal de estos documentos. La naturaleza legal de las Declaraciones y de las Convenciones o Tratados, difiere sustancialmente, de la fuerza ante los Estados para que cumplan. Por un lado, una Declaración es un documento cuyo cumplimiento carece de obligatoriedad, que no tiene carácter vinculante sino un simple valor moral. Por lo tanto, como fuente legal no tienen mayor valor que la costumbre.

Asimismo, las Conferencias Mundiales o Regionales emiten recomendaciones que no son vinculantes ni obligatorias, pero que coadyuvan a que en un nivel internacional, se detecten problemas comunes a la comunidad internacional y se busca en consenso la manera de solucionarlos.

A pesar de que estos instrumentos jurídicos no tienen un carácter vinculante, se les reconoce como fuentes generadoras de consenso a los cuales han llegado los Estados. Esto permite configurar Derechos Humanos. Estos compromisos políticos reflejan las necesidades comunes a un nivel internacional y sirven de sustento para elaborar las políticas públicas. Tal como señala Cecilia Medina "el conjunto de derechos que compone el catálogo constituye el mínimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su ordenamiento jurídico nacional para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes."

Por otro lado, las Convenciones o Tratados son documentos en donde los Estados se comprometen a garantizar lo expresamente contenido en ellas, en otras palabras, representan obligaciones legales bien definidas de cuya ejecución o no por un Estado parte, se pueden hacer directamente responsables.

En la introducción de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23 de mayo de 1969) los Estados Partes reconocen "la función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales, la importancia como fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y sociales. Los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma Pacta Sunt Servanda, están universalmente reconocidos.

Asimismo, el artículo señala que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Sin embargo, "hay que tener en cuenta que un gobierno puede estar vinculado no sólo por los tratados sobre derechos humanos de los que sea parte, sino también por algunos otros tratados que no haya firmado, ratificado o aceptado, y por algunos instrumentos que tienen categoría de tratados. Ello se debe en parte a la esencia del derecho internacional, en la que se incluye, según ilustran las famosas palabras del art. 38, párrafo 1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, "la costumbre" y "los principios generales".

Entre las convenciones o tratados internacionales que generan efectos vinculantes o de obligatoriedad por parte de los Estados con relevancia en el reconocimiento de Derechos Humanos vinculados a los Derechos Sexuales y Reproductivos se encuentran: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

Entre los instrumentos jurídicos que no tienen un carácter vinculante para los Estados, se encuentran: la Declaración Universal de Derechos Humanos, pese a no tener el carácter de un instrumento vinculante, tiene un fuerte peso moral y político, la Declaración y Programa de Acción de la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de El Cairo, la Declaración de la Cumbre de Desarrollo Social Copenhague y la Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer de Beijing.

En cuanto a los mecanismos de protección establecidos dentro de cada instrumento internacional, algunos consisten en presentar informes periódicos sobre la situación de los derechos protegidos por un documento internacional específico y en otros casos incluso se reciben quejas de personas que se sientan vulnerados en sus derechos que estén protegidos por un documento internacional.

Existen dos mecanismos de protección internacional de los derechos humanos ya sean de orden universal o regional. A continuación, analizaremos algunas normas internacionales de protección a los Derechos Humanos y los mecanismos de protección existentes en estos instrumentos internacionales.

• Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos.

• Declaración Universal de Derechos Humanos.

El Documento más importante con respecto a los Derechos Humanos es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de fecha 10 de diciembre de 1945, aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 13282 del 15 de diciembre de 1959. La Declaración Universal de Derechos Humanos tuvo como fuente principal a la Carta de las Naciones Unidas, donde prevalece el interés por la protección de los derechos humanos, así como el reconocimiento de las libertades de la persona humana, a través de una cooperación internacional. Cabe señalar que la Declaración Universal de Derechos Humanos fue producto entre otros motivos, de los actos de violencia cometidos contra la humanidad por el régimen fascista durante la Segunda Guerra Mundial. Tal situación causó gran indignación entre todos los ciudadanos que impulsó la creación de los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos.

El objetivo de la Declaración era el diseñar un modelo que sirva de inspiración a todos los países para promover los derechos humanos. Es decir, que es de carácter universal, por lo que todos los sistemas del mundo deben adoptar los mismos derechos recogidos en la Declaración, para plasmarlos en sus respectivas legislaciones internas, como lo han venido realizando. Es así que se reconoce a la persona humana como sujeto de derecho internacional. Cabe precisar que, si bien la Declaración no obliga a los Estados por no ser un documento de carácter vinculante, la misma ha logrado una autoridad de orden moral tan grande, que no existe duda con respecto a su cumplimiento y respeto por parte de todos los Estados.

Posteriormente se elaboraron dos convenios, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al cual se le agregó un protocolo adicional relativo al procedimiento a seguir por parte de personas que se sientan vulneradas en algún derecho contenido en el Pacto.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue aprobado mediante Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1956. El Gobierno Peruano lo aprobó por Decreto Ley N° 22129, instrumento de Adhesión del 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978.

El Pacto reconoce el derecho a la Libre Determinación de los Pueblos:

"Cada uno de los Estados Partes se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, los derechos enunciados en el Presente Pacto." (Art. 2 punto 1)

Los derechos reconocidos en el Pacto son: el derecho al trabajo, a formar sindicatos, a la seguridad social, el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, alimentación, vestido, vivienda, el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física o mental, educación, etc. Cabe destacar que este Pacto además de enunciar derechos, establece medidas en cada caso para hacer efectivo el disfrute de los mismos.

Sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se dicen que son Derechos que el Estado debe ejercer mediante medidas de hacer o no hacer frente a los individuos. Asimismo se les otorga un carácter de progresividad, debido a que la aplicación de los mismos depende de las políticas sociales que operen los Estados y a la cantidad de recursos de los que dispone para el goce de tales derechos. Sin embargo, existen algunas disposiciones en el Pacto que establecen la aplicación directa de los derechos como el derecho a la sindicación, o la educación gratuita y obligatoria.

Mediante este Pacto, los Estados Partes se comprometen a presentar informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados con el fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el mismo.

Sin embargo, como medidas de orden internacional establecidas para asegurar el respeto de los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se reconocen únicamente procedimientos como: conclusión de convenciones, aprobación de recomendaciones, la prestación de asistencia técnica y la celebración de reuniones regionales y técnicas, etc. Es decir, no existe un Ente específico a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dentro del Pacto, que tenga competencia para recibir comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado y que aleguen ser víctimas de una violación por parte del mismo Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.

Por lo tanto, los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, siendo Derechos Humanos, no serían justiciables como tales, por esta vía. Tal como lo expresa Juan Alvarez Vita "el grado de justiciabilidad afecta de modo diverso a cada uno de los derechos económicos, sociales y culturales, el reconocimiento de esos grados de justiciabilidad no es uniforme en todos los países. Se requiere un alto esfuerzo de creatividad jurídica al interior de los Estados y también por parte de la comunidad internacional, para lograr que todo ese grupo de derechos vaya acompañado de un sistema de garantías que no los deje en el mero campo de lo declarativo".

