Ley de convertibilidad 23.928 (Ley Cavallo) – Derecho constitucional argentino (página 28)

Antes de pasar al desarrollo del tema propuesto, habiendo transcripto algunos conceptos oscilantes que ha vertido la Corte a lo largo de su historia, quiero dejar en claro que el criterio de evaluación del grado de independencia del tribunal que esbozaré en el apartado siguiente partirá de la idea de que el control de constitucionalidad de normas originadas en situaciones de crisis, o por razones de necesidad y urgencia, tanto en sus aspectos formales como en lo que hace a su razonabilidad, debe ser más estricto que en situaciones normales.

Coincido con el Dr. Daniel Sabsay en que "la necesidad de poner el acento en esta cuestión radica en que la gran voluntad de quienes inventaron el Estado de Derecho fue, precisamente, la de sobreponerse a los hechos del príncipe, a la razón de Estado, a lo fáctico, que necesariamente surge del mundo de lo político, concediendo previsibilidad dentro de un molde apropiado. Si quienes tienen que hacer el análisis de constitucionalidad de los actos decididos bajo la invocación de la emergencia, en realidad, los fundamentan en base al hecho del príncipe, desde lo político económico estrictamente, argumentando qué debe hacerse para enfrentar una situación de emergencia a la que se describe, es obvio que, luego, cuando llega el examen de los medios para alcanzar los fines, va a encontrarse la proporcionalidad y, por lo tanto, se va a llegar a la conclusión de que ellos son razonables"(13)

III LA INDEPENDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DEL PODER POLITICO EN MATERIA DE EMERGENCIA

En el apartado precedente transcribí algunas líneas referidas a la doctrina de emergencia económica de la Corte (en diferentes épocas y con distintas composiciones), que abre sus puertas con el caso Ercolano (14) y que luego fue utilizada para justificar otras actividades de los poderes constituídos no tan altruístas como las que se ventilaban en este caso.

En este punto analizaré el avance de esa doctrina, desde Ercolano hasta el fallo Massa(15). Es decir, desde el año 1922 hasta el 2004, dividiendo esta etapa en tres períodos.

Cada una de estos períodos se ha manifestado y se manifiesta con efectos propios, que han repercutido y repercuten de diferente manera en los diversos sectores sociales y en el Estado mismo.

Asimismo, la manera de actuar de los órganos que ejercen el poder estatal ha cambiado en cada una de las etapas.-

Las medidas que los órganos que ejercen el poder del estado han ido tomando con la finalidad de morigerar los efectos de las sucesivas emergencias, desde sus orígenes hasta nuestros días, se han relacionado con el ejercicio del poder de policía en sentido amplio. Hasta la reforma constitucional de 1994, en nuestra Constitución formal sólo aparecían expresamente contempladas, como posibles emergencias, la conmoción interior y el ataque exterior, estableciéndose como remedio para ponerles fin el Estado de Sitio. En lo que respecta al estado de emergencia económica, ingresó a nuestra Constitución, material o real, con motivo de la convalidación que de ella, hizo la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema a partir del año 1922, en el fallo"Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw, Julieta", partida de nacimiento del ejercicio del poder de policía en sentido amplio, en nuestro país.-

La reforma constitucional de 1994, en el artículo 76, al reglar el tema de la delegación legislativa, incorpora el concepto de emergencia, como uno de los parámetros en virtud de los cuales el Poder Legislativo, puede habilitar al Poder Ejecutivo para dictar los denominados decretos delegados, de donde se puede deducir que la emergencia económica vivida por nuestro país a partir de dicha reforma ha contribuido, sin ninguna duda, a incrementar las facultades legislativas del Poder Ejecutivo.

Éste, en efecto, a partir de 1994, ha hecho uso y abuso del dictado de tales decretos con total discrecionalidad, confundiéndolos en repetidas ocasiones con los denominados decretos de necesidad y urgencia, haciendo caso omiso de que se trata de dos vías totalmente diferentes, que pretenden dar respuesta a situaciones diversas y que deben respetar pautas expresas que el constituyente especificó para cada una de ellas, en los artículos 76 y 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.-

Este análisis no puede prescindir del papel que ha jugado el Poder Judicial en cada período, específicamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para lo cual se analizarán diferentes precedentes evaluando el grado de independencia del tribunal. Para ello, lo he dividido en tres etapas claramente diferenciadas:

1- PRIMER PERIODO: Puede denominarse emergencia de los particulares, se extendió desde el año 1922 hasta la década del 90; sus efectos repercutieron exclusivamente en relaciones jurídicas propias del derecho privado. De ahí que nuestro Estado se limitó a repartir entre los diferentes sectores involucrados los efectos de la emergencia que los mismos sufrían.

Los fallos más destacados de esta etapa son:

-"Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw, Julieta" (1922) (16): Este fallo dictado en los albores del constitucionalismo social, ciclo iniciado en 1917 con la Constitución mexicana de Querétaro (sancionada ese año) y con la de Weimar (adoptada dos años más tarde en Alemania) como dijera antes es la llave que abre la puerta a la doctrina de la emergencia. El contexto histórico en el cuál se dicta corresponde al gobierno de Hipólito Yrigoyen. Presidente radical que asume el gobierno con el lema de amparar los intereses de todas las clases sociales. El contexto social que da marco al decisorio, era el de una crisis habitacional, generada por la llegada de la gran masa inmigratoria fomentada por los gobiernos conservadores como elemento esencial de su modelo económico agroexportador. Estos inmigrantes, víctimas de un sistema económico acumulativo, vivían en condiciones infrahumanas, hacinados en los conventillos de la zona de San Telmo y sometidos a condiciones usurarias en relación al pago de los alquileres de los espacios a donde moraban. Protagonizaron varias huelgas durante la vigencia de los gobiernos conservadores y ahora reclamaban al nuevo gobierno, por mejoras en el valor locativo de los inmuebles y en las condiciones contractuales. Esta situación de crisis y emergencia habitacional es la que tiene en cuenta el gobierno de Yrigoyen a través del dictado de dos leyes por las cuales se congelaban los precios de los alquileres destinados a vivienda y se suspendían los desalojos. Claramente, ello afectaba una de las manifestaciones del derecho de propiedad, como es el de percibir un precio por darla en alquiler. Se limitaba el derecho de los propietarios en beneficio de la enorme cantidad de personas carentes de vivienda. En el fallo, la Corte justifica la constitucionalidad de las leyes en la subordinación de la propiedad privada al bienestar general (con base en el Preámbulo y en los instrumentos de derecho comparado, bases del constitucionalismo social, mencionados anteriormente) sin dejar de hacer mención a la emergencia habitacional, sustento suficiente para restringir el derecho de propiedad individual en función del interés general. Con esta última variante justificatoria abre la puerta a la doctrina de la emergencia. Es importante destacar dos aspectos del fallo: 1- El voto disidente del Dr. Bermejo que manteniéndose en la posición restringida del poder de policía que la Corte había sentado en 1903 en Nogués Hermanos c/Tucumán (17) afirma que la ley agraviaba la garantía constitucional de la propiedad (art. 17 C.N.) pues no se concibe como puede decirse que todos los habitantes de la Nación tienen el derecho de usar y disponer de la propiedad, si se admite que por vía de reglamentación, otro habitante que no es el dueño pueda fijar por sí y ante si el precio de ese uso o de esa disposición. 2- La locación que se ventilaba en el juicio era verbal y sin plazo, tratándose entonces de una relación precaria e inestable que no creaba más obligaciones ni más derechos que los derivados de cada período de alquiler que se fuera devengando.

Me he detenido tal vez excesivamente en el análisis de este primer caso por ser el que da inicio a esta doctrina y con el afán de remarcar que si bien se abre la puerta al ejercicio de un poder de policía más amplio, no deja de serlo en circunstancias excepcionales (la crisis habitacional era evidente), por un tiempo determinado (2 años) y la inconstitucionalidad es declarada en una relación precaria, es decir, no altera derechos adquiridos por contrato escrito.

Sería injusto sostener que esta Corte caracterizada por su línea de pensamiento liberal, en el sentido de la defensa de los derechos individuales, haya fallado en un acto de sumisión al gobierno. Esto quedó demostrado en fallos posteriores como "Horta c/Harguindeguy"(18) o "Mango c/Traba"(19) en donde acepta como válidas solamente aquellas normas que cumplieran simultáneamente con los siguientes requisitos: a) que sean destinadas a paliar una situación de emergencia real, b) que las medidas adoptadas sean transitorias, c) que no alteren los contratos o las sentencias firmes, d) que no cercenen ni supriman derechos, y e) que sean razonables

– "Avico, Oscar A. c. de la Pesa, Saúl" (1934) (20). En este caso y en un contexto político nacional caracterizado por la intervención estatal en materia económica como parte del fomento de las industrias sustitutivas de las importaciones, la Corte convalida una ley que recortaba los intereses pactados en los préstamos con garantía hipotecaria, limitando así el derecho de los acreedores hipotecarios con fundamento en el bienestar general

La Corte fija con claridad los dos presupuestos básicos de toda emergencia e instituto de emergencia: a) no pueden conferir poderes superiores o ajenos a la Constitución; b) tampoco pueden suspender su vigencia, alterando la división de poderes o violando los derechos personales. Asimismo, establece en dicho fallo las dos características fundamentales de todo instituto de emergencia: a) acrecentar ciertas competencias del poder, reforzando las de alguno o varios de los órganos que ejercen alguna o algunas de las funciones del poder; b) restringir las libertades, derechos y garantías individuales.- Este fallo, en consonancia con el proyecto del gobierno de turno no hizo más que intensificar los poderes intervencionistas del Estado en las relaciones entre particulares y es producto de una Corte demasiado permeable a las políticas económicas del gobierno de facto que usurpó el poder en 1930 y de los gobiernos conservadores que ocuparon fraudulentamente el poder hasta 1943. Otros fallos, en el mismo sentido, fueron dictados por esta Corte. Profundizó sin dudas el sentido del poder amplio de policía sentado por la anterior Corte en Ercolano. No obstante ello, he incluído a esta Corte Conservadora dentro del primer período porque aún podemos hablar de doctrina de emergencia para regular situaciones entre particulares.

-"Cine Callao" (1960) (21). En este caso, la Corte convalida una ley que obligaba a los propietarios de las salas cinematográficas a contratar actores que hicieran números en vivo durante los intervalos de películas, a su vez prohibía trasladar el costo de esa contratación al precio de las entradas, y obligaba a los propietarios a adaptar sus salas para esas representaciones, dentro de un determinado plazo y bajo apercibimiento de multa. La situación de emergencia era la desocupación de los actores de variedades. Claramente y del análisis más superficial de los hechos surge que en este caso la Corte interpreta aún con más amplitud el poder de policía del Estado. Ya no se trataba de restablecer un equilibrio quebrado por las circunstancias, como en los dos casos descriptos antes, sino de obligar a una de las partes a contratar con la otra lesionando el derecho a la propiedad y a la libertad de contratación. En tal sentido, se manifestó la disidencia del Dr. Boffi Boggero.

Esta Corte, designada y ampliada por el presidente Frondizi respondió fielmente al gobierno convalidando todo cuanto hizo falta. El fallo en análisis es una clara manifestación de ello.

Para finalizar con este período haré referencia a la Corte garantista del gobierno del Dr. Alfonsín. Sus fallos significaron una retracción en la interpretación que la jurisprudencia de la Corte venía considerando en relación a la amplitud del poder de policía. En el caso "Nordensthol"(22) el tribunal asumió el rol institucional que le correspondía y controló la razonabilidad de las normas sancionadas en el marco de una emergencia, juzgando la validez constitucional de una ley laboral que invocando esa situación, derogaba los convenios colectivos de trabajo del personal de las empresas del Estado, sentando el criterio que "La respuesta dada a las dificultades coyunturales que se invocaron mediante la ley…carece de razonable proporción de medio a fin ya que esta norma no impuso una limitación de derechos sino que lisa y llanamente los suprimió…El efecto producido por dicha norma excede, en consecuencia, el ejercicio válido de los poderes de emergencia del Estado, ya que en estas situaciones no se puede válidamente trasponer el límite que señala el art. 28 de la Constitución Nacional…"

Otros fallos, en el mismo sentido, manteniendo el criterio de restricción del poder de policía fueron producto de este tribunal en variadas materias, derechos como la libertad de prensa o la intangibilidad de los haberes previsionales encontraron protección frente a la doctrina de la emergencia. Esta Corte independiente del poder político, que dictó numerosos pronunciamientos trascendentes a favor de los derechos individuales y las garantías consagradas en la Constitución, logró revertir un proceso que favorecía la amplitud de los poderes del estado en detrimento de los derechos individuales.

Lamentablemente, todo lo que se avanzó en la última fase de este período se va a revertir en la etapa que analizaré a continuación.

2. SEGUNDO PERIODO: se extendió durante la última década del siglo XX y puede bautizarse como emergencia pública del estado, que se ocupó de repartir entre todos los sectores sociales los efectos de su propia emergencia.

La jurisprudencia acuñada en la etapa anterior le sirvió a la Corte Suprema para dar fundamento a la doctrina sentada en el fallo "Peralta. Luis A. y otro c. Estado Nacional" (1990) (23) En esta etapa el Estado ya no aparece como un tercero encargado de arbitrar el conflicto social, sino que él mismo ingresa al terreno de la emergencia y se encarga de declarar la propia.

Es ahora el Poder Ejecutivo el que toma la iniciativa en el dictado de la legislación de emergencia, contando con la colaboración y el acompañamiento tanto del Poder Legislativo como del Poder Judicial.

El Poder Judicial, al acompañar al Ejecutivo, declara la constitucionalidad del decreto 36/90, por el cual se privaba a los ahorristas de los plazos fijos que tenían depositados, canjeándolos por bonos de deuda pública a largo plazo invocando la emergencia.

Este caso difería de los analizados en el período anterior en varios aspectos: en primer lugar configuraba una privación lisa y llana al derecho de propiedad, una confiscación dispuesta por decreto con el fin de llevar dinero a las arcas del Estado para paliar el déficit fiscal. Tampoco era una limitación temporal, los ahorros fueron canjeados por bonos a diez años.

La doctrina de la emergencia iniciada con Ercolano se veía expuesta a una de las mayores deformaciones.

Esta Corte debutó con el caso "Dromi"(24) en el cual se adjudicó el conocimiento de una causa en la cual ni siquiera se había agotado la primera instancia. Este caso, plagado de irregularidades procesales da inicio a la doctrina del "per saltum", favoreciendo los intereses del gobierno en el proceso de privatización de Aerolíneas Argentinas, en una política de acompañamiento al proceso de reforma del Estado, aunque violentando preceptos emanados de la propia Constitución. Como bien dice el Dr. Fayt en su voto disidente, sustrayéndose la Corte de las leyes que reglamentan el ejercicio de su competencia apelada, apartándose de la letra expresa del art. 117 de la Constitución Nacional. Este instrumento fue utilizado en reiteradas oportunidades por el gobierno para evitar ápices procesales, en una práctica contra legem y argumentando la gravedad institucional. La Corte hizo lugar en todos los casos usufructuando de la mayoría automática que había logrado con el aumento del número de sus miembros y los nombramientos a cargo del presidente Menem.