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, y aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22128 de 28 de marzo de 1978, instrumento de ratificación de fecha 12 de abril de 1978. El mismo consagra también en su artículo 1° el derecho a la libre determinación, el mismo que está en relación con el libre establecimiento de la condición política, y el desarrollo económico, social y cultural de cada Estado.

Sobre los Derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se señala muchas veces que son los Derechos de la persona en contra de medidas o acciones que el Estado tome, que vulneren al individuo.

Dentro de los derechos reconocidos en el Pacto se encuentran: el derecho a la vida, libertad y seguridad personal, a la no discriminación, a la libre circulación, libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, de opinión y expresión, de reunión pacífica, de libre asociación. Se consagra también el Derecho a la protección de la familia, por ser el elemento natural y fundamental de la sociedad. Para ello, los Estados Partes deberán velar para que dentro del matrimonio y en caso de disolución, existan iguales derechos y responsabilidades.

Cabe señalar que el artículo 17 del Pacto estipula que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

En este Pacto se establece un Comité de Derechos Humanos, quien tendrá la función de presentar comentarios generales que estime convenientes con respecto a las medidas que los Estados Partes hayan tomado o no en la aplicación de los Derechos Humanos consagrados en el Pacto. Asimismo los Estados Partes, se comprometen a presentar informes sobre las disposiciones que hayan adoptado respecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el goce de los mismos.

Asimismo, un Estado Parte en este Pacto, tiene la facultad de comunicar por escrito a otro Estado Parte, en el caso que lo crea conveniente, que no está cumpliendo con las disposiciones del Pacto.

Cabe destacar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sólo le otorgaba la facultad a los Estados Partes de acudir al mismo para exigir su cumplimiento a otros Estados Partes, por lo que quedaban desprotegidos los individuos de un Estado Parte frente a ese mismo Estado Parte.

• Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, fue adoptado por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966. Mediante la ratificación del mismo, todos los Estados Partes reconocen la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Para ello debe de haber agotado todos los medios internos de justicia.

Cabe señalar que este Protocolo Facultativo, fue aprobado por nuestra legislación por el Título VIII, Disposición General y Transitoria XVI de la Constitución Política de 1979, Instrumento de Ratificación de 9 de setiembre de 1980, depositado el 30 de octubre de 1980.

• Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial fue adoptada el 21 de diciembre de 1965 y aprobada por el Perú por Decreto Ley N° 18969 del 21 de setiembre de 1971, instrumento de ratificación del 22 de setiembre de 1971. Esta Convención tiene como objeto el asegurar la eliminación de la discriminación racial en todas sus formas, prevenir y luchar frente a prácticas y doctrinas racistas, así como el asegurar que los Estados Partes adopten las medidas necesarias para ello.

• Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer fue adoptada por Asamblea General el 18 de diciembre de 1979. La misma fue aprobada por el Perú por Resolución Legislativa N° 23432 del 4 de junio de 1982. La misma tiene por objeto el buscar la igualdad entre el hombre y la mujer mediante la modificación del papel tradicional del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia, así como la eliminación de la discriminación contra la mujer.

Para ello, los Estados Partes se comprometen en todas las esferas, a realizar todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

Asimismo, se señala que Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:

a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;

b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.

• Protocolo Facultativo de la CEDAW.

El Protocolo Facultativo de la CEDAW fue adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en octubre de 1999. El mismo entró en vigencia el 22 de diciembre del 2000; sin embargo, aún no ha sido ratificado por nuestro país.

Mediante el Protocolo, todo Estado reconoce la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer para recibir y considerar las comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción del Estado Parte, o en nombre de esas personas o grupos de personas, y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos enunciados en la Convención. En el caso de presentarse una comunicación en nombre de personas o grupos de personas, se requerirá el consentimiento de las mismas, a menos que el accionante pueda justificar el actuar en su nombre sin tal consentimiento. Para ello se deben de haber agotado todos los recursos de la jurisdicción interna.

• – Declaración Interpretativa del Protocolo de la CEDAW.

Esta declaración fue presentada por la Lic. Gloria Valerín, ministra de la Condición de la Mujer de Costa Rica, el 11 de marzo de 1999, en el Grupo de Trabajo del Protocolo de la CEDAW en Naciones Unidas, en representación de las siguientes delegaciones: Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú, Panamá, República Dominicana y Venezuela.

Mediante esta declaración, se señaló que para el artículo 2, los Estados entienden que cuando se presentan comunicaciones "a nombre de personas o grupos de personas", se mantendrán criterios amplios en la determinación de quienes puedan presentar tales comunicaciones como un modo de garantizar el efectivo acceso a la justicia.

Asimismo, la apreciación del consentimiento al que hace referencia la segunda parte del artículo 2, tendrá en consideración las condiciones personales, sociales o culturales en que vivan las mujeres que hayan sufrido la presunta violación de sus derechos.

Igualmente se entiende que el término "violación" en la primera frase del artículo 2, se refiere tanto a actos cuanto a omisiones del Estado Parte. Igual interpretación corresponde para el artículo 8.

En el artículo 4, la regla del agotamiento de los recursos internos, será entendida en beneficio de los Estados y por lo tanto, podrá ser renunciada.

• Corte Penal Internacional.

La Corte Penal Internacional es una corte permanente que investigará y llevará ante la justicia a los individuos, no a los Estados, responsables de cometer las violaciones más graves al derecho internacional humanitario. Asimismo, su jurisdicción no será cronológica ni geográficamente limitada como los tribunales penales internacionales establecidos por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidad para Ruanda o la Antigua Yugoslavia.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y por el Gobierno Peruano el 7 de diciembre de 2000, Instrumento de Ratificación depositado con fecha 10 de noviembre del 2001.

• Sistemas Regionales de Protección de los Derechos Humanos.

• Sistema Americano.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, "Pacto San José de Costa Rica", de fecha 22 de noviembre de 1969 y aprobada por el Perú mediante Decreto Ley N° 22231 del 11 de julio de 1978, establece en su Preámbulo que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinados Estados, sino que tiene como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos."

Los Estados firmantes del Pacto de San José de Costa Rica se comprometen a respetar todos los derechos y libertades reconocidos en ella así como garantizar el libre y pleno ejercicio por parte de toda persona sujeta a su jurisdicción, consagrando el principio de la No discriminación.

Dentro de los Derechos reconocidos en la Convención, se encuentran:

• El derecho a la vida desde el momento de la concepción,

• El derecho a la integridad física, psíquica y moral

• El derecho a la libertad personal,

• El derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

• El derecho a la libertad de conciencia, religión, pensamiento y expresión

• El derecho a la libertad de asociación

Los órganos encargados de conocer los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos en la convención son:

• La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

• La Corte Interamericana de Derechos Humanos

• 1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La función de la misma es promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. Para ello cuenta con las siguientes funciones: estimular la conciencia de los Derechos Humanos en América, formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados Miembros para que adopten medidas progresivas a favor de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales así como a fomentar el respeto a esos derechos, solicitar a los gobiernos de los Estados Partes informes sobre las medidas que van tomando sobre Derechos Humanos y atender consultas que los Estados miembros le soliciten a través de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

Cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida de uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión, peticiones sobre denuncias o quejas de violación de la presente Convención por un Estado Parte, habiendo previamente agotado los mecanismos de jurisdicción internos.

• 2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte. Asimismo, se debe de haber recurrido primero a la Comisión.

En el caso que la Corte decida que ha habido una violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención, la Corte ordenará que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad violados. Asimismo, podrá disponer que se reparen las consecuencias de la medida o de la situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

Del mismo modo, la Corte podrá interpretar la Convención u otros tratados internacionales sobre derechos humanos a pedido de un Estado Parte. El fallo de la Corte es definitivo e inapelable. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir con la decisión de la corte en el caso que sean partes.

Cabe señalar que el artículo 40 de la Ley 23506, Ley de Acción de Habeas Corpus y de Amparo establece que las resoluciones del Comité de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana, no requieren para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen previo alguno. La Corte Suprema de Justicia de la República recibirá las resoluciones emitidas por el organismo internacional, y deberá ordenar la ejecución y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimiento internos vigentes sobre ejecución de sentencias.

• Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"

Mediante este Protocolo suscrito el 17 de noviembre de 1988 y aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26448, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias para lograr "progresivamente" la "plena efectividad de los derechos que se reconocen en el Protocolo en mención".

En cuanto a los derechos protegidos se mencionan: el derecho al trabajo (que incluye condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo), derechos sindicales, derecho a la seguridad social, derecho a la salud, derecho a un medio ambiente sano, derecho a la educación, derecho a la alimentación, derecho a los beneficios de la cultura, derecho a la constitución y protección de la familia, derecho de la niñez, protección de los ancianos, protección de los minusválidos.

Como medios de protección, los Estados Partes deberán presentar informes periódicos al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, respecto de las "medidas progresivas" que hayan ido adoptando con la finalidad de respetar los derechos mencionados anteriormente.

Para el caso en que los Derechos Sindicales y el Derecho a la Educación fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del Protocolo, tal situación podría acarrear la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (Artículo 7 del Protocolo)

En cuanto al Derecho a la Educación, se estipula: "(…) Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz".(…)(Artículo 13 punto 2).

Asimismo se establece que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos puede formular observaciones y recomendaciones que considere convenientes sobre la situación de los derechos económicos, sociales y culturales establecidos en el Protocolo en todos o en algunos de los Estados partes.

El Protocolo "San Salvador" entrará en vigor en cuanto once Estados hayan depositado sus respectivos Instrumentos de Ratificación o de Adhesión. Cabe señalar que el Perú es uno de los países que ha ratificado este Protocolo, mediante Resolución N° 26448.

• Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, "CONVENCION DE BELEM DO PARA"

Esta Convención fue aprobada en la séptima sesión plenaria celebrada el 9 de junio de 1994. La misma define a la violencia contra la mujer como "cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado".

Asimismo se establece el derecho de toda mujer al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos.

Mediante esta Convención, toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos.

Como deberes de los Estados se estipula que los mismos deben abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación.

Asimismo los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos; modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres; fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer; entre otros.

Esta Convención es de gran importancia debido a que se faculta expresamente a cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o en más Estados miembros de la Organización, para que pueda presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violación del artículo 7 de la presente Convención por un Estado Parte, y la Comisión las considerará en concordancia con las normas y los requisitos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto y el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Asimismo, los Estados Partes deberán incluir información sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a la mujer afectada por la violencia, así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de las mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra la mujer en los Informes nacionales, a la Comisión Interamericana de Mujeres.

• Sistema Europeo.

La Convención Europea para la Protección de los Derechos humanos y las Libertades Fundamentales, o también llamada la Convención de Roma de 1950, se complementa por 11 Protocolos. La misma garantiza en mayor medida a los derechos civiles y políticos. Posteriormente se elaboró la Carta Social Europea y un Protocolo Adicional al mismo, con el fin de promover los derechos sociales, tales como el derecho al trabajo, salud, asistencia social y médica, entre otros.

Con el fin de asegurar el respeto de los compromisos en el Convenio y sus Protocolos, por parte de los Estados firmantes, se crea un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, compuesto por la Corte Europea de Derechos Humanos y el Comité de Ministros, que podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio o sus protocolos.

Cabe señalar que la Unión Europea, con fecha diciembre del 2000, elaboró una Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la misma que declara en gran medida muchos de los derechos ya consagrados por la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y los Protocolos.

• Sistema Africano.

El "African Charter on Human and Peoples' Rights" fue adoptada el 27 de junio de 1981. En él se establece la libertad de todo individuo al disfrute de los derechos y libertades reconocidas y garantizadas en la Carta, sin ningún tipo de distinción. Se promueve el respeto de cada individuo a su vida e integridad. Se reconocen los siguientes derechos: a la libertad, igualdad, dignidad, seguridad, libertad de conciencia, profesión, religión, información, expresión, opinión, libre asociación, reunión, movimiento, residencia, propiedad, a participar en el gobierno de su país, acceso a los servicios públicos de su país así como a acceder a propiedad pública y servicios, educación.

Cabe resaltar los siguientes derechos consagrados en la Carta Africana sobre Derechos Humanos:

Derecho al disfrute del mejor estado de salud física y mental. Los Estados deberán tomar las medidas necesarias para proteger la salud de su gente y asegurar que reciban atención médica cuando lo requieran.

Se reconoce el Derecho a un ambiente satisfactorio para su desarrollo.

Toda forma de explotación y degradación, particularmente la esclavitud, trata de esclavos, tortura, crueldad, castigos inhumanos o degradantes que están prohibidos.

El Estado asegurará la eliminación de toda discriminación contra la mujer y protegerá los derechos de la mujer y el niño como está estipulado en las convenciones y declaraciones internacionales.

Todas las personas son iguales; disfrutaran el mismo respeto tendrán los mismos derechos. Nada justificará la dominación de unos por otros.

Todas las personas tienen el derecho a la existencia. Tienen el incuestionable derecho a la libre – determinación. Libremente determinaran su status político, personas oprimidas o colonizadas tienen el derecho a liberarse de la dominación acudiendo a cualquier medio reconocido por la comunidad internacional.

Asimismo, tienen el derecho a la asistencia por parte del Estado a ser asistidos en su liberación frente a dominación extranjera, ya sea política, económica o cultural.