Son innumerables los fallos en los cuales el tribunal apartándose de principios constitucionales, evitando hacer análisis exhaustivos de razonabilidad, adoptando un criterio amplio del poder de policía, aplicando la teoría de los actos políticos no susceptibles de control de constitucionalidad, haciendo uso del per saltum por gravedad institucional, aduciendo emergencia económica u otorgando mayor grado de jerarquía (y por ende menor de contralor) a un decreto delegado o de necesidad y urgencia en relación a la ley decidió favorecer los intereses del gobierno de turno en detrimento de los de la sociedad, de un grupo o un particular.

Otros casos en los cuales se pronunció en alguno de los sentidos descriptos en el párrafo precedente fueron: Chocobar (25), Rodríguez Jorge (26), Cocchia (27), entre otros.

En "Chocobar" manifestó el tribunal por mayoría que el art. 7 de la Ley 23.928 que veda todo sistema de actualización monetaria, indexación o reajuste, deja sin efecto el mecanismos de movilidad jubilatoria creado por la Ley 18.037 sin que ello importe la violación de la garantía constitucional reconocida por el art. 14 bis de la Carta Magna. Es dable destacar el criterio de la minoría que sirvió como sustento para el posterior cambio de jurisprudencia de la Corte en el caso Sánchez, sin dejar de tener en cuenta que esta modificación se produce en el año 2005 con una nueva integración del tribunal. El voto minoritario sostuvo que la movilidad es un derecho adquirido avalado por el art. 14 bis, con lo cual ninguna ley posterior puede abrogarlo más allá de lo razonable.

En ´"Rodríguez Jorge", la Corte vuelve a hacer lugar al per saltum en el análisis de hechos similares a los del caso Dromi.

Apenas unos meses antes de la reforma constitucional, la Corte convalida en "Cocchia" un decreto que derogaba beneficios laborales para los trabajadores portuarios a través de la suspensión de la vigencia de un convenio colectivo de trabajo. A través de la doctrina de los decretos de ejecución sustantivos convalidó el ejercicio de facultades legislativas propiamente dichas por el Poder Ejecutivo.

La Convención Constituyente que llevó adelante la reforma, introduce el art. 76 al texto de la Constitución como modo de limitar los excesos convalidados en este fallo.

La reforma de 1994 reflejó algunos cambios en la jurisprudencia.

En el caso "Video Club Dreams"(28) la Corte declaró que el decreto de necesidad y urgencia que creaba un nuevo hecho imponible era inconstitucional en virtud de la prohibición del art. 99 inc. 3 de la Carta Magna

El caso "Verrochi"(29) de 1999 implicó un giro en la jurisprudencia de esta Corte en relación a la emergencia, ya que ejerciendo el control de constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia fijó pautas restrictivas para el uso de ese instrumento por parte del Poder Ejecutivo.

Este período oscuro de la Corte caracterizado por los atropellos a la Constitución y por una política de sumisión al gobierno, en materia de emergencia estuvo signado por la convalidación de los decretos de necesidad y urgencia confiscatorios de la propiedad privada.

Cuando cambia el gobierno, se produce el cambio de criterio en la materia con los casos "Smith" y "Provincia de San Luis", los cuales serán analizados en el próximo período.

3. TERCER PERIODO: puede ser denominado como emergencia pública general, ya que afecta por igual tanto al sector público como al sector privado.

Esto último se evidencia con claridad en el dictado de una serie de leyes, decretos y resoluciones emanados como consecuencia de la crisis económica del año 2001. La ley 25.561 del año 2002, declara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria.

El Poder Ejecutivo, basándose primero en la ley 25.414 del año 2001 y luego en la 25.561 de 2002, hizo uso y abuso, con total discrecionalidad, tanto de los decretos delegados -artículo 76 de la C. N.- como de los decretos de necesidad y urgencia -artículo 99, inciso 3° de la C. N.-, considerándolas como dos vías alternativas y no como caminos diferentes, olvidando que para poder seguir uno o el otro, según los casos, debe darse la

situación planteada en las normas constitucionales correspondientes y cumplirse con las pautas establecidas en ellas, para el dictado de una u otra clase de decreto. Asimismo, el Congreso se paralizó de tal manera que ni siquiera tuvo la suficiente capacidad como para arbitrar los controles que el constituyente del 94 estableció para controlar el cumplimiento, por parte del Ejecutivo, de las pautas establecidas en el artículo 76 -legislación delegada- y en el 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional -decretos de necesidad y urgencia-; ni siquiera sancionó la ley encargada de reglamentar la conformación y el funcionamiento de la Comisión Bicameral Permanente hasta el año 2006, encargada de revisar estas dos clases de decretos.- La postura que la Corte Suprema ha adoptado en esta tercera etapa puede ser calificada de vacilante, ya que si bien en dos de sus fallos -"Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervención urgente en: "Smith, Carlos A. c. Poder Ejecutivo Nacional s/ sumarísimo" (2001)(30) y "Provincia de San Luis c. Estado Nacional" (2003) (31) se inclinó hacia una actividad de control más estricto, en el fallo"Cabrera, Gerónimo Rafael c. Poder Ejecutivo Nacional" (2004) (32) se mantuvo al margen, invocando la doctrina de los actos propios, para justificar su postura, mientras que en el fallo "Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado Nacional y otros" (2004) (33), que se demoró casi tres años en salir, convalidó la pesificación, dando así un giro de 180 grados con respecto al precedente, dictado en la causa "Provincia de San Luis c. Estado Nacional" (2003), que había declarado inconstitucional la pesificación de los ahorros en moneda extranjera -art. 2º del decreto 214/02-, pues el Poder Ejecutivo, mediante dicho régimen, transformó compulsiva y unilateralmente la sustancia de tales depósitos, disponiendo su conversión a pesos sin respetar lo dispuesto en la ley de emergencia pública 25.561, consagrando de esa manera una grave lesión al derecho de propiedad.-

Al fallar la Corte declarando la constitucionalidad de la pesificación, puso en evidencia que al resolver esta causa no se sintió, como en la causa "San Luis", condicionada por los principios, valores y normas constitucionales, dejando así de cumplir con la excelsa misión de ser "intérprete final" de la Constitución. No se puede dejar de recordar aquí que la Corte, con sus decisiones, "completa" el contenido de la norma constitucional y da certeza a los ciudadanos respecto del alcance de sus derechos.

A continuación analizaré alguno de los aspectos de los fallos mencionados y que se dictaron como consecuencia del plexo normativo nacido a instancias de la derogación de la Ley de Convertibilidad.

En estas causas como anticipara precedentemente, la Corte mantuvo un criterio oscilante respecto al "corralito financiero" y posteriormente a la pesificación de los depósitos bancarios y demás obligaciones de dar sumas de dinero, los cuales importaron una supresión lisa y llana del derecho de propiedad. Sin embargo, como explicaré a continuación, el Máximo Tribunal no lo entendió así en todos los casos.

En relación a las normas que limitan la extracción de los depósitos bancarios (corralito financiero), se expidió la Corte Suprema en el caso Smith manifestando que si bien es cierto que acontecimientos extraordinarios habilitan remedios extraordinarios, los mecanismos ideados para superar la emergencia están sujetos a un límite y este es su razonabilidad, con la consiguiente imposibilidad de alterar o desvirtuar en su significación económica el derecho de los particulares. La limitación fijada por las sucesivas normas ya aludidas- art. 2 del decreto de necesidad y urgencia 1570/01- en cuanto restringen la disponibilidad de los depósitos bancarios-, muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad normativa tendiente a conjurar el trance. Ello es así pues tal restricción implica una violación a los art. 17 y 18 de la Constitución Nacional en tanto desconoce el derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de su patrimonio(…). El derecho a disponer libremente de los fondos invertidos o depósitos en entidades bancarias o financieras se sustenta, con independencia de los preceptos legales que puedan reconocerlo, en los principios de la Ley Fundamental, y no es dudoso que condicionar o limitar ese derecho afecta a la intangibilidad del patrimonio y obsta al propósito de afianzar la justicia (34).

A su vez, sobre la pesificación de los depósitos bancarios, en el caso San Luis dijo el máximo tribunal que la pesificación de las imposiciones bancarias en moneda extranjera, a razón de $1,40 por 1 U$S, atenta contra el principio de razonabilidad, ya que si bien en situaciones d extrema gravedad es legítimo exigir a los miembros de la sociedad un sacrificio en virtud del principio de solidaridad social, dicho régimen no efectúa una distribución equitativa del perjuicio, haciendo recaer mayormente sobre el ahorrista los efectos perjudiciales de la crisis, excediendo el ejercicio válido de los poderes de emergencia (35)

Tanto la sentencia dictada en el caso "Smith" como la recaída en "Provincia de San Luis" implicaron un cambio sustancial en la jurisprudencia de la Corte Suprema, con respecto a la legitimación de la emergencia económica y a la extensión de los poderes que en ella se sustentan.

Asimismo, se revalorizó la garantía del amparo, consagrada en el art. 43 de la Constitución, al haber sido la vía elegida por la mayoría de los ahorristas para hacer valer jurídicamente sus derechos, cercenados por las normas impugnadas

Sin embargo, posteriormente en el caso "Cabrera, Jerónimo" cuando un ahorrista promueve acción de amparo tendiente a obtener la devolución de la diferencia entre la suma que el banco le devolvió en pesos a una paridad de 1,40 por cada dólar, y la suma que le hubiera correspondido de realizar la conversión al valor real de la moneda extranjera; la Corte falla invocando la doctrina de los actos propios, aplicándola en perjuicio del ahorrista confiriendo efecto liberador al pago parcial efectuado por el Banco. La aplicación de esta doctrina para convalidar la constitucionalidad del decreto 214/02 es criticable desde varios aspectos. Coincido con el Dr. Pablo Manili (36) en que por ser la Constitución de orden público, lo que ella ordena no puede ser dejado de lado por la voluntad de las partes y si estas convinieron con base en una norma inconstitucional, ese acto también lo es y debe ser descalificado por el Poder Judicial. Además, en este caso, el acogimiento al régimen era el único camino para ejercer el derecho. Quienes aceptaron la conversión lo hicieron en un estado de desesperación con el afán de evitar un perjuicio mayor. Actuaron bajo un estado de necesidad, siendo la contraparte la que debe desvirtuar esa decisión y no el ahorrista la que debe acreditarlo, a la inversa de lo que se sostuvo en el fallo.

En el caso "Bustos", la Corte se aparta sin argumentos jurídicos válidos y con una fundamentación predominantemente fáctica, convalida la emergencia y la pesificación de los depósitos en moneda extranjera, de conformidad con el voto mayoritario. Asimismo este fallo implicó un cambio regresivo de la jurisprudencia del tribunal en relación al control de constitucionalidad por vía del amparo, alegando que el mismo no es posible dentro de un marco tan estrecho como el que proporciona esa acción y rechazando las medidas autosatisfactivas. En tal sentido dictamina la Corte que" la pesificación se presenta como razonable mientras el importe que se devuelva tenga el mismo o mayor poder adquisitivo que tenía el depósito originario, ya que ello no causa perjuicio alguno al acreedor. Fue, por lo demás, una medida razonable frente a la situación de fuerza mayor trasuntada en la emergencia. Por el contrario, pretender la devolución inmediata en dólares o en su equivalente en moneda argentina en el mercado libre de cambios implica un desmesurado beneficio para el acreedor, que no puede determinarse en su medida aritmética como consecuencia de la ausencia de producción de prueba en este proceso" (37)

En esta sentencia, la Corte cita permanentemente la doctrina sentada en el caso "Peralta", analizado en el segundo período, y no resulta casual esa cita, toda vez que el mencionado precedente significó el desquicio de la doctrina de emergencia.

Es dable también resaltar que la Corte en este fallo abandonó lo decidido en "Smith" y sobre todo en "Pcia de San Luis", sin expresar las razones para ese cambio, con apenas un año y medio de diferencia.

Finalmente, en el caso "Massa Agustín c/Poder Ejecutivo Nacional s/amparo"(38), primó la idea de la "cronoterapia": esperar a que un peso con cuarenta centavos más CER, más interés, sea igual al valor del dólar libre, para que la cuestión se torne abstracta, tornándose el importe resultante similar al de la moneda de origen en su valor actual. Para que los números cerraran, se duplicó la tasa de interés y la cuestión se consideró zanjada.

Sin duda, la seguidilla de juicios políticos promovidos desde principios de 2002 contra varios integrantes de la Corte designados en la década del noventa tenía como finalidad obtener el dictado de sentencias favorables a los intereses del gobierno. Si bien sobraban las causas para promoverlos, no fueron éstas las que los motivaron, sino las decisiones tomadas en "Smith" y "Provincia de San Luis" contra el corralito y la pesificación. Estos procesos terminaron con las renuncias de los Dres. Nazareno, López y Vázquez y con las destituciones de los Dres. Moliné O´Connor y Boggiano. Las nuevas designaciones recayeron sobre los Dres. Lorenzetti, Argibay, Highton de Nolasco y Zaffaroni. Los fallos "Cabrera", "Bustos" y "Massa" fueron producto de esta nueva integración del tribunal.

Considero que más allá de la trayectoria jurídica
de los nuevos integrantes de la Corte, en los fallos referidos a emergencia
ha primado un criterio dependiente de los intereses del gobierno, si bien en
otros aspectos ha dictado sentencias en las cuales se ha apartado de los lineamientos
trazados por el poder político. Esta opinión se ve avalada por
los dichos del presidente de la Corte, Dr. Lorenzetti en un reportaje a donde
manifestó: "Ya superamos la etapa de transición. Ahora debemos
procurar que el Poder Judicial sea independiente…"(39)

Conclusión

Resulta difícil elaborar una conclusión sin repetir consideraciones efectuadas a lo largo de este trabajo.

Intentaré no reiterarme y ceñirme específicamente a la hipótesis planteada en los lineamientos trazados en el primer apartado.

La pregunta era si la Corte ha actuado con independencia del poder político cuando ha tenido que aplicar la doctrina de la emergencia.

La primera respuesta que surge es negativa, eximiendo de esta apreciación los fallos dictados en esta materia por la corte garantista designada por el Dr. Alfonsín.

También incluiría en esta excepción a la Corte Liberal responsable del caso Ercolano.

Aunque parezca una contradicción por ser este caso el que da inicio a la doctrina de la emergencia, por los argumentos que el tribunal brinda al fallar y por las limitaciones que fija respecto al poder de policía, me atrevería a decir que más que la llave que abre la puerta a la doctrina de la emergencia este fallo constituye un blindaje a la misma.

Si bien no declara la inconstitucionalidad de la ley, el tribunal fija pautas que restringen el poder reglamentario del art. 28.

En el resto de los casos, considero que la Corte no ha actuado con independencia, acompañando groseramente al poder político de turno en decisorios como Peralta, Chocobar, Dromi, Cocchia, Bustos o Cabrera.

También he notado que la Corte ha fallado de acuerdo al momento que atraviesan los gobiernos de turno, dictando resoluciones más ajustadas a derecho cuando los mismos están "en retirada"

No obstante eso, es dable resaltar que más allá de la conformación mayoritaria, siempre ha habido en la integración del tribunal jueces que se destacaron por su independencia y por sus fallos garantistas, generalmente integrando los votos en disidencia.