Todas las personas tienen derecho a la paz nacional como internacional y a la seguridad. Los principios de solidaridad y amistad gobernarán las relaciones entre los Estados.

Como medidas de Seguridad se establece una Comisión Africana para los Derechos Humanos y de las Personas, para proteger los derechos humanos y los derechos de las personas y asegurar su protección en Africa.

CAPÍTULO II

Derechos Humanos del niño

• Visiones Culturales sobre la Niñez y Adolescencia.

Según Philippe Aries en su libro "El niño y la vida familiar en el antiguo régimen", en la época medieval, lo que conocemos en nuestros días como "infancia", a duras penas se conocía. La infancia se limitaba al período en donde el niño no podía valerse por sí mismo. Apenas el niño mostraba capacidad para valerse por sí, era incluido inmediatamente como un adulto más. A decir del autor, de ser un bebé se pasaba a hombre joven sin pasar por la etapa de la juventud, la cual dice apareció posiblemente antes de la Edad Media.

En la época medieval, no existía una concepción del niño como individuo. El único sentimiento existente hacia él, era uno muy superficial, dado que si el niño moría antes de haber sido incluido con los demás adultos, no se le daba mucha importancia al asunto, debido a que ya nacería otro niño que lo reemplazaría. Tampoco existía respeto alguno hacia los niños. Según el autor, es a finales del siglo XVI, donde se puede fechar el respeto hacia la niñez, cuando los adultos se empiezan a preocupar por darles libros especiales, libres de toda malicia.

Philippe Aries sostiene que es a partir de los siete años de edad, que al niño se le coloca en casas de otras personas como aprendices, donde permanecerán durante siete o nueve años. Con esta costumbre se establece la edad de siete años como la edad a partir de la cual el niño puede valerse por sí mismo. De esta manera, el agente socializador del niño no son los padres, debido a que los niños eran separados de sus padres a muy temprana edad, sino mas bien eran vecinos, amigos, amos, criados, otros niños, etc.

A finales del siglo XVI, aparece un interés por la educación, promovido por los eclesiásticos, moralistas y legistas, partidarios de la reforma religiosa de la época. Este nuevo interés va de la mano con el surgimiento de la idea de la "inocencia infantil". La concepción moral era que la debilidad del niño se daba por ser el niño inocente, por eso necesitaba de la educación.

En el siglo XVII, ocurre una gran transformación: la escuela sustituye al aprendizaje como medio de educación. " cesó la cohabitación del niño con los adultos y por ello cesó el aprendizaje de la vida por contacto directo con ellos el niño fue separado de los adultos y mantenido aparte en una especia de cuarentena (la escuela)".

Poco a poco aquel interés por la educación comienza a cultivarse dentro del seno de la familia. Tal es así que la familia se vuelve un lugar donde debía haber afecto, algo no conocido en el pasado. Surge el sentimiento de velar por la educación de los hijos. "Los padres se interesan por los estudios de sus hijos". " La familia comienza entonces a organizarse en torno al niño, el cual sale de su antiguo anonimato y adquiere tal importancia que ya no es posible, sin una gran aflicción, perderle, reemplazarle o reproducirle muchas veces y conviene limitar su número para ocuparse mejor de él".

En cuanto a las edades del niño, según Philippe Aries: "hasta mediados del siglo XVII se daba la tendencia a determinar la primera infancia a la edad de cinco a seis años, cuando el niño se separaba de su madre, nodriza o sirvientas. A los siete años, el niño podía entrar en el colegio. Después la edad escolar fue retrasada a los nueve o diez años". A esta etapa el autor le llama la "primera infancia".

Así se separó la niñez, pero la mezcla de edades continuó para los niños de diez a catorce años, adolescentes de quince a dieciocho años y jóvenes de diecinueve a veinticinco años. Ellos continuaban asistiendo a los mismos cursos.

Nadie los separó hasta finales del siglo XVIII. La "segunda infancia–adolescencia" se diferenció gracias al establecimiento progresivo de una relación entre la edad y el curso escolar.

No había necesidad de diferenciar entre la segunda infancia (a partir de los doce o trece años) y la adolescencia o juventud. Estas dos categorías se separaron en el siglo XIX, con la difusión de la "enseñanza superior", es decir la universidad o escuelas superiores.

El Autor Philippe Aries hace un paralelo en su obra entre la distinción de las clases populares con las clases acomodadas y su semejanza con el pasado y señala lo siguiente:

"Hoy en día, en las clases populares, apartadas de la formación secundaria, subsiste la ausencia de separación entre la segunda infancia y la adolescencia" "El final de la infancia, la adolescencia y el comienzo de la madurez no se oponen, como sucede en la sociedad burguesa, formada por la práctica de la enseñanza media".

"Sin los colegios y sus células vivas, la burguesía no daría a las mínimas diferencias de edad de sus alumnos la importancia que les da, y compartirá a este respecto la relativa indiferencia de las sociedades populares".

A partir del siglo XVIII, la familia vela por la igualdad entre los hijos, en cuanto a la herencia, sin preferencias con respecto a la ocupación, o si era el primogénito, o si era mujer. Cabe señalar que la escolaridad a las muchachas comenzó recién a fines del siglo XVIII y principio del XIX.

Con el transcurso de los años, se ha incluido a los adolescentes dentro de la cultura de la infancia. Es recién a partir de la identificación (búsqueda de identidad) de los adolescentes como un grupo psicosocial, que comienza el nacimiento de una nueva cultura adolescente. Esto ocurre en los años sesenta.

Los psicoanalistas no "creen" en la adolescencia en general y en sus fases. Para ellos la adolescencia es en parte "un invento de la envidia de los adultos (Feduchi 1977), un adultocentrismo, ya que la adolescencia es un valor en alza en la sociedad actual".

Los psicosociólogos, afirman que el origen de los cambios adolescentes es imputable a determinaciones externas, es decir, a interacciones sociales y a la necesidad de adaptarse a los nuevos roles.

• Conceptualización Internacional de los Derechos Humanos del Niño.

• Declaración de los Derechos Humanos del Niño.

Con fecha 26 de febrero de 1924, la Asamblea General de la Liga de las
Naciones aprobó la Declaración de los Derechos del Niño.
Dicha Declaración también fue llamada la "Declaración
de Ginebra." La misma señala que los derechos de todos los niños
sin distinción alguna deben ser protegidos por todos los hombres y mujeres.
Asimismo, se declara que el desarrollo normal del niño, debe comprender
tanto el aspecto material como el aspecto espiritual. Según el Dr. Jorge
Valencia, esta Declaración es el primer esfuerzo que realiza la comunidad
internacional, que se concreta en una Declaración, la misma que "abrió
el camino para promover y proteger los derechos del niño".

• Declaración Universal de los Derechos del Niño.

La Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 consta de diez principios
y declara en su Preámbulo que el niño necesita de protección
y cuidado especiales, debido a su falta de madurez física y mental, y
que esa es la razón de ser de la Declaración, para que el niño
pueda gozar de una infancia feliz y de los derechos y libertades enunciadas:

• Gozar de una protección especial y disponer de oportunidades
  para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
  socialmente en forma saludable y normal, en condiciones de libertad y dignidad.
  Además, se añade que al promulgar leyes para tal fin, "la
  consideración fundamental a que se atenderá será el
  interés superior del niño."

• Crecer y desarrollarse en buena salud, y a servicios médicos
  adecuados.

• Convención sobre los Derechos del Niño.

Para la elaboración de la Convención se utilizó como marco algunos Convenios anteriores adoptados en distintas épocas: el IV Convenio de Ginebra referido a la protección de personas civiles en tiempos de guerra (1949), la Declaración sobre la protección de la Mujer y el Niño en Estados de emergencia o de conflicto armado (1974), la Declaración sobre las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (1985), la Declaración sobre Principios Sociales jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños (1986) y la Declaración Universal de los Derechos del Niño. (6)

No hay que olvidar que la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que reconoce que los niños deben tener cuidados y atenciones especiales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, son fundamentales en la elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño. No sólo porque los niños son personas, sino porque además se les reconoce una protección distinta por su condición de menores.

Cabe señalar que inicialmente muchas personas se opusieron a la idea de elaborar un proyecto de Convención referida a niños y adolescentes ya que al ser personas, se les incluía tácitamente en los Convenios relativos a Derechos Humanos. El adoptar un nuevo Convenio implicaría el reconocer a los niños ciertos derechos especiales, distintos de los derechos humanos para todos y de esta manera se estaría yendo en contra del principio de igualdad contenido los documentos de derechos humanos.

Otro punto en contra de elaborar un proyecto de Convención era que ya existían otros instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos del niño. Pero el problema estaba, en que eran documentos dispersos y como tal, había vacíos por llenar.

Después se llegó al entendimiento de que los derechos reconocidos en la Convención no serían especiales sino específicos. Esto supone que el niño necesita de derechos específicos para tener una mayor protección dada su falta de madurez física y mental. Cabe resaltar que estos derechos de ninguna manera excluyen a los demás derechos humanos. "La especificidad de derechos implica mejorar y reforzar las normas a favor de la infancia frente a las normas otorgadas a los seres humanos en general".

La importancia que tiene la Convención sobre los Derechos del Niño, es que al ser una Convención, es de carácter vinculante por lo que obliga a las partes firmantes a su fiel cumplimiento. Es de esta manera que la Convención sobre los Derechos del Niño se convierte en un instrumento "destinado a la No Discriminación, a la reafirmación del reconocimiento de los niños como personas humanas, en toda la acepción y sin limitaciones".

• Convención sobre los Derechos del Niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. La
misma le reconoce al niño un gran número de derechos, así
como la continua obligación por parte del Estado de garantizar el goce
de los mismos. Como veremos más adelante, la visión del niño
cambia radicalmente, de ser un objeto de derechos a un sujeto de derechos. Ello
implica la imputación en el niño de derechos y deberes.

La Convención sobre los Derechos del Niño, establece en
su artículo 1, que: "el niño es todo ser humano menor de
18 años de edad, salvo en los casos en donde la ley que le sea aplicable,
establezca un límite inferior".

• Doctrina de la Protección Integral.

La Doctrina de la Protección Integral puede definirse como el
conjunto de principios, directrices y derechos reconocidos en la Convención
sobre los Derechos del Niño.

Considera a todo niño como un sujeto de derechos, por consiguiente,
se le respetan los derechos humanos que tiene por ser persona, los derechos
específicos que le corresponden por estar en situación de desarrollo.
Se le otorga al niño así una protección basada en el interés
superior del niño.

En consecuencia, la doctrina de la protección integral abarca
tres fundamentos:

• a) Principio del interés superior del niño

• b) El reconocimiento del niño como sujeto de derechos

• c) Derechos específicos del niño

• a) Principio del Interés Superior del Niño

Se consagra por primera vez en la Declaración Universal de los
Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959 que establece lo siguiente
"el interés superior del niño debe ser el principio rector
de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación".

El interés superior del niño implica otorgar a los intereses
del niño la misma condición frente a los intereses de los padres,
familiares, comunidades, y el Estado.

La importancia de este principio viene dada por su valor que va más
allá de las normas escritas en donde "ni el interés de los
padres, ni el del Estado puede ser considerado en adelante el único interés
relevante para la satisfacción de los derechos de la niñez; ellos
tienen derecho a que su interés se considere prioritariamente en el diseño
de las políticas, en su ejecución, en los mecanismos de asignación
de recursos y de resolución de conflictos".

La Convención explícitamente identifica los casos donde considera el interés superior del niño de consideración primordial frente a conflictos entre derechos, pero como principio general, el interés superior del niño tiene igual valor que los intereses de otros. Se debe entender este concepto de manera flexible y que responde según la "capacidad evolutiva" del niño, condición de vida y normas culturales.

En otras palabras, el interés superior del niño implica el goce y ejercicio de los derechos humanos consagrados en la Convención por ellos mismos.

• b) El Niño como Sujeto de Derechos.

A Partir de la elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño, se propone cambiar la visión del niño definido a partir de su incapacidad jurídica, al de un sujeto de derechos, el mismo que tiene capacidad de ejercicio en variados temas tales como el derecho de expresar su opinión libremente, derecho a la libertad de expresión, libertad de pensamiento, conciencia y religión, libertad de asociación, entre otros.

Siguiendo el mismo orden de ideas, tal como señala Jorge Valencia, el reconocimiento del niño como sujeto de derechos "implica la superación de la concepción jurídica sobre la incapacidad civil reconocida por nuestros códigos civiles para los menores de edad" (…) e "importa por el vasto campo de posibilidades que le abre para acceder a espacios y nuevas condiciones de existencia antes ni siquiera imaginadas".

El reconocimiento de sus derechos, conlleva a que el niño tenga un rol más activo en la sociedad. En otras palabras, se define al niño "según sus atributos y sus derechos ante el Estado, la familia y sociedad", y no "por lo que les falta para ser adultos o lo que impide su desarrollo".

El ser reconocido como sujeto de derechos, conlleva al reconocimiento en el niño de la famosa frase "derecho a tener derechos".

Se ha dicho que: "Considerar al niño como un sujeto de derechos implica generar una dinámica familiar donde se cuente con la participación del menor en los actos relativos a su persona, participación ésta que tendrá una forma distinta en cada etapa de su vida. Este aprendizaje dentro del proceso de socialización contribuye a cimentar la responsabilidad familiar y social del niño, a través de su cooperación en los actos que lo afectan".

Asimismo, en la Conferencia Mundial de Viena se señaló que: "Deben fomentarse la cooperación y la solidaridad internacionales en apoyo de la aplicación de la Convención y los derechos del niño deben ser prioritarios en toda actividad del sistema de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos".