Para terminar, quiero resaltar la importancia en un Estado de Derecho del buen funcionamiento de los mecanismos de control, y esto solo puede lograrse si quienes están llamados por la ley a hacerlo son independientes de quien deben controlar.

Una Corte Suprema sumisa es incompatible con la Constitución y a su vez no genera respeto por parte de la sociedad ni de los tribunales inferiores a los cuales puede resultarle insultante seguir su jurisprudencia arbitraria y cambiante alejada de criterios técnicos y que solo responde a los intereses del gobierno de turno.

En todo caso, los tribunales que la sigan tendrán el mismo grado de dependencia que tiene el superior respecto al poder político, generando un sistema íntegramente injusto.

Y si no la siguen, pueden producir sentencias contradictorias con la jurisprudencia del más alto tribunal, lo cual tampoco es bueno para la seguridad jurídica y la credibilidad en el sistema judicial

Por eso concluyo en que uno de los peores males que puede afectar al sistema republicano es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sea complaciente con la mayoría circunstancial que se encuentra en ejercicio del poder. Cita: ESTEBAN MARIANO FERRARIS

Por ejemplo en "Pacheco" (Fallos:225:134) y sus citas y en "Ercoli" (Fallos 296:374)

(2) Bidart Campos, Germán "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Buenos Aires, 1993, pág.520/521

(3) "Rodríguez Pereyra Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino s/Daños y Perjuicios"(CSJN, 27/11/2012)

(4) "Rizzo, Jorge Gabriel (Apoderado Lista 3 "Gente de Derecho") s/Acción de Amparo c/Poder Ejecutivo Nacional- Ley 26.855- Medida Cautelar"( Letra R, nro. 639, año 2013, tomo 49)

(5) Montesquieu "El Espíritu de las Leyes", Capitulo IV, Libro IX, 1748

(6) "Ercolano Agustín c/Lanteri de Renshaw" (CS, 24-08-1922) Fallos:136:170

(7) "Avico, Oscar Agustín c/De la Pesa Saúl" (CS, 07-12-1934). Fallos:172:121

(8) "Peralta, Luis A. c/Banco de la Nación Argentina s/Cobro de pesos" (CS, 20-04-1989). Fallos:313:513

(9) Sagües, Néstor P, "Derecho Constitucional, Derecho de Emergencia". La Ley, 1990, D1036

(10)"Peralta, Luis A. c/Banco de la Nación Argentina s/Cobro de pesos" (CS, 20-04-1989). Fallos:313:513

(11)"Videla Cuello c/Provincia de La Rioja" (CS, 27-12-1990). Fallos:313:1638

(12)"Smith, Carlos Antonio c/Poder Ejecutivo Nacional" (CS, (CS, 01-02-2002). Fallos:325:28

(13)Sabsay, Daniel A., "Manual de Derecho Constitucional", La ley, Buenos Aires, 2011, pág. 417

(14) "Ercolano Agustín c/Lanteri de Renshaw" (CS, 24-08-1922) Fallos:136:170

(15)"Massa, Juan Agustín c/Poder Ejecutivo Nacional- dto. 1570/01 y otro s/amparo Ley 16986" (CS, 27-122006). Fallos:329:5913

(16)"Ercolano Agustín c/Lanteri de Renshaw" (CS, 24-08-1922) Fallos:136:170

(17)"Nogués Hermanos c/Provincia de Tucumán" (CS, 09-05-1903). Fallos:98:20

(18)"Horta José c/Harguindeguy Ernesto" (CS 21-08-1922) Fallos:137:47

(19)"Mango Leonardo c/Traba Ernesto s/desalojo" (CS,26-08-1925). Fallos:144:220

(20)"Avico, Oscar Agustín c/De la Pesa Saúl" (CS, 07-12-1934). Fallos:172:21

(21)"Cine Callao" (CS, 22-06-1960) Fallos:247:121

(22)"Nordensthol Gustavo Jorge c/Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado s/despido" (CS,02-041985). Fallos:307:326

(23) "Peralta, Luis A. c/Banco de la Nación Argentina s/Cobro de pesos" (CS, 20-04-1989). Fallos:313:513

(24)"Dromi, José R. s/Avocación en Fontela Moisés E. c/Estado Nacional" (CS, 06-09-1990). Fallos:313:863

(25) "Chocobar, Sixto C. c/Caja Nacional de Previsión
para el Personal del Estado y Servicios Públicos" (CS, 2712-1996).
Fallos:319:3241

(26) "Rodríguez Jorge en: Nieva Alejandro y otros c/Poder Ejecutivo Nacional" (CS, 17-12-1997) Fallos:320:2851

(27) "Cocchia Jorge Daniel c/Estado Nacional y otros s/acción de amparo" (CS, 02-12-1993). Fallos:320:2945

(28) "Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía"(CS, 06-06-1995) Fallos:318:1154

(29) "Verrocchi Elio Daniel c/Poder Ejecutivo Nacional, Administración Nacional de Aduanas s/Acción de Amparo" (CS, 19-07-1999). Fallos:322:1726

(30) "Smith, Carlos Antonio c/Poder Ejecutivo Nacional" (CS, 01-02-2002). Fallos:325:28

(31) "Provincia de San Luis c/Estado Nacional" (CS,05-03-2003). Fallos:326:417

(32) "Cabrera Jerónimo Rafael c/Poder Ejecutivo Nacional L. 25561" (CS, 13-07-2004) Fallos:327:2905

(33) "Bustos, Alberto Roque y otros c/Estado Nacional y otros s/apremio" (CS, 26-10-2004). Fallos:327:4495

(34) "Smith, Carlos Antonio c/Poder Ejecutivo Nacional" (CS, 01-02-2002).Fallos:325:28

(35) "Provincia de San Luis c/Estado Nacional" (CS,05-03-2003). Fallos:326:417

(36) Manili, Pablo Luis "Evolución de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Editorial Universidad, Buenos Aires, 2007, pág. 317

(37) "Bustos, Alberto Roque y otros c/Estado Nacional y otros s/apremio" (CS, 26-10-2004) Fallos:327:4495

(38) "Massa, Juan Agustín c/Poder Ejecutivo Nacional- dto. 1570/01 y otro s/amparo Ley 16986" (CS, 27-122006). Fallos:329:5913

(39) La Nación del 3 de setiembre de 2007, pág. 9

BIBLIOGRAFIA

-Bidart Campos, Germán "Manual de
la Constitución Reformada", Editorial Ediar, Buenos Aires, 1996
-Bidart Campos, Germán "Tratado elemental de Derecho Constitucional",
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989

-Bidart Campos, Germán "Historia política
y constitucional argentina", Editorial Ediar, Buenos Aires, 1977

-Dalla Vía, Alberto Ricardo "Constitución
económica e interpretación reciente", Editorial Estudio,
Buenos Aires, 2004

-Dalla Vía, Alberto Ricardo "Colección
de análisis jurisprudencial. Derecho Constitucional",
La Ley, Buenos Aires, 2002

-Gelli, María A., "Constitución de la
Nación Argentina, comentada y concordada", La Ley, Buenos Aires

-Manili, Pablo Luis "Evolución de la Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Editorial Universidad,
Buenos Aires, 2007

-Manili, Pablo Luis "Máximos Precedentes,Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Derecho Constitucional", La Ley,
Buenos Aires, 2013

-Sabsay, Daniel Alberto "Tratado jurisprudencial y doctrinario
de derecho constitucional", Editorial La Ley, Buenos Aires, 2010

-Sabsay, Daniel Alberto, "Manual de Derecho Constitucional",
Editorial La Ley, Buenos Aires, 2011

-Sabsay, Daniel Alberto, José M. Onaindia "La
Constitución de los Argentinos, Editorial Erreper, Buenos Aires,2000

-Sagües, Néstor P."La interpretación
judicial de la Constitución", Depalma, Buenos Aires, 1998

-Sagües, Néstor P., "Derecho Constitucional
y derecho de emergencia", LL 1990-D-1036

…………………………………………………….

Los distintos niveles de escrutinio judicial y la república democrática Por José Pusterla1 Tal como, con su sencillez y brillantez habituales, lo expresó Bianchi en esta sección, la Corte Suprema formula distintos niveles de escrutinio judicial en el control de constitucionalidad de las leyes, en función de los derechos que las mismas reglamentan. Es decir que los derechos consagrados en la Constitución tienen jerarquías distintas y merecen, por tanto, distinta protección judicial ante su reglamentación por parte del Congreso o, en otras palabras, la intensidad del control de la razonabilidad o proporcionalidad de la reglamentación, dependerá justamente del derecho reglamentado. Grosso modo, pues, podemos afirmar que cuando se reglamentan derechos de contenido patrimonial, como aquellos que hacen al ejercicio del comercio o a la industria, el estándar de control que aplica la Corte es débil, mostrando el juez deferencia hacia la ley, que se presume constitucional -al respecto el caso paradigmático es el famoso caso de los números vivos3 y un caso reciente es Grupo Clarín4 – mientras que cuando se trata de otros derechos, tales como la igualdad y no discriminación y la libertad de expresión, se aplica un escrutinio más intenso -podemos observar este test más severo en los casos relacionados con la libertad de expresión en su dimensión individual5 o social6 o los casos de categorías sospechosas propiamente dichas7 . La pregunta que nos formulamos entonces es ¿Qué aspecto o contenido de los derechos es el que determina que el estándar del control de la constitucionalidad de la Ley que los reglamenta sea estricto, intermedio o débil? Y para responder esa pregunta nos debemos hacer otra previa ¿Qué circunstancia otorga a determinados derechos el carácter de "derechos preferidos"? La respuesta se encuentra en el gran principio sobre el que se asienta todo el andamiaje constitucional argentino, al que la Corte recientemente denominó "república democrática", que a su vez descansa en la premisa ius filosófica que parte de la idea de que somos todos moralmente iguales, pues la justificación de la democracia como sistema de gobierno radica en la idéntica dignidad moral de todos para decidir los asuntos que conciernen a la comunidad.8 Desde dicha premisa, todas aquellas reglamentaciones que afecten la igualdad o que formulen distinciones en principio prohibidas, serán sospechosas de ser inconstitucionales. Desde allí también, que aquellas reglamentaciones del derecho a la libre expresión en sus dos dimensiones, individual y social, serán controladas con un escrutinio estricto, pues la libre expresión es un pilar básico de un sistema que se precie de democrático.

Por su lado, los postulados de la república son la ya mentada igualdad, la periodicidad de los mandatos y la alternancia, la transparencia en la gestión pública o publicidad de los actos de gobierno, el control de la gestión pública -interorgánico, intraorgánico y social- y la responsabilidad de los funcionarios. Desde allí, las reglamentaciones que afecten aspectos de la participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos, las que traten sobre materia electoral, las que intenten regular derechos esenciales de carácter social que son presupuesto del ejercicio libre de los derechos civiles y políticos "preferidos" -como la alimentación, la vivienda, la salud, el derecho a un nivel de vida adecuado-, así como aquellas que regulen todo tipo de aspectos de la vida institucional, reglamentando justamente las reglas del juego democrático, serán tributarias de un escrutinio judicial estricto o, al menos, uno que no parta de un presunción favorable a la constitucionalidad de la medida. ¿Es ello, nos preguntamos, la asunción por parte del poder judicial de un poder desmesurado? La respuesta negativa se impone tan pronto como se repare en que en el juego de frenos y contrapesos se atribuyó al poder judicial para cuidar que la constitución no sea vulnerada so pretexto de reglamentación de los derechos consagrados en ella. Es que el constituyente diseñó una república democrática, en la que la primera y más importante expresión de la soberanía popular es la expresada por el pueblo a través del ejercicio del propio poder constituyente, por medio del cual decide limitar el ejercicio del poder, asignando ciertos poderes a los distintos órganos para que se limiten mutuamente.9 Dicha razón determina, a nuestro criterio, que el Poder Judicial se encuentre forzado a realizar un control estricto de las medidas que restringen derechos o afectan principios que hacen a la esencia de la forma republicana y democrática del gobierno. Así, mientras los jueces deben guardar una presunción a favor de las leyes sancionadas por los legisladores democráticos, dicha presunción debe invertirse cuando ello sea necesario para proteger justamente las reglas del propio procedimiento democrático o a minorías incapaces de protegerse a sí mismas en el proceso político.10 De tal modo, el deber de los jueces de custodiar la constitución es custodiar las reglas del debido proceso democrático.11 Es entonces la república democrática y, consecuentemente, los derechos esenciales que hacen a dicho ideal de estado constitucional moderno, la vara para determinar en qué casos el Poder Judicial tiene el deber de ejercer el escrutinio estricto de la medida legislativa y abandonar la presunción de constitucionalidad de la misma. En conclusión, todos aquellos derechos que tengan la virtud de fortalecer o hacer a la esencia de la república democrática gozarán de un escrutinio estricto -cuya intensidad dependerá de algunas otras circunstancias- a la hora del control jurisdiccional de su reglamentación legal. Quedará, finalmente, en manos del último intérprete de la Constitución ir delineando caso a caso cuáles son estos derechos que merecen mayor protección jurisdiccional y en qué casos la reglamentación los afecta en su esencia democrática y republicana.

……………………………………….

"LA INDEPENDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN RELACIÓN A LA DOCTRINA DE LA EMERGENCIA"

AUTOR ESTEBAN MARIANO FERRARIS Abogado (Universidad Nacional de Mar del Plata), Especialista en Derecho Constitucional (Universidad Nacional de Buenos Aires), Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de las Universidades Nacionales de Lomas de Zamora (UNLZ) y de Buenos Aires (UBA). Profesor de Derecho Político y de Historia Argentina en la Universidad Nacional de la Matanza (UNLAM).

SUMARIO: Corte Suprema: su independencia-Control de ConstitucionalidadDoctrina de la Emergencia: concepto, evolución-Inalterabilidad de los Derechos-Razonabilidad- Intervencionismo- Poder de Policía- Cuestiones Políticas-Derecho de Propiedad- Corralito-Corralón-Corte liberal- Corte garantista- Corte de la mayoría automática- Corte actual

I PRESENTACION, OBJETIVOS Y LINEAMIENTOS.

En el presente trabajo, me he propuesto analizar la independencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del poder político, a través del análisis de la doctrina de la emergencia adoptada por aquella.

Nuestro Máximo Tribunal ha pasado por diferentes etapas, dependiendo de su composición y de los diversos momentos políticos que ha atravesado nuestro país.

El presente estudio no pretende describir cada una de las etapas de la Corte, lo cual excedería el límite fijado para el mismo, sino analizar la doctrina de la emergencia económica, dividiéndola en tres períodos, los cuales se corresponden con diferentes interpretaciones que la Corte ha hecho de la misma.

En cada período se hará mención de los fallos más relevantes sobre el tema elaborando una crítica en relación al grado de independencia con el cual actuó el tribunal.

El trabajo estará dividido en tres partes, en la primera efectuaré algunas consideraciones básicas sobre dos cuestiones previas al desarrollo del tema: la independencia del Poder Judicial y la doctrina de la emergencia.