• c) Derechos Específicos

Al niño se le protege por el hecho de encontrarse en desarrollo, necesita protección adicional de la que tiene consagrada por el hecho de ser persona. En ello radica la importancia de los derechos específicos, que no son más que el reforzamiento de los derechos que ya posee para su mejor desenvolvimiento, los mismos que se crean mediante normas especiales. (7)

Según Jorge Valencia, "la especificidad de derechos implica mejorar y reforzar las normas a favor de la infancia frente a las normas otorgadas a los seres humanos en general, como las normas constitucionales, las cuales deben ser adecuadas a los niños mediante leyes especiales, entendiendo a la infancia como sujetos en proceso de formación, lo que explica su protección prioritaria".

Estos derechos son los siguientes:

– Derecho a la No Discriminación.

La Convención en su artículo 2, protege a los niños contra la discriminación sin distinción alguna, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico, social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño, padres o tutores.

Cabe resaltar que la Convención también protege a los niños de la discriminación que tenga como fundamento las distintas situaciones, opiniones o creencias de sus padres, tutores o parientes.

– Derecho a la Integridad.

Según Carlos Fernández Sessarego, "el derecho a la integridad física comprende el derecho a la salud, el mismo que no debe interpretarse en un sentido restrictivo de índole somático sino en su más amplia acepción, es decir, como facultad de la persona a su total protección psicosomática en orden al pleno desarrollo de su personalidad".

Si bien en la Convención sobre los Derechos del Niño no se hace mención expresa al Derecho a la Integridad, la protección a la misma queda implícita en varios artículos. El artículo 27.1 de la Convención señala que: "Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social."

Asimismo, en la Convención se señala la obligación de los Estados Partes a:

• Tomar las medidas apropiadas para asegurar la protección del niño contra todo tipo de discriminación o castigo por causa de su condición, actividades, opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares – (artículo 2 inciso 2)

• Velar por la protección y cuidado necesarios para su bienestar – (artículo 3 inciso 2)

• Proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales – (artículo 34)

• Proteger al niño contra todas las formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier área de su bienestar – (artículo 36)

Podría decirse entonces que se está afirmando un movimiento mundial de promoción de los derechos del niño y de su integridad física y mental.

– Derecho a la Salud.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 24.1, reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Para ello, los Estados Partes deberán seguir las pautas establecidas en la Convención, entre las que se encuentran: reducir la mortalidad infantil y en la niñez, proporcionar servicios de asistencia médica sobretodo en atención primaria de la salud, desarrollar la atención preventiva de la salud, etc.

Garantías para formarse un propio juicio.

La Convención también declara las garantías que deben existir para que el niño forme su propio juicio, las que son:

– Derecho de Expresar Opinión – Objeción de Conciencia

El artículo 12 reconoce que el niño tiene derecho a emitir su opinión y a ser escuchado. Este artículo presenta un verdadero cambio en las mentalidades sobre el niño, así ya no es considerado un menor sino una persona. La Convención garantiza que las opiniones que emita el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, deberán ser tomadas en cuenta, en función de la edad y madurez.

Es por ello, que en la actualidad se impulsa con mucha fuerza participación cívica de los niños desde la edad escolar.

• La Objeción de Conciencia

"La objeción de conciencia consiste en abstenerse públicamente de cumplir una obligación jurídica impuesta por el Estado y, para ello, el sujeto apela su derecho de libertad de conciencia individual", es decir apela a sus propias razones morales.

El fundamento de la objeción de conciencia se basa en las ideas de Kant sobre la libertad de conciencia, tomando como base el principio de libertad. Se entra en un conflicto cuando la libertad individual de un sujeto no va de acuerdo con los principios comunes de una sociedad, los mismos que pueden haber sido dictados como ley. No hay que olvidar que la finalidad de la Ley, es asegurar una estabilidad política y el bien común de todos los ciudadanos. Es así que el objetor de conciencia participa en democracia, porque da sus ideas a conocer públicamente y sugiere una posible re-elaboración de leyes que quizá puedan favorecer a muchos individuos. La objeción de conciencia, por lo tanto, representa un ejercicio legítimo de la libertad en cualquier Estado democrático.

La objeción de conciencia "pone en evidencia que el ordenamiento jurídico nunca está acabado, sino que está en constante evolución, puesto que se compone de valores sociales y se nutre de las conductas humanas."

Existe una relación muy íntima entre la objeción de conciencia y la libertad de conciencia. La Libertad de Conciencia es un derecho fundamental, reconocido en todos los ordenamientos democráticos en el ámbito moral, ético, religioso, etc. Incluso, se han elaborado documentos internacionales que reconocen a la Objeción de Conciencia en íntima relación con la Libertad de Conciencia:

"los instrumentos de derechos humanos han reconocido la relación entre estos derechos: Libertad de Conciencia y Objeción de Conciencia. La resolución de la Comisión de Derechos Humanos de la OEA del 5 de marzo de 1987, estableció que la Objeción de Conciencia debe ser considerada como un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos"

En conclusión, si la objeción de conciencia es una forma de ejercicio del derecho fundamental de libertad de conciencia, la objeción de conciencia es un derecho.

– Libertad de Expresión.

El Derecho a la libertad de expresión, según lo establecido en la Convención (artículo 13), deberá incluir la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, en otras palabras, es la libertad que el niño tiene de formarse un propio juicio y luego transmitirlo a los demás. Las restricciones para el ejercicio de este derecho son el respeto hacia los derechos de las otras personas.

– Libertad de Pensamiento, Conciencia y Religión.

Así como el niño/a tiene el derecho a la libertad de expresar opinión y a la libertad de expresión, se le reconoce el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. (Artículo 14 de la Convención). La Convención reconoce la patria potestad de los padres o en su caso de los tutores, que bajo los derechos y deberes reconocidos por la misma, serán los encargados de guiar al niño en el ejercicio de este derecho de acuerdo a la evolución de sus facultades. Cabe resaltar que la potestad de guiar, no implica forzar u obligar, sino mas bien orientar.

– Educación.

El Derecho a la educación recogido en la Convención implica la enseñanza universal y gratuita primaria obligatoria, se incentiva que la enseñanza superior pueda estar al alcance de todos, del mismo modo que se promueve la accesibilidad para los niños a la información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales. (Artículo 28)

En cuanto al objeto de la educación, ésta deberá "desarrollar la personalidad y las máximas capacidades del niño; el cual deberá ser criado en una cultura de respeto por los derechos humanos, así como el respeto por los valores nacionales".

"Los jóvenes y adolescentes necesitan de sus experiencias para aprender, porque, no sólo las generalizaciones, las transferencias no se establecen sin la existencia de experiencias concretas variadas, sino que nunca actúan sino en presencia de éstas. Por tanto, un niño habrá de ser educado de forma que sea capaz de ver libremente las posibilidades de aplicación de lo que ha aprendido en situaciones nuevas e imprevistas. Igualmente le ocurre al adolescente. No se dará un grado de madurez suficiente en su proceso de independencia y autonomía, mientras no haya sometido a contraste todos sus motivos de actuación".

• Protocolos Facultativos a la Convención de los Derechos del Niño.

• Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos
  del Niño relativo a la participación de niños en los
  conflictos armados.

Con el fin de aplicar de una manera veraz, el Principio del Interés
Superior del Niño, en concordancia con el Convenio No. 182 de la Organización
Internacional del Trabajo  sobre la prohibición de las peores formas
de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación,
en el que se prohibe, entre otros, el reclutamiento forzoso u obligatorio de
niños para utilizarlos en conflictos armados, se elaboró el Protocolo
facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo
a la participación de niños en los conflictos armados.

Por este Convenio los Estados Partes se comprometen a tomar todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años sea reclutado obligatoriamente y participe directamente en hostilidades.

Para tal finalidad se deberá elevar la edad mínima para el reclutamiento voluntario de personas en sus fuerzas armadas nacionales por encima de la fijada en el párrafo 3 del artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que es de 15 años, y reconociendo que en virtud de esa Convención los menores de 18 años tienen derecho a una protección especial.

Para velar por el cumplimiento del Protocolo, cada Estado deberá presentar una declaración donde establece la edad mínima en que permitirá el reclutamiento voluntario. Asimismo, se establecerán medidas de salvaguardia que garanticen el carácter de voluntariedad, para asegurarse que no hubo ningún tipo de coacción en el reclutamiento.

• Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía

Si bien en la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso, entorpecer su educación o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, se elaboró el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, debido a la necesidad de especial asistencia que requiere este grupo etáreo, en particular las niñas, por estar expuestas a un peligro mayor de explotación sexual, además el número de niñas entre las personas explotadas sexualmente es muy alto. Se tomó en consideración también el aumento de pornografía infantil en la internet y otros medios tecnológicos modernos.

En el Protocolo se definen claramente los siguientes conceptos:

• a) Por venta de niños - se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución;

• b) Por prostitución infantil - se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución;

• c) Por utilización de niños en la pornografía - se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

Asimismo, cada Estado que se adhiera al Protocolo deberá adoptar las siguientes disposiciones penales de conformidad con el Derecho Internacional. Cabe señalar que también serán de aplicación en el caso de tentativa, complicidad o participación en cualquiera de los casos:

a) En relación con la venta de niños:

i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de:

a. Explotación sexual del niño;

b. Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;

c. Trabajo forzoso del niño;

ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción;

 b) Ofrecer, obtener, facilitar o proporcionar un niño con fines de prostitución,

c) Producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofrecer, vender o poseer, con los fines antes señalados, material pornográfico en que se utilicen niños.

El Protocolo establece que "Los Estados Partes velarán por que en el tratamiento por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos enunciados en el presente Protocolo la consideración primordial sea el interés superior del niño."

Las penas a aplicar deberán ir acorde con la gravedad del acto cometido y con sujeción a los preceptos de su legislación interna, los Estados Partes adoptarán, cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en Protocolo, la misma que podrá ser penal, civil o administrativa.

En el caso que ocurra un proceso penal, los Estados Partes deberán velar por la protección de los derechos, intereses y por la seguridad de los niños víctimas durante todo el proceso como la de sus familias y los testigos a favor, así como mantenerlos informados de la situación y de sus derechos, prestándoles la debida asistencia, siempre teniendo en consideración la situación de vulnerabilidad en la que el niño se encuentra. Además se velará por que las víctimas obtengan una reparación por los daños sufridos.

Asimismo, se enfatiza que la identidad e intimidad de los niños agraviados, deben ser protegidos con mucha cautela, la necesidad de que puedan recibir una atención adecuada en el plano físico y psicológico que logre la reinserción de los mismos en la sociedad.

Al final del Protocolo se hace un llamado a la cooperación internacional para que se doblen esfuerzos en evitar que ocurran las situaciones anteriormente mencionadas.

• ¿Por qué son importantes los Derechos Sexuales y los Derechos Reproductivos?

Porque para muchas personas es difícil efectuar sus propias elecciones sobre reproducción y sobre el ejercicio de su sexualidad. Estas dimensiones de la vida de las personas están llenas de restricciones basadas en la tradición, en valores culturales, sexismo y homofobia. Las violaciones a los derechos sexuales y reproductivos se traducen en mortalidad materna evitable, abortos no seguros y crímenes de odio. En respuesta a estas injusticias, personas a lo largo del hemisferio occidental han comenzado a alzar sus voces y a afirmar que los derechos sexuales y los derechos reproductivos son Derechos Humanos. (8)

El marco de los Derechos Humanos requiere que los derechos sean entendidos como indivisibles, independientes e interrelacionados. Aún así, los derechos sexuales y los derechos reproductivos son a menudo pasados por alto, ignorados o considerados controversiales. La consecuencia de esto es que la promesa de "Derechos Humanos para todos y todas" suene vacía. Como propulsores de los Derechos Humanos, debemos examinar directamente las violaciones basadas en las sexualidades y la reproducción y construir un mecanismo efectivo a nivel estatal, regional e internacional que responsabilice a quienes los violen.

CAPÍTULO III

Derechos sexuales y reproductivos como Derechos Humanos

• Concepto

"Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva" (Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo párrafo 7.3 )

"La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos." "La salud sexual es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual". (CIPD párrafo 7.2)

Según Jennie Dador Tozzini:

Los Derechos Reproductivos comprenden, sin que la enumeración sea limitativa:

• derecho de las personas para controlar y decidir sobre su propio cuerpo;

• derecho a recibir servicios de salud de calidad donde no exista discriminación en relación con la edad, sexo, orientación sexual, estado civil;

• derecho a recibir información sobre métodos de planificación familiar seguros, tener acceso a ellos y poder elegirlos libremente sin ningún tipo de coacción;

• derecho a recibir tratamiento en caso de infertilidad; y

• derecho a la atención durante el embarazo, el parto y después de un aborto, entre otros.

• En cuanto a los derechos sexuales:

• derecho a disfrutar de la sexualidad sin necesidad de procrear

• derecho a la libre elección de prácticas sexuales,

• derecho a formar o no una familia y a elegir libremente la estructura de ésta;

• derecho a vivir una vida libre de violencia sexual: libertad para decidir tener relaciones sexuales o no, el momento y la pareja,

• derecho a que se respete en la intimidad,

• derecho a la libre expresión de su orientación sexual, así como la regulación de las distintas situaciones que se desprenden de su ejercicio cotidiano, y

• derecho a recibir información y/o educación sobre sexualidad, entre otros.

Rosalind Petchesky sostiene en cuanto a los derechos reproductivos: "se pueden definir en términos de poder y recursos: poder para tomar decisiones informadas respecto a la propia familia, crianza y educación de los hijos, la salud ginecológica y la actividad sexual; y recursos para llevar a la práctica tales decisiones en forma segura y efectiva". (9)

Para Rebeca Cook, los Derechos Reproductivos implican:

• Seguridad reproductiva y sexualidad

• Salud reproductiva

• Igualdad reproductiva

• Toma de decisiones en materia reproductiva

La Asociación Mundial de Sexología, en su Declaración sobre los Derechos Sexuales define a los mismos como "derechos humanos universales basados en la libertad, dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos." Asimismo señala que como la salud es un derecho humano fundamental, "la salud sexual debe ser un derecho humano básico". Del mismo modo expresa que la salud sexual es el resultado de un ambiente que reconoce respeta y ejerce los siguientes derechos sexuales que deben ser reconocidos, respetados y defendidos:

• El derecho a la libertad sexual.

• El derecho a la autonomía, integridad y seguridad sexuales del cuerpo.

• El derecho a la privacidad sexual.

• El derecho a la equidad sexual.

• El derecho al placer sexual.

• El derecho a la expresión sexual emocional.

• El derecho a la libre asociación sexual

• El derecho a la toma de decisiones reproductivas, libres y responsables.

• El derecho a información basada en el conocimiento científico.

• El derecho a la educación sexual integral.

• El derecho a la atención de la salud sexual.

• Reconocimiento de los Derechos Sexuales y Reproductivos a nivel Internacional.

• Antecedentes.

Los derechos sexuales y reproductivos están en un constante proceso
de reconocimiento y legitimación a nivel mundial. Cabe señalar
que mucho de lo que se ha logrado hoy en día ha sido gracias a los esfuerzos
de los movimientos de mujeres en todo el mundo para que sean reconocidos sus
derechos, no solo sexuales y reproductivos, sino el derecho a la no discriminación
en cualquier aspecto de la vida diaria, a la equidad de género, etc.
No hay que olvidar, que durante mucho tiempo, las mujeres han sido consideradas
una minoría y en relación de subordinación frente al hombre,
donde el rol principal en sociedad era el de ser madres.

En términos generales, la reproducción propiamente dicha
es una característica biológica de todos los seres vivos. Sin
embargo, se diferencia de las otras características que tenemos tales
como el crecer o envejecer por la capacidad de decisión que tenemos sobre
la misma, es decir, el optar por tener o no tener hijos, lo que a su vez nos
distingue de los animales. Cabe resaltar que esta posibilidad de decisión
se desarrolló a través de la evolución en la medicina,
la ciencia y tecnología, lo que conllevó al descubrimiento del
cuerpo humano en todas sus fases y creó los métodos de anticoncepción.

Es por la capacidad de decisión que tenemos los seres humanos,
que se desarrolla la necesidad de conceptualizar a los "Derechos Reproductivos",
además "la reproducción "pone en existencia" a
nuevos seres humanos, por lo que la injerencia en la misma adquiere repercusiones
de tipo filosófico-existencial, social y político."

Sobre los Derechos Sexuales vale la pena señalar que los mismos
abarcan temas que anteriormente no se ventilaban en público por considerárseles
tabú, tales como la orientación sexual, el placer sexual o la
privacidad sexual.

Como veremos mas adelante, muchas convenciones y declaraciones llevadas
a cabo, abordan el tema salud reproductiva dentro de la planificación
familiar, y pasarán varios años para que dicho concepto evolucione.

Cabe resaltar que, si bien el tema de reproducción ha estado siempre
relacionado con la mujer, los derechos sexuales y reproductivos abarcan también
y en igual medida a los hombres.

• Historia y Evolución.

El primer reconocimiento relacionado al presente tema se da cuando se
establece en 1966 que el tamaño de la familia debe ser de libre opción
de la pareja.

En la Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en Teherán
en 1968, que dio lugar a la Proclamación de Teheran, se reconoce el derecho
humano de los padres en determinar el número de hijos que deseen tener:
"La comunidad internacional debe seguir velando por la familia y el niño.
Los padres tienen el derecho humano fundamental de determinar libremente el
número de sus hijos y los intervalos entre los nacimientos". Dicha
Conferencia es de gran importancia debido a que reconoce por primera vez el
derecho de los padres a decidir sobre el número y espaciamiento de sus
hijos como un Derecho Humano

.En la Conferencia Mundial de Población en Bucarest, que se llevó
a cabo en 1974, se otorgó el derecho a todas las parejas y todos los
individuos en determinar el número de hijos que deseen tener, y no limitarlo
únicamente a los "padres", como anteriormente se había
realizado en la Proclamación de Teherán en 1968.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, aprobada por Asamblea General de la
ONU en 1979, es el primer documento que reconoce explícitamente los derechos
humanos relativos a los servicios de planificación familiar, nutrición
durante el embarazo, e información y educación para el poder decidir
el número y espaciamiento de sus hijos.

En su articulo 12, se estipula que los Estados Partes deberán
adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en el ámbito de la atención médica, con
el fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, "el
acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren
a la planificación de la familia." Asimismo garantizarán
a la mujer "servicios apropiados en relación con el embarazo, el
parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada
durante el embarazo y la lactancia".

El articulo 16 señala que los Estados Partes se comprometen a
asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, "los mismos
derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y
el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información,
la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos".

Posteriormente, en la Conferencia Mundial de México, realizada
en 1984, se tocaron temas relacionados a la reproducción de las y los
adolescentes, que mencionaremos más adelante.

En la Conferencia Mundial para el avance de la mujer realizada en Kenya
en 1985, se crearon las Estrategias de Nairobi, aprobadas por la Asamblea de
Naciones Unidas en 1985. En las mismas, ya se habla dentro del tema de salud,
sobre el "derecho humano básico de todas las parejas y las personas
de decidir libre e informadamente el número y espaciamiento de sus hijos."

En Las Estrategias de Nairobi, se reconoce que "la capacidad de
la mujer de controlar su propia fertilidad constituye una base importante para
el goce de otros derechos." Establecen que los gobiernos deben "como
una cuestión urgente: poner a disposición la información,
la educación y los medios para que mujeres y varones puedan tomar decisiones
sobre su número de hijos deseados".

La Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Humanos (1993) reconoce
"la importancia del disfrute por la mujer del más alto nivel de
salud física y mental durante toda su vida. La Conferencia reafirma,
el derecho de la mujer a tener acceso a una atención de salud adecuada
y a la más amplia gama de servicios de planificación familiar,
así como a la igualdad de acceso a la educación a todos los niveles."
(Art. 41) Asimismo es su artículo 18° recalca que "los derechos
humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e
indivisible de los derechos humanos universales".

3.2.3 Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo.

La definición más concreta sobre la salud reproductiva
y los derechos reproductivos se encuentra en la Conferencia Internacional de
Naciones Unidas sobre Población y Desarrollo (El Cairo, setiembre de
1994):