En la segunda parte abordaré el núcleo del presente desarrollando cada uno de los tres períodos, los fallos más relevantes en materia de emergencia y el grado de independencia del tribunal en relación a lo decidido.

Por último esbozaré una conclusión final tratando de acercarme a una respuesta en relación a la hipótesis planteada.

II

DOS CUESTIONES PREVIAS: INDEPENDENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DOCTRINA DE LA EMERGENCIA

A – INDEPENDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Hoy en día, la independencia del Poder Judicial, es un tema sobre el cual se debate en todos los ámbitos de la sociedad. Desde los foros académicos hasta en programas de televisión, no necesariamente dedicados en forma exclusiva a tratar temas políticos ni conducidos por periodistas expertos en la materia, esta cuestión es abordada habiéndose convertido en un tema mediático.

Sin duda es valorable que la sociedad se interese por cuestiones de esta naturaleza, aunque lamentablemente la falta de educación hace a veces que el tratamiento parta de conceptos equivocados, lo cual deriva en razonamientos y conclusiones alarmantes.

Es preocupante el desconocimiento de principios elementales que surgen del texto de nuestra Constitución, aunque puede resultar comprensible, cuando analizando la historia, nos encontramos con gobiernos de corte populista más ocupados en asumir políticas clientelistas que los mantengan en el poder que en brindar educación ciudadana con valores éticos y republicanos.

Pero lo que resulta más incomprensible es que los mismos jueces, quienes están obligados a conocer y aplicar la Constitución se hayan manifestado a través de sus sentencias autolímitándose en el conocimiento de cuestiones que consideraban de mérito, oportunidad o conveniencia de los poderes políticos, cuando las mismas lesionaban derechos constitucionales en pos de no perturbar al gobierno de turno (1)

Es llamativo como la Corte ha llevado adelante en varios períodos una política de acompañamiento en relación al gobierno del momento, en franca contradicción con su función que es la de controlar a los poderes cuando estos se excedieran transgrediendo parámetros constitucionales y en detrimento de los derechos de las personas.

La Corte no está diseñada institucionalmente para acompañar sino para controlar la constitucionalidad de los actos de los poderes políticos.

En relación a ello, la doctrina de las cuestiones políticas no susceptibles de control judicial ha sido también otra "muletilla" utilizada por el Máximo Tribunal para no ahondar en cuestiones en las cuales se viera comprometida frente al gobierno al cuál responde.

Respecto a ello, para Germán Bidart Campos, la retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa una construcción defectuosa que tiene vigencia en nuestra Constitución material por obra del derecho judicial derivado de la Corte Suprema. Para este autor, el no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la jurisdicción de la parte afectada, en cuanto impide obtener una sentencia que resuelva la cuestión política propuesta o comprometida en la causa; asimismo implica declinar el ejercicio pleno en la función de administrar justicia, impidiendo remediar la eventual inconstitucionalidad de las actividades que, por configurar cuestiones políticas, quedan exentas del control judicial, con lo cual la responsabilidad del Estado se esfuma pese a la infracción constitucional (2)

El control de constitucionalidad íntimamente ligado a la independencia del poder judicial (sin ella no hay control) no es sólo una facultad de aquél sino también una obligación. Todos los jueces están obligados a ejercerlo, aún de oficio. En un fallo reciente la Corte ha expresado: "Es un contrasentido, aplicar el control de convencionalidad de oficio, siguiendo pautas fijadas por la Corte Interamericana y, luego, afirmar que los jueces no pueden ejercer similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía (de la Constitución) frente a las normas locales de menor rango (3).

Finalmente, siendo la función de control esencial para el poder judicial, sólo puede ser ejercida por jueces alejados de la política partidista, cuyas decisiones no estén orientadas por la tendencia que marque una fórmula política pasajera, avalada por una mayoría momentánea.

En una actitud francamente contraria a estos principios, varios gobiernos han acudido a mecanismos tendientes a dominar al poder judicial, creando sus propias Cortes, a través de juicios políticos a los miembros ya existentes (Perón en 1946 y Kirchner en 2003) o aumentando el número de sus miembros (Frondizi en 1958 o Menem en 1990).

El último intento fallido en ese sentido fue la Ley de Reforma de la Justicia a través de la cual se pretendía politizar al Consejo de la Magistratura, órgano que interviene en el sistema de designación, sanciones y acusación de los jueces de los tribunales inferiores, pretendiendo que sus miembros sean elegidos por el voto popular, debiendo para ello presentarse a elecciones formando parte de alguna de las listas de los partidos políticos. La Corte declaró inconstitucional la ley en lo referido al Consejo de la Magistratura en el caso Rizzo (4) vinculando el decisorio al principio de división de poderes violentado por la pérdida de la independencia judicial que implicaba la sanción de esa ley.

La función de control constituye un ingrediente intrínseco de todo Estado Constitucional de Derecho. El elemento distintivo de un orden constitucional es la limitación del poder. La ya clásica observación de Montesquieu es muy elocuente: "Es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar de él y va hasta donde encuentre límites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por disposición de las cosas, el poder frene al poder"(5)

El límite del cual habla Montesquieu, es fijado por la norma jurídica y tendrá valor cuando exista el control. Es decir, sin control eficaz, el límite deja de tener valor. La función de control consiste en verificar si se respetó el límite, suponiendo una consecuencia frente al incumplimiento del mismo. Para que esa función sea ejercida eficazmente es necesario que el controlante goce de absoluta independencia respecto al controlado.

En el siguiente apartado intentaré conceptualizar y caracterizar la emergencia, para luego analizar cuál es el grado de independencia que ha tenido la Corte en sus sentencias vinculadas con ese tema.

B DOCTRINA DE LA EMERGENCIA

La emergencia es una doctrina de raíz jurisprudencial, que nuestro Máximo Tribunal adopta de los precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Tuvo su primera manifestación en el caso "Ercolano c/Lanteri de Renshaw"(6), consolidándose en el caso "Avico c/de la Pesa"(7), y siendo de aplicación para limitar derechos a través de medidas extraordinarias basadas en la emergencia económica.

Durante la época menemista se vio potenciada a través de la doctrina del caso "Peralta"(8) y posteriormente en una jurisprudencia oscilante en los casos derivados del corralito y el corralón financiero que se dieron como consecuencia de la crisis del 2001. Cada uno de estos casos serán analizados en el apartado siguiente poniendo en tela de juicio la independencia de la Corte del poder político de turno en sus resoluciones.

Consecuentemente y a fin de justificar cuál es la motivación para determinar el grado de independencia del tribunal en las resoluciones adoptadas sobre emergencia aplicaré el siguiente estándar verificando que: 1- Exista una situación de emergencia que haga necesario amparar los intereses vitales de la comunidad; 2- La ley tenga por finalidad legítima la protección de esos intereses y no los de determinados individuos, 3- El remedio empleado sea razonable y otorgue un alivio justificado por las circunstancias, 4- La medida implementada sea transitoria, limitada a plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesarias su adopción.

Para conceptualizar el tema, transcribiré a continuación algunos conceptos de autores de derecho constitucional y de la propia Corte respecto a la doctrina de la emergencia.

Para Néstor Sagües en el derecho argentino, el derecho de emergencia puede hallar cobertura en el art. 33 de la Constitución, en cuanto derecho no enumerado de la Sociedad (al igual que el derecho de resistencia a la opresión) para asegurar la continuidad de su sistema político y de ella misma como tal. Aún de entenderse que el derecho de necesidad y emergencia no se encuentra contenido en la Constitución, el mismo se desprende de todos modos, del derecho natural de autoconservación del Estado, como fórmula política indispensable para el hombre y la comunidad (9)

Fácticamente la emergencia configura una situación de incertidumbre, de zozobra, de penumbra que trae aparejada como consecuencia jurídica el ensanchamiento del poder y una mayor intervención estatal con límites a los derechos, los cuales deben ser razonables y temporarios.

En el caso Peralta la Corte conceptualiza a la emergencia como un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esta situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el Estado y la Sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitución.

Sostiene asimismo la Corte en el mismo caso y con relación a la duración de la medida que la temporariedad que caracteriza a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un número preciso de meses o años. Todo lo que cabe afirmar razonablemente que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado. (10)

Respecto a la constitucionalidad del derecho de emergencia la Corte Suprema se ha expedido en el caso Videla Cuello c/Pcia de la Rioja diciendo que el derecho de emergencia no nace fuera de la Constitución, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, según las circunstancias lo permitan y aconsejen en el interés de individuos o grupos de individuos, o en el interés de la sociedad toda. Arribar a la unión nacional no fue tarea fácil, como no lo fue establecer la Constitución. Junto a derechos cuyo goce la Constitución establece para todos los habitantes, ella agrega que tal goce se hará conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14) sin desnaturalizar a aquéllas (art. 28) y se refiere a la unión nacional, a la forma de gobierno y a la organización de los poderes, y se proyecta para nuestra posteridad, es decir, que erige una organización nacional cuya vitalidad es tan esencial como aquellos derechos particulares, como que en ella descansa la efectiva seguridad de estos. Es por esto que el bienestar que tiene en miras es el bienestar general, entendido como marco y no como negación del particular.

En este mismo caso y con relación a las facultades excepcionales de los poderes públicos y el control de las mismas por la justicia establece el tribunal que cuando se configura una situación de grave perturbación económica, social o política que representa el máximo peligro para el país, el estado democrático tiene la potestad y aún el imperioso deber de poner en vigencia un derecho excepcional, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios, destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución requiere. Para enfrentar conflictos de esa especie el Estado puede valerse lícitamente de todos los medios que le permitan combatirlo lícitamente y con éxito y vencerlos. Sin embargo, sus poderes no son ilimitados, y han de ser utilizados siempre en el marco del art. 28 de la Carta Magna y bajo el control de jueces independientes quienes, ante el riesgo al menos teórico de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen que desempeñar con cuidadoso empeño su función de custodio de la libertad de las personas. La emergencia no crea potestades ajenas a la Constitución, pero si permite desempeñar con mayor hondura y vigor las que ésta contempla, llevándolas más allá de los límites que son propios de los tiempos de tranquilidad y sosiego. (11)

Por último, respecto a la restricción al ejercicio de los derechos vuelvo a afirmar que la misma debe ser razonable, limitada en el tiempo y no configurar una mutación en el derecho adquirido por sentencia o contrato, estando siempre sometida a control jurisdiccional de constitucionalidad.

Así lo ha entendido la Corte en el caso Smith, Carlos c/PEN donde reconoce la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporaria y razonablemente los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de uno y otras, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole. En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. No debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado (…) toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios.

A continuación fija los límites para el Estado en relación a la restricción de los derechos patrimoniales en emergencia diciendo que la restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales. (12)

Antes de pasar al desarrollo del tema propuesto, habiendo transcripto algunos conceptos oscilantes que ha vertido la Corte a lo largo de su historia, quiero dejar en claro que el criterio de evaluación del grado de independencia del tribunal que esbozaré en el apartado siguiente partirá de la idea de que el control de constitucionalidad de normas originadas en situaciones de crisis, o por razones de necesidad y urgencia, tanto en sus aspectos formales como en lo que hace a su razonabilidad, debe ser más estricto que en situaciones normales.

Coincido con el Dr. Daniel Sabsay en que "la necesidad de poner el acento en esta cuestión radica en que la gran voluntad de quienes inventaron el Estado de Derecho fue, precisamente, la de sobreponerse a los hechos del príncipe, a la razón de Estado, a lo fáctico, que necesariamente surge del mundo de lo político, concediendo previsibilidad dentro de un molde apropiado. Si quienes tienen que hacer el análisis de constitucionalidad de los actos decididos bajo la invocación de la emergencia, en realidad, los fundamentan en base al hecho del príncipe, desde lo político económico estrictamente, argumentando qué debe hacerse para enfrentar una situación de emergencia a la que se describe, es obvio que, luego, cuando llega el examen de los medios para alcanzar los fines, va a encontrarse la proporcionalidad y, por lo tanto, se va a llegar a la conclusión de que ellos son razonables"(13)

III LA INDEPENDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DEL PODER POLITICO EN MATERIA DE EMERGENCIA

En el apartado precedente transcribí algunas líneas referidas a la doctrina de emergencia económica de la Corte (en diferentes épocas y con distintas composiciones), que abre sus puertas con el caso Ercolano (14) y que luego fue utilizada para justificar otras actividades de los poderes constituídos no tan altruístas como las que se ventilaban en este caso.

En este punto analizaré el avance de esa doctrina, desde Ercolano hasta el fallo Massa(15). Es decir, desde el año 1922 hasta el 2004, dividiendo esta etapa en tres períodos.

Cada una de estos períodos se ha manifestado y se manifiesta con efectos propios, que han repercutido y repercuten de diferente manera en los diversos sectores sociales y en el Estado mismo.

Asimismo, la manera de actuar de los órganos que ejercen el poder estatal ha cambiado en cada una de las etapas.-

Las medidas que los órganos que ejercen el poder del estado han ido tomando con la finalidad de morigerar los efectos de las sucesivas emergencias, desde sus orígenes hasta nuestros días, se han relacionado con el ejercicio del poder de policía en sentido amplio. Hasta la reforma constitucional de 1994, en nuestra Constitución formal sólo aparecían expresamente contempladas, como posibles emergencias, la conmoción interior y el ataque exterior, estableciéndose como remedio para ponerles fin el Estado de Sitio. En lo que respecta al estado de emergencia económica, ingresó a nuestra Constitución, material o real, con motivo de la convalidación que de ella, hizo la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema a partir del año 1922, en el fallo"Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw, Julieta", partida de nacimiento del ejercicio del poder de policía en sentido amplio, en nuestro país.-

La reforma constitucional de 1994, en el artículo 76, al reglar el tema de la delegación legislativa, incorpora el concepto de emergencia, como uno de los parámetros en virtud de los cuales el Poder Legislativo, puede habilitar al Poder Ejecutivo para dictar los denominados decretos delegados, de donde se puede deducir que la emergencia económica vivida por nuestro país a partir de dicha reforma ha contribuido, sin ninguna duda, a incrementar las facultades legislativas del Poder Ejecutivo.

Éste, en efecto, a partir de 1994, ha hecho uso y abuso del dictado de tales decretos con total discrecionalidad, confundiéndolos en repetidas ocasiones con los denominados decretos de necesidad y urgencia, haciendo caso omiso de que se trata de dos vías totalmente diferentes, que pretenden dar respuesta a situaciones diversas y que deben respetar pautas expresas que el constituyente especificó para cada una de ellas, en los artículos 76 y 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.-

Este análisis no puede prescindir del papel que ha jugado el Poder Judicial en cada período, específicamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para lo cual se analizarán diferentes precedentes evaluando el grado de independencia del tribunal. Para ello, lo he dividido en tres etapas claramente diferenciadas:

1- PRIMER PERIODO: Puede denominarse emergencia de los particulares, se extendió desde el año 1922 hasta la década del 90; sus efectos repercutieron exclusivamente en relaciones jurídicas propias del derecho privado. De ahí que nuestro Estado se limitó a repartir entre los diferentes sectores involucrados los efectos de la emergencia que los mismos sufrían.

Los fallos más destacados de esta etapa son: