Por
contrapartida, otra artista famosa "Ana Mañanni" estaba
bailando en un Restaurant en Roma, y le publicó un
periódico su imagen. Ella quiso demandar al
periódico, pero en ese caso la jurisprudencia italiana
tuvo el buen tino de decir no, porque esa es una actuación
pública, está expuesto a que todo el mundo la vea,
entonces no puede decir que tenga nada que proteger el Estado, si
ella misma está apareciendo en un sitio público, en
las actitudes que fuere.
O
sea, que hay que diferenciar muy bien. Es un problema
mucho más complejo. Por eso, señores,
así como está, hablar simplemente de la imagen sin
decir si ésta es pública o privada, que es como se
dice en el Proyecto de Comisión, me parece sumamente
sensato, y no tiene nada que ver con que una persona sea
funcionario público o no. Naturalmente,
imágenes de funcionarios públicos o hechos
vinculados a su gestión pública, no tienen ninguna
protección, porque él está en la
función pública. Entonces no puede
alegar este derecho a la propia imagen para ponerse libre de
sospecha o lo que fuera. Es una cuestión,
ciudadanos, reitero, mucho más amplia y elaborada en
doctrina. Entonces, yo sugiero muy respetuosamente, en
base a arduas tareas de investigación sobre este concepto
que he tratado de explicitarlo, pero no se ha podido entender
muchas veces, que dejemos tal cuál está el texto,
porque el texto propuesto por la Comisión tal cual viene
es el que realmente recoge, tal cual lo hace la
Constitución española, con mucha propiedad, el
concepto. No podemos nosotros distorsionar un
concepto que tiene su elaboración tan precisa en la
doctrina, encajándole un adjetivo que no sabemos
cómo se las va a arreglar el intérprete
posteriormente para poder interpretarlo.
Eso
es cuanto solicito, ciudadano Presidente, muchas
gracias.
CIUDADANO PRESIDENTE: Gracias,
ciudadano Convencional.
INTERRUPCION…
CIUDADANO
CONVENCIONAL…: Ciudadano Presidente… Pido la
palabra.
CIUDADANO PRESIDENTE: Tiene la
palabra el ciudadano Convencional Emilio Camacho.
CIUDADANO CONVENCIONAL EMILIO
CAMACHO: Ciudadano
Presidente: es para apoyar la propuesta sustitutoria,
presentada por un grupo de Convencionales y rescatar lo opinado,
lo expuesto por un preopinante, en el sentido de que hemos hecho,
creo yo, una buena reglamentación sobre los derechos en
conflicto, cuando se regula la cuestión de la libertad de
prensa, la intimidad, eso en primer lugar.
En
segundo lugar, yo creo que los proyectistas manejan bien el
concepto de imagen, y creo que nosotros concebimos a la imagen,
no solamente como la representación fotográfica, la
reproducción, o el dibujo. La imagen es todo lo
que hace a una persona, toda la visión que se tiene de un
hombre público. Por eso es
central. Y, reitero, uno de mis grandes deseos como
abogado interesado en el Derecho Constitucional, es que alguna
vez superemos tan nefasta doctrina argentina. Yo creo
que precisamente uno de los grandes vicios, una de las grandes
dependencias intelectuales y políticas del Paraguay, es
que su derecho estuvo vinculado siempre al Derecho
argentino. Por lo tanto, para mí, no son de
peso, no son relavantes las argumentaciones que invoquen esa
doctrina. Sí, otras corrientes mucho más
frescas, más democráticas, más renovadas, y
elogio especialmente, a pesar de que soy proyectista, la frase
"de proteger la imagen privada de las personas", porque es eso lo
que hay que precautelar; nadie tiene derecho a violentar la
privacidad, la intimidad de una persona. Pero en
cuanto actúa como hombre público, todas sus
actuaciones tienen que, invariablemente, subordinarse al
interés general, o que no haga política, o que no
administre cosas del Estado. Es una opción que
nos queda a todos nosotros, pero una vez que decidimos
administrar las cosas de la sociedad, la República,
obviamente hemos optado por estar expuestos al juicio
crítico, eso en segundo lugar.
Y,
finalmente, ciudadano Presidente, quiero rescatar
claramente que lo que aquí decimos es muy importante
también para el desarrollo jurisprudencial. Me
van a perdonar que cite, pero en los términos expresados
por el Convencional Diógenes Martínez, creo que
está muy aclarado que, primero, entendimos qué es
el concepto de la imagen. Segundo, entendimos que ese
concepto requiere una cualificación especial, cuando se
refiere a hombres públicos. Por eso la
precisión de este proyecto, para la cual solicito el apoyo
del pleno de esta Comisión y considero que todos manejamos
acabadamente el concepto de protección de
imagen. Nada más, ciudadano
Presidente.
CIUDADANO
PRESIDENTE: Muchas gracias, ciudadano
Convencional.
Se
pasa a votación. Estamos en
votación. Se va a volver a leer, por
Secretaría, la diferencia únicamente.
INTERRUPCION…
CIUDADANO CONVENCIONAL…: Que
se vote nomás.
CIUDADANO PRESIDENTE: A
votación… Se va a llevar a votación
por fila, a fin de evitar rectificaciones que demoren.
Los
que están por la Moción Nro. 1, de la
Comisión Redactora, se servirán ponerse de
pie:
Primera
fila: 10
votos.
Segunda
fila: 2
votos.
Tercera
fila: 3
votos.
Cuarta
fila: 3
votos.
Quintq
fila: 4
votos.
Sexta
fila: 2
votos.
Séptima
fila: 2
votos.
Octava
fila: 6
votos.
Novena
fila: 7
votos.
Décima
fila: ninguno.
¿Hay
alguno que no votó?
La
Mesa: ninguno.
CIUDADANO PRESIDENTE: 39 (TREINTA Y
NUEVE) votos. Minoría.
DISCUSION EN LA SALA…".
En los siguientes capítulos, estudiaremos la
norma operativa a la luz de las disposiciones constitucionales,
se hace constar que el diario de sesiones fue obtenido en el
Congreso Nacional a lo cual agradecemos al Departamento de
Informaciones del Poder Legislativo.
CAPITULO IV:
Otros aspectos
relacionados con la libertad de expresión
Antes de hablar sobre la "protección
penal de la libertad de prensa" que será desarrollado
seguidamente, es importante también referirnos a algunas
garantías que pueden resultar indispensables para hacer
efectiva la libertad de expresión. Se trata de ciertos
privilegios y herramientas necesarias para que los periodistas y
los medios de comunicación puedan cumplir a cabalidad con
la labor de informar y evitar la censura por presiones
indeseables.[80]
En particular, nos abocaremos brevemente a
la doctrina del reporte fiel; el secreto de la fuente y el
anonimato.
La doctrina del "Reporte
Fiel"
Vale la pena referirnos brevemente a la doctrina del
"reportaje fiel" (fair report privilege), la cual consiste en
divulgar expresiones que se limitan a reproducir la
expresión que se considera lesiva de algún tercero.
Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia comparada es
conteste en exonerar de cualquier tipo de responsabilidad al
periodista o al medio de comunicación que se haya limitado
a reproducir el dicho eventualmente difamatorio de otro y que por
este mero hecho no debe ser sancionado, pues sólo ha sido
el transmisor del dicho, no su generador. Es decir, se ha
limitado a hacer un reporte.[81]
La razón que justifica esta eximente de
responsabilidad consiste, básicamente, en que el
informador pudiera ser responsabilizado por el mero hecho de la
reproducción de decir ajeno -supuestamente lesivo de
terceros -es claro que se convertirá en un temeroso
filtrador y sopesador de la información,
más que su canal desinhibido. Ello, como lo explican
BIANCHI y GULLCO, restringiría la información
recibida por la gente y, al mismo tiempo, emplazaría al
que informa en un impropio papel de censor.
Pero además, de admitirse la posibilidad de que
se sancione a un periodista o medio de comunicación por el
hecho de limitarse a dar cabida o repetir una opinión
injuriosa o lesiva de un tercero, ello podría constituirse
en una herramienta perversa para silenciar a los distintos
medios, pues bastaría asumir la estrategia de mandar
voceros a pronunciar expresiones agraviantes o soeces, para de
esta forma obtener la imposición de una sanción
administrativa frente al medio de comunicación. Ello,
además, implicaría la posibilidad de sostener y
realizar programas de opinión en vivo y directo, los
cuales son indispensables para mantener la audiencia debidamente
informada y de manera oportuna, pues si llegase a sancionar al
medio por alguna opinión agraviante del entrevistado, se
estaría soslayando la libertad de
expresión.
Según la teoría del reporte fiel
, para que pueda exonerarse al periodista o al medio de
comunicación que difunde una expresión
ilegítima, basta con que el periodista demuestre que la
información u opinión controvertida consiste en la
mera reproducción de los comunicados o expresiones, no
acompañada de juicios de valor que demuestren que el
periodista asume el contenido apologético de los mismos.
Es decir, como ha señalado la Corte Suprema de la
Argentina, si el medio o el periodista no ha tomado partido y no
le ha agregado la fuerza de convicción que pudiera emanar
de la propia opinión y responsabilidad, no puede ser
sancionado por el reporte fiel de la expresión.
Es importante destacar que la doctrina del reporte
fiel no sólo es aplicable a los casos de trasmisiones
en vivo y directo en los medios de comunicación
radioeléctricos, sino también para el caso de la
prensa escrita, donde se supone que el periodista o editor
disponen del tiempo suficiente para preparar el reportaje y
evitar episodios improvisados. Pues bien, incluso en estos
supuestos no se puede perseguir o sancionar al periodista, editor
o propietario por la divulgación de informaciones que
puedan considerarse como soeces o lesivas de derechos de
terceros, cuando éstos se han limitado a divulgar las
expresiones de otro (s), sin hacerse solidario o
copartícipe del mensaje.
Una buena muestra de la aplicación de esta
doctrina también a la prensa escrita nos la muestra la
sentencia de la Sala 2 del 12 de diciembre de 1986, dictada por
el Tribunal Constitucional Español[82]donde
se revocó una decisión que había condenado
al director de un periódico por haber publicado un
comunicado del grupo terrorista ETA, al entenderse que el
reportero no se solidarizó con la apología al
terrorismo, ya que simplemente se limitó a publicar un
comunicado que no era atribuible a ningún periodista del
diario en cuestión.
Lo interesante de este fallo es que reconoce la gravedad
de la apología o incitación al terrorismo contenido
en el comunicado. Pero a pesar de ello, y tomando en cuenta que
el periodista dispuso del tiempo suficiente para evitar la
noticia o editar la información, se consideró que
al no ir "acompañada de juicios de valor que demuestren
que el periodista asume el contenido apologético de los
mismos; que la libertad de información juega un papel
esencial como garantía institucional del principio
democrático que inspira nuestra Constitución, el
cual presupone, como antes señalábamos, el derecho
de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada
información respecto a los hechos, que les permita formar
sus convicciones y participar en la discusión relativa a
los asuntos públicos", se considero que ni el periodista
ni el diario podían ser responsables por el
comunicado.
Así, el fallo concluye señalando
que:
"…el derecho de un profesional del periodismo a
informar, así como el de sus lectores a recibir
información íntegra y veraz, constituye, el
último término, una garantía institucional
de carácter objetivo, cuya efectividad exige en principio
excluir la voluntad delictiva de quien se limita a transmitir sin
más la información, aunque ésta por su
contenido pueda revistar significado
penal".[83]
En el mismo sentido, en el fallo de la Sala 1 de 30 de
diciembre de 1991, el mismo Tribunal Constitucional
Español se excluye la posibilidad de vincular a un
periódico en un proceso civil de difamación por
considerar, en primer lugar, que el periodista se limitó a
reportar fielmente la opinión de un Concejal (quien
había agredido verbalmente a otro, durante una
sesión); y además por considerar que el juicio de
valor emitido por el Concejal con respecto a otro funcionario
público no podía ser objeto de comprobación
fáctica y por tanto no se le podía exigir al diario
diligencia alguna.
Consideramos que es importante insistir en el precedente
jurisprudencial español al que hicimos referencia
anteriormente, donde no se trataba de una simple expresión
soez, dentro de un clima político que ha venido reflejando
un lenguaje bastante indecente, sino un reportaje (donde si se
pudo ejercer un control editorial previo) que involucraba nada
más y nada menos que la invitación a actividades
terroristas, las cuales han causado severas pérdidas
humanas y materiales en ese país.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional Español
supo entender las graves consecuencias que se generarían
en el sistema democrático de gobierno, si se le llegase a
exigir a los reporteros o diarios impresos que editen las
versiones de las informaciones recibidas antes de ser divulgadas.
Sin lugar a dudas, que una respuesta contraria,
conllevaría a una autocensura de los medios de
comunicación en los asuntos públicos que de alguna
u otra forma contenga información sensible.
En suma, la doctrina del reportaje fiel, la
cual ha sido considerada imprescindible en los países
donde se protege la libertad de prensa, exime de todo tipo de
responsabilidad a los periodistas o medios de comunicación
que se limitan a difundir las expresiones que pudiesen ser
lesivas frente a terceras personas, cuando no se ha hecho
solidarias de las mismas, ni las han podido prever o
evitar.
El secreto de la
fuente.[84]
Otra de las garantías que acompañan a la
libertad de expresión es el llamado secreto de la fuente.
Ya desde el Primer Congreso Mundial de Periodistas en el
año 1952, se consideró que obligar a que se revele
la fuente de la información constituye una de las
restricciones ilegítimas de este derecho
fundamental.
A tal punto, que hoy día es considerado
antiético y hasta delito el hecho de que un periodista
revele su fuente, luego de haber prometido
confidencialidad.
En ese sentido nuestra Carta Magna, reza:
"Artículo 29 – De la libertad de ejercicio del
periodismo.
El ejercicio del periodismo, en cualquiera de sus
formas, es libre y no está sujeto a autorización
previa. Los periodistas de los medios masivos de
comunicación social, en cumplimiento de sus funciones,
no serán obligados a actuar contra los dictados de su
conciencia ni a revelar sus fuentes de
información…".
En el mismo sentido, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en su Declaración de Principios sobre
la Libertad de Expresión, aprobada en el año 2000,
reiteró la importancia del secreto de la fuente
periodística y de la confidencialidad de los apuntes y
archivos personales o profesionales, como parte integrante del
derecho a la libertad de expresión consagrado en el
artículo 13 de la Convención
Americana.[85]
No cabe la menor duda de que el secreto de la fuente
constituye un privilegio, al menos si se compara con muchas otras
profesiones donde no existe esa obligación de guardar
secretos, incluso frente a requerimientos judiciales. Pero
obviamente se trata de un privilegio, que como muchos otros,
atiende a un fin legítimo y hasta indispensable del
Estado, obviamente siempre y cuando no se utilice con fines
perversos o ajenos a su verdadera
intención.[86]
En efecto, existe un interés estatal en que se
divulguen ideas o informaciones que por determinadas razones su
emisor requiere mantenerse en reserva. El Estado prefiere que la
información entre en el mercado de las ideas, antes que su
exponente se vea constreñido al silencio, debido a
amenazas de diversas naturalezas.[87]
Para que se garantice esa libertad puede resultar
indispensable respetarle al emisor la confidencialidad debida,
siempre y cuando éste la haya solicitado. Por ello, la
divulgación de la fuente que ha pedido reserva debe
considerarse como una de las actitudes más
antiéticas del periodista y, precisamente por ello, se
trata como delito, al menos en nuestro País.
El secreto de la fuente puede ser,
además, una herramienta indispensable para el periodismo
de investigación, pues permite obtener informaciones que
de otra forma sería muy difícil de conseguir.
Según afirman los propios BERNTEIN y WOODWARD, quienes
fueron los periodistas que dirigieron la famosa
investigación del caso Watergate, ello hubiese
sido una tarea imposible sin contar con la posibilidad de
salvaguardar el temor de muchos confidentes allegados a la casa
blanca.
Lamentablemente, no en todos los ordenamientos
jurídicos se acepta este privilegio en forma absoluta. De
hecho, en los Estados Unidos, la jurisprudencia ha considerado
que el secreto de la fuente no se deriva del derecho a la
libertad de expresión, consagrada en la Primera Enmienda
de la Constitución de ese país. Por ello, para que
proceda su invocación se requiere que existan leyes
estatales que lo establezcan.[88]
En efecto, en los Estados Unidos tuvo mucho impacto el
caso de la escritora -conforme lo he leído en varios
portales de noticias del buscador google -Vanesa LEGGET, quien
pasó 168 días en prisión, por negarse a
revelar la fuente que le había suministrado
información relacionada con un asesinato ocurrido en el
Estado de Houston. En ese caso, el Departamento de Justicia
alegaba que el privilegio del secreto de la fuente no
podía extendérsele a los escritores, sino
únicamente a los periodistas.
El alcance de este privilegio ha sido objeto de
polémicas, pues hay quienes entienden, como es el caso de
BADENI, que el secreto de la fuente debe también
extenderse hasta quienes no ejercen la profesión del
periodismo. En criterio de este autor argentino, las
únicas excepciones que pueden hacer ceder este privilegio,
se refieren a los casos donde la información se haya
obtenido en forma ilegal; o cuando es aportada al periodista,
pero no en su condición de tal, es decir, como a cualquier
otro ciudadano común.[89]
Como vivimos anteriormente, en Paraguay revelar la
fuente puede ser considerado delito, salvo que exista justo
motivo, pero la jurisprudencia penal y constitucional no ha
desarrollado que puede considerarse como justo
motivo.
En nuestro modesto criterio, no podría
haber ninguna razón, salvo las expuestas por BADENI, que
justifique el tener que revelar la identidad de un sujeto que
transmitió una información, bajo condición
de confidencialidad.
Permitir que un juez imponga la obligación que un
periodista revele su fuente, bajo pena de cárcel; o dejar
impune a un periodista que la revela, constituye una flagrante
violación al derecho a la libertad de expresión, y
compromete seriamente la función periodística y
todas las bondades de la libertad de prensa.
Ahora bien, -como Magistrado Judicial y docente
Universitario -quiero resaltar que el abuso del secreto de la
fuente puede repercutir en la propia credibilidad del medio de
comunicación. Es por eso, que los mejores diarios y
canales de noticias disponen de políticas internas bien
restrictivas a la hora de cubrir noticias amparadas en fuentes
confidenciales. Así, en un estudio adelantado por
HAIMAN[90]se identifican algunas de las
condiciones exigidas por los consejos editoriales de los
principales y más reconocidos medios de
comunicación. Entre las principales directrices podemos
mencionar:
No se suele aceptar una fuente secreta o
confidencial si el editor principal no está convencido
de la veracidad de la información;El periodista debe hacer todo lo posible por tratar
que la fuente se identifique y atestigüé gravando
la entrevista.No es común aceptar noticias basadas en
fuentes confidenciales, si su importancia no es de cierta
magnitud.Se suele requerir que la información
suministrada por una fuente confidencial sea confirmada por
otra fuente.
Un caso peculiar, encuentro como ejemplo, en los Estados
Unidos, donde dos periodistas, MATTEW COOPER de la Revista Time y
JUDITH MILLER[91]del periódico New York
Times volvieron a tratar el asunto, dando el nombre de esta
agente secreta. A raíz de ello, el Departamento de
Justicia ordenó una investigación, a los fines de
determinar si la revelación del nombre de esa agente
constituía un crimen federal, toda vez que implicaba
develar una operación destinada a descubrir el
financiamiento de grupos terroristas.
Lo que interesa resaltar es que un Juez Federal le
exigió a los periodistas COOPER y MILLER que revelaran sus
fuentes de donde habían obtenido la información de
la agente secreta. MILLER se negó a hacerlo y fue
encarcelada por 86 días, por negarse a atestiguar hasta
que su propia fuente la autorizó a revelar su
identidad.
Este triste episodio volvió a despertar las
críticas a la ausencia de una Ley Federal que establezca
el secreto de la fuente, como una herramienta indispensable para
poder obtener noticias o informaciones importantes para el libre
debate de las ideas. Pero al mismo tiempo sirvió para
demostrar que hay profesionales del periodismo que están
dispuestos a sacrificar su libertad por defender su ética
y su compromiso de confidencialidad.
Quiero, dejar una salvedad que varios de los ejemplos se
basan exclusivamente en casos de Estados Unidos y Venezuela, por
que a pesar de la intensa búsqueda no he encontrado casos
emblemáticos y dignos de mención fuera de los
países citados.
LA REFLEXIÓN QUE NOS DEJA LA
LECCIÓN DE "WIKILEAKS"
¿Cuáles son las lecciones que dejó
WikiLeaks? El sitio especializado en filtrar información
secreta ha sido tema de debate en el Foro Económico
Mundial, y un respetado historiador instó el
miércoles a empresas y gobiernos a pensar en qué
información debe ser realmente protegida, para así
salvaguardarla de una mejor manera.
"No creo que el mundo de internet… signifique que ya
no puede haber secretos y que todos sabrán todo de todos",
dijo Timothy Garton Ash, profesor de Estudios Europeos en la
Universidad de Oxford.
Sin embargo, añadió que la internet "hace
más fácil el acceso a más
información".
Cada organización debería pensar muy
seriamente sobre lo que realmente necesita proteger.
Quizás alguien está protegiendo mucha
información que no es necesaria. El siguiente paso
sería hacer todo lo posible para proteger esa cantidad
más pequeña de información.
Garton Ash intervino en las deliberaciones sobre
qué publicar en el diario británico The Guardian,
uno de varios medios de todo el mundo que participaron en la
difusión de los cables recientes obtenidos por WikiLeaks.
En tal carácter, Garton Ash dijo que se aplicó un
criterio periodístico para determinar qué
sería publicado.
El experto habló en una sesión a puerta
cerrada en el Foro Económico Mundial, donde los
participantes lidiaron con preguntas espinosas en torno del
crecimiento explosivo de la información en la internet y
el fenómeno de WikiLeaks en particular.
WIKILEAKS COMPLICA EL CUMPLIMIENTO NORMATIVO
Los titulares sobre WikiLeaks han decaído en las
últimas semanas, pero la revolución que ha supuesto
la publicación de información confidencial por
parte de esta web está causando mella en las
políticas de seguridad corporativas.
El caso WikiLeaks hará que cambie
el modo en el que las empresas privadas y organizaciones
públicas protegen su información. Particularmente,
elcumplimiento de leyes sobre protección de datose
información corporativa se hará más
complicado, según apunta Joe Gottlieb, consejero delegado
de SenSage, empresa proveedora de soluciones
de seguridad.
"WikiLeaks abre un amplio abanico de tipos de datos
por la que ahora hay que preocuparse en relación al
cumplimiento normativo", apunta este experto enseguridad
informática. "Ahora tenemos que proteger nuestras
conversaciones internas, más allá de la
monitorización del correo electrónico a la que
estábamos acostumbrados".
Gottlieb reconoce que no se trata de una nueva
situación. Las empresas farmacéuticas, por ejemplo,
luchan desde hace tiempo frente al robo de propiedad
intelectual por parte de la competencia. WikiLeaks
simplemente da forma al problema para una más amplia
variedad de industrias.
"Del caso WikiLeaks podría surgir
un mercado negro de información filtrada",
aventura a decir el CEO de SenSage. "Hace que más gente
piense en cómo pueden filtrar más propiedad
intelectual al público general. Llega hasta donde se puede
hacer dinero".
El directivo habla desde la experiencia con clientes
gubernamentales, que se muestran cada vez están más
concienciados de las consecuencias de WikiLeaks. En su
opinión, lo mejor que pueden hacer las organizaciones
es monitorizar sus comunicaciones internas y bases de
datos con extremo cuidado.
"Si analizas lo que origina una brecha tipo WikiLeaks –
si quieres llamarlo así-, es que una persona determinada
descargue tantos datos como sea posible en un dispositivo
portátil". De hecho, uno de los clientes de SenSage les
pidió que examinaran todas las cuentas de usuarios en
busca de actividad de descarga sospechosa y grandes cantidades de
contenidos.
"WikiLeaks como fenómeno no cejará,
como la brechas de datos más convencionales,
porque la gente tras ellas está muy motivadas",
añadió. "Monitorizar es una importante
contramedida".
ANONIMATO
Nuestra constitución ni
nuestro Código Penal, no se ocupa de este tema, y hay una
nula literatura jurídica en nuestro país sobre ese
tema.
En otros países, se trata de un delito que
requiere de varios elementos para su configuración, a
saber, la difusión de informaciones falsas y la
generación de un sentimiento de pánico
colectivo. Y la figura del anonimato entre como un agravante,
pero sólo si el emisor es un funcionario público
que esconde su identidad. Fuera de este supuesto, bastante
excepcional, no existe en la legislación comparada
ningún delito concreto referido al anonimato.
Ahora bien, -analizando este tema -en nuestro criterio
el anonimato no siempre es perjudicial y, por ende, no
debería estar proscrito en todos los supuestos, pues la
garantía de la libertad de expresión incluye
también el privilegio de difundir ideas u opiniones en
privado, sin que ello pueda dar lugar a sanciones penales o
administrativas. Evidentemente hay áreas donde el
anonimato puede resultar objetable, como por ejemplo, cuando se
utiliza para divulgar informaciones falsas o privadas con la
intención de destruir el honor o vida privada de un
particular. En estos casos, la legislación podría
encargarse de prohibirlo y sancionarlo.
Pero también es incuestionable que para el
discurso político y, más aún, para
las opiniones en general, el anonimato siempre ha jugado
un papel imprescindible. Sin el anonimato nunca grupos
políticos perseguidos hubieran podido expresar sus ideas o
criticar prácticas opresivas en su contra.
Así, verbigracia, en los Estados Unidos nunca se
hubiera podido combatir cn eficiencia las discriminaciones
raciales, pues luchar contra la segregación era
considerado delito, además de las constantes amenazas de
muerte a que eran sujetos los lideres de derechos humanos que
combatieron esa perversa distinción.
Es indudable que en el discurso político el
anonimato ha jugado un rol fundamental en ciertos países
con pocos niveles de tolerancia. Para seguir con los ejemplos,
Colombia, sólo han sido posibles las denuncias contra la
guerrilla, narcotráfico y grupos paramilitares, a
través de panfletos, papeles y brochures
anónimos.
Esto es lo que evidencia, a nuestro entender, que es
preferible que una opinión pública ingrese al
mercado de las ideas a que se quede en el tintero del proponente,
sencillamente por medio a represión, persecución o
simplemente por pánico a retaliaciones personales,
económicos o fiscales.
Este ha sido la posición jurisprudencial asumida
por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la cual
ha permitido el anonimato en el discurso
político.
Por eso, en la historia, grandes autores se han valido
del anonimato para expresar sus opiniones sin el temor a sufrir
represalias de diversa índole. Tal es el caso de VOLTAIRE,
DICKENS y SHAKESPEARE. Igualmente, grandes obras publicadas por
autores anónimos, como es el caso de El Poema del Mio
Cid, las Mil y Una Noches, entre otras.
A veces con tristes experiencias se suele valorar las
bondades del anonimato. Ese fue el cado del autor SALMAN RUSHDIE,
quien al escribir el famoso libro "Los Versos Satánicos",
tuvo que afrontar una persecución oficial, ordenada por el
Ayatola Khomeini, destinada a obtener su muerte,
ofreciéndose una recompensa de 3 millones de
dólares.[92]
Además, independientemente del peligro de
persecución, un expositor puede considerar que sus ideas
serían más persuasivas si el lector desconoce su
identidad, toda vez que muchas veces, sobre todo donde existe una
marcada polarización, las opiniones del adversario suelen
ser destacadas sólo por venir de quienes vienen. El
anonimato le permitiría a un ciudadano asegurar que sus
lectores no lean su mensaje con prejuicios por la impopularidad
del proponente, sino por la calidad o profundidad de los
argumentos.
Por otra parte, nos luce contradictorio que en un
ordenamiento jurídico se proteja férreamente el
secreto de la fuente y al mismo tiempo se prohíba el
anonimato en todos los casos.
Y decimos que resulta contradictorio, toda vez que
bastaría con que alguien que desee expresar una idea o
trasmitir una información relevante sin identificarse, lo
haga a través de un periodista que le prometa
confidencialidad. Sencillamente, las opiniones no requieren
identificación y no todas las informaciones deben estar
atribuidas a personas concretas.
En suma, consideramos que el anonimato no debe ser
censurado en su totalidad, sino sólo en los casos de
informaciones privadas o hirientes y donde se sospeche de su
veracidad; pero no frente a opiniones de cualquier naturaleza,
pues en el mundo de las opiniones es sencillamente irrelevante el
emisor. Más aún, en los regímenes
autoritarios o de poca tolerancia, donde el temor es la principal
herramienta para la supresión de las ideas.
No obstante, es necesario estudiar también los
casos donde la censura previa surge para proteger
garantías procesales de un procesado; el caso del material
obsceno y del relacionado con la protección contra el
terrorismo.
En primer lugar, con relación al caso
particular de la censura previa para proteger las
garantías procesales de un procesado. Hay supuestos
donde se ha pretendido justificar la instauración de
censura previa, por ejemplo al prohibírsele a los medios
de comunicación reseñar noticias o informaciones
relacionadas con procesos judiciales donde existen jurados o
escabinos. El fundamento de la prohibición se basa en el
hecho de que la excesiva divulgación de los
acontecimientos que rodean un proceso judicial ( y sus
respectivos análisis por la prensa) pudieran ocasionar la
opinión del jurado y con ello se le podría vulnerar
el derecho al debido proceso de o los acusados.
Este fue un tema bastante polémico con el juicio
del famoso jugador de football americano, O.J. Simpson y luego
con el proceso judicial del basquebolista Kobe Bryant.
Sin embargo, en la decisión dictada en el caso
Nebraskca Press Associatión vs. Stuart., la
Suprema Corte de los Estados Unidos estableció unos
criterios bastante rigurosos para justificar la censura previa en
este tipo de casos. Al punto, que luego de esa sentencia, la
Suprema Corte de ese país nunca ha convalidado la
imposición de censura previa para proteger la
realización de un juicio justo.
Este caso giraba en torno a medida cautelar impuesta por
un tribunal de instancia del Estado de Nebraska,
prohibiéndole a los medios de comunicación locales
la cobertura o divulgación de cualquier información
relacionada con un proceso penal iniciado contra un individuo a
quien se le acusaba de haber asesinado a seis personas en una
pequeña localidad de ese Estado. En particular, se
prohibía la divulgación de cualquier noticia que
pudiera implicar al acusado.
Pues bien, la Suprema Corte revocó la medida
cautelar que había establecido la censura previa,
destacando que para justificar este tipo de restricciones, en
cualquier caso, era necesario que: i) se demostrase que de no
imponerse limitaciones a los medios se produciría un
gigantesco despliegue de información referente al juicio,
lo que en ese caso concreto se consideró como cumplido;
ii) que no existiesen otras alternativas distintas a la censura
previa para garantizarle al imputado un juicio justo.
Aquí, en el caso en referencia la Corte entendió
que para proteger los derechos del acusado existían
múltiples opciones distintas a la radical de la censura,
como es la posibilidad de cambiar la sede del juicio, postergar
las audiencias respectivas, verificar que los jurados no
estuviesen premeditados o afectados por la publicidad, darles
instrucciones precisas y concretas a los jurados, etc; y, por
último, iii) para justificar la censura previa en este
tipo de supuestos, quien la solicita debe demostrar que
instaurándola se va a evitar, efectivamente, que se
contamine al jurado de información referente al
caso.
A pesar de que la sentencia no dice que la censura
previa estaría prohibida en cualquier tipo de casos de
esta naturaleza (como en efecto si lo resaltaron tres votos
concurrentes de ese fallo), en la práctica se llegó
a ese resultado, pues como se ve, los requisitos para poder
justificar una medida cautelar que le prohíba a los medios
dar cobertura sobre un determinado asunto judicial son sumamente
difíciles de cumplir o justificar. Al punto, que en un
caso más polémico (Oklahoma Publishing Co v.
District Cour), el cual se refería a una medida dictada
por un tribunal de instancia, que le prohibía a los medios
de comunicación divulgar la foto o el nombre de un
niño de once años acusado de asesinato, la Suprema
Corte de los Estados Unidos revocó dicha medida cautelar
por considerar que no se llenaban los extremos exigidos en el
caso Nebraskca.
Mas bien, podríamos decir que hoy en día
existe el convencimiento que la amplia cobertura que le pueden
dar los medios a un determinado proceso judicial no tiene porque
condicionar la opinión de un jurado. Así lo
muestran los casos de Rodney KING y O.J. SIMPSON, donde a pesar
de la enorme cobertura de los medios implicaba a los acusados, se
produjeron decisiones ambulatorias para los respectivos
imputados. De tal forma, que ante la falta de evidencia
suficiente de que los medios, parcializados o no, pueden influir
en un jurado correctamente seleccionado y claramente instruido,
permiten descartar la utilización de las medidas
cautelares (censura previa) para evitar la cobertura o
divulgación de información vinculada a procesos
judiciales.
Lo que en efecto si ocurre es el control en el acceso de
los medios de comunicación en el interior de los
tribunales, pues se ha entendido que los jueces tienen la
facultad de regular la privacidad o no de las audiencias, a los
fines de impedir que el juicio se vea interrumpido o alterado por
interferencia de los medios. Pero ello no impide que la prensa
pueda reportar cabalmente los acontecimientos en los estrados,
desde fuera de la sede del
Tribunal.[93]
EL CASO PARTICULAR DEL MATERIAL OBSCENO Y DEL
RELACIONADO CON LA PROTECCIÓN CONTRA EL
TERRORISMO
Donde en efecto si se ha justificado la
prohibición de divulgar un determinado mensaje o imagen en
los Estados Unidos, es en el caso de los materiales
obsenos, los cuales, tradicionalmente, se han
considerado como fuera del ámbito de protección de
la Primera Enmienda. Por lo general, en este tipo de casos las
discusión se centra en determinar cuando un material es
obsceno o sencillamente indecente, pues para
estos últimos se da un mayor margen de tolerancia,
permitiendo su divulgación en determinados horarios
restringidos.
Por último, vale la pena hacer referencia a la
posible justificación en los actuales momentos de una
prohibición de divulgación de alguna
información relacionada con la ubicación de
determinados terroristas o de alguna estrategia particular del
Estado para perseguir alguna organización terrorista,
sobre todo si se toma en consideración la sensibilidad de
los Estados Unidos ante el ataque terrorista del 11 de setiembre
de 2001. Es evidente que en épocas de conflictos
bélicos y tensión social, los márgenes de la
tolerancia se reducen, y es en estos períodos donde suelen
aparecer esos casos excepcionales y lamentables que luego pasan a
ser criticados por generaciones posteriores.
CENSURA PREVIA JUDICIAL
Ahora bien, hoy en día la censura previa ha
encontrado su principal aliado en los Tribunales, los cuales
suelen justificarla con el argumento de la necesidad de proteger
derechos fundamentales de terceras personas o la de evitar la
alteración del orden público u otros fines o
compromisos estatales, olvidando que la prohibición
constitucional no va únicamente dirigida a los
órganos de la Administración Pública, sino
también al resto de los órganos del Estado, lo que
incluye, lógicamente, a los jueces. Sin embargo, son los
jueces los que tradicionalmente han venido restringiendo en forma
ilegítima la libertad de expresión, mediante
órdenes de censura previa.
En ese sentido, es importante insistir que en criterio
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la censura previa
está prohibida también cuando se impone por
vía judicial, bien sea a través de decisiones
definitivas o cautelares. En efecto, la Opinión Consultiva
OC-5/85, antes citada, la Corte señaló lo
siguiente:
"En esta materia, toda la medida preventiva significa,
inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la
Convención.
39. El abuso de la libertad de expresión no puede
ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de
responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso,
para que tal responsabilidad puede establecerse
válidamente, según la Convención, es preciso
que se reúnan varios requisitos…".
En el sentido, en el caso La Última
Tentación de Cristo se volvió a plantear el
tema de la censura impuesta por decisiones judiciales. El caso
giró en torno al sistema de censura previa existente en
chile, bajo el régimen de PINOCHET, el cual legitimaba la
posibilidad de que el Consejo de Calificación
Cinematográfica prohibiera la exhibición de
películas de cine. Ello originó una controversia
judicial con la película mencionada, la cual
culminó con una decisión de la Corte Suprema de
Justicia de Chile que impuso la prohibición de su
exhibición.
Pues bien, el caso fue conocido primero por la
Comisión Interamericana, la cual decidió llevar el
caso a instancia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
lo que originó la sentencia del 5 de febrero de 2001,
donde se estipuló lo siguiente:
"72. Esta Corte entiende que la responsabilidad
internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de
cualquier poder u órgano de éste,
independientemente de su jerarquía, que violen la
Convención Americana. Es decir, todo acto u
omisión, imputable al Estado, en violación de las
normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el
presente caso ésta se generó en virtud de que el
artículo 19 número 12 de la Constitución
establece la censura previa en la producción
cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de
los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
En otros países, se tiene experiencias de casos
de censura judicial aplicada por la vía judicial, a
través de acciones de amparo constitucional y otras
pretensiones constitucionales que han estado dirigidas a impedir
la difusión de una opinión o noticia. Como el caso
de Venezuela, Bolivia, Nicaragua, etc.
Por último, en este capítulo hablaremos
sobre las Responsabilidades ulteriores antes los excesos de la
libertad de expresión.
RESPONSABILIDADES ULTERIORES ANTE LOS EXCESOS DE LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
El hecho de que esté constitucionalmente
prohibida la posibilidad de censurar previamente la
emisión de mensajes, no significa que la libertad de
expresión sea un derecho absoluto, cuyos excesos no
podrían ser combatidos. Por el contrario, al igual que el
resto de los derechos fundamentales, la libertad de
expresión puede ser legítimamente limitada, siempre
y cuando las restricciones sean proporcionales y
adecuadas.[94]
El ejercicio abusivo de los derechos fundamentales puede
resultar tan nocivo como la ausencia de garantías
efectivas para protegerlos. Sobre todo por qué
éstos constantemente se interrelacionan entre si,
además de que pueden entrar en conflicto con fines u
objetivos del Estado. De allí, que normalmente el
legislador o, en su caso, los órganos judiciales,
establecen restricciones a los derechos fundamentales para
permitir el desarrollo de otros derechos o cometidos
estatales.
Una buena parte de los juristas constitucionales se
dedican, gran parte de sus obras, precisamente, a revisar los
conflictos que se presentan entre derechos fundamentales, lo que
implica el análisis de la legitimidad de las restricciones
impuestas a estos derechos, para que de esta forma justificar
únicamente aquéllas que sean adecuadas para lograr
fines públicos y aquéllas que sean debidamente
proporcionales con ese objetivo buscado. Así, el conflicto
más usual suele presentarse entre el derecho a la libertad
de expresión y los derechos relacionados al honor,
reputación e intimidad, para lo cual la jurisprudencia
tanto nacional e internacional ha vendido dando distintos
lineamientos de cómo deben resolverse este tipo de
controversias.[95]
CAPÍTULO V:
La protección
penal de la libertad de prensa
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
EL Derecho Penal es el conjunto de normas
jurídicas de derecho público interno, que define
los delitos y señala las penas y medidas de seguridad para
lograr la permanencia del orden social.
"Por derecho penal se entiende la parte del ordenamiento
jurídico que establece los presupuestos de la punibilidad
y las distintas características de la conducta merecedora
de pena, amenaza de penas determinadas y prevé
especialmente, al lado de otras consecuencias jurídicas,
medidas de corrección y
seguridad"[96].
"El Derecho Penal es la rama de la ciencia del Derecho
que se ocupa del Desarrollo de la Dogmática como sustento
de su desarrollo, y del estudio de la pena. Su función es
la de establecer las conductas punibles en las leyes penales como
en el Código Penal (derecho penal es sentido objetivo) y
limitar el derecho sancionador del Estado (derecho penal en
sentido subjetivo)"[97].
Algunos de los autores distinguen al Derecho Penal, al
definirlo entre derecho Penal Subjetivo y Derecho Penal Objetivo.
El Derecho Penal en sentido objetivo, es el conjunto de normas
jurídicas establecidas por el Estado que determinan los
delitos, las penas y las medidas de seguridad con que aquellos
son sancionados.
El Derecho Penal en sentido subjetivo, consiste en la
facultad del Estado para determinar los casos en que deben de
imponerse las penas y las medidas de seguridad. Es por esto que
el derecho del Estado a determinar, imponer y ejecutar las penas
y demás medidas de lucha contra la criminalidad; es el
atributo de la soberanía por el cual a todo Estado
corresponde reprimir los delitos por medio de las penas; en tanto
que objetivamente se forma por el conjunto de normas y de
disposiciones que reglamentan el ejercicio de ese atributo: el
Estado, como organización política de la Sociedad,
tiene como fines primordiales la creación y el
mantenimiento del orden jurídico; por tanto, su esencia
misma supone el uso de los medios adecuados para tal
fin.
Lo dicho más arriba también está
muy relacionado con el derecho de castigar que tiene el Estado,
es decir, el ius puniendi. Como ya lo hemos dicho, el
Estado tiene la facultad de persecución de los hechos
antijurídicos cometidos por las personas que están
sujetos a su soberanía, con el objeto de mantener la paz
social. Este derecho con que cuenta el Estado, está
limitado por las leyes que son creadas por el poder
público reconocido en el pueblo; en nuestro caso
particular, la Constitución Nacional y las leyes penales.
Lo que significa esto, es que se establecen frenos a la
actuación del Estado, estableciendo además las
garantías para cada proceso en particular.
FINES DEL DERECHO PENAL
"La misión del Derecho Penal consiste en proteger
los valores elementales fundamentales de la vida en común
dentro del orden social y en garantizar la salvaguardia de la paz
jurídica. Como ordenamiento de protección y paz, el
derecho penal sirve a la protección de los bienes
jurídicos y a la salvaguardia de la paz
jurídica"[98].
Como parte del ordenamiento jurídico, el Derecho
Penal cumple con funciones determinadas dentro del modelo del
Estado social y democrático de Derecho. Dichas funciones
consisten en la prevención y represión de los
hechos punibles, respetando los derechos y garantías del
ser humano, así como en la defensa de las garantías
contra el abuso del poder por parte de los operadores del
sistema. Para Mir Puig, la Constitución al consagrar un
modelo de Estado social y democrático de Derecho, se
convierte en un "principio valorativo supremo que debe orientar
toda elaboración dogmática del Derecho
Penal"[99].
Atendiendo a lo anteriormente dicho, salta al pregunta
acerca de cómo puede ser el Derecho Penal, al mismo
tiempo, un mecanismo de prevención-represión y al
mismo tiempo ser un mecanismo de garantías, si sus
acciones recaen justamente sobre los delincuentes que han atacado
la esfera de derechos de otro y que por ello deben ser
castigados.
Los ciudadanos tenemos la expectativa tanto de ser
protegidos de los ataques se terceros como de sufrir la
mínima intervención posible, ya sea por medio del
propio Estado en caso de convertirnos nosotros mismos en
agresores de otras personas o de sus bienes o intereses,
posibilidad esta última que olvida la gran
población con frecuencia, en especial cuando se clama por
el endurecimiento de las penas al calor de un hecho que produce
gran impacto. Esa expectativa surge a raíz de la
naturaleza contractual de la sociedad: se ceden libertades al
Estado a cambio de seguridad jurídica y de paz social; tal
como lo propugnara Juan Jacobo Rousseau.
El ciudadano ve disminuida parte de su libertad cada vez
que el órgano legislativo tipifica una conducta que se
considera socialmente dañosa y le asigna una pena.
Así, desde esta perspectiva penal, esta disminución
de libertad debe entenderse no solo como posibilidad de sufrir
una pena si se es infractor de la pena. También puede
formularse como una renuncia al ejercicio de la venganza privada,
a favor del ius puniendi estatal, cuando se es objeto de una
ataque a nuestra esfera de derechos e intereses legítimos.
De esta manera, se logra la seguridad jurídica, pues todos
los ciudadanos sabremos a que atenernos y cómo seremos
castigados si incurrimos en los hechos previamente calificados
como hechos punibles o en algunas faltas penales.
Complementariamente, el Estado aspira a conseguir la paz social,
pues cada vez que se tipifica un hecho como punible, lo que se
persigue es prevenir su comisión.
El Derecho Penal es una de las formas de regular la
actividad humana dentro de un grupo social. Sin embargo debe ser
el último medio empleado para lograr este control, ya que
antes debe acudirse a las demás medidas menos gravosas
para la libertad o el patrimonio de las
personas[100]
EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DE
PREVENCIÓN DE DELITOS
Las normas penales buscan regular la convivencia de
manera pacífica, de conformidad con los principios y
valores que la Norma Fundamental proclama dentro del modelo del
Estado que venimos tratando: la igualdad ante la ley, la
búsqueda del mayor bienestar entre los ciudadanos, el
respeto a los derechos fundamentales, la participación
plena del ciudadano en la vida social, etc. La función de
prevención de delitos radica en esa obligación
estatal de tutelar el desarrollo del la personalidad del
individuo y su integración social, porque las normas
penales se dirigen a la colectividad en forma de mensaje de
advertencia hacia todos los ciudadanos, en el sentido de que
deben abstenerse de dañarse entre si.
El Derecho Penal de un Estado debe asegurar la
protección efectiva de todos los miembros de la sociedad,
por lo que ha de tender a la prevención de delitos,
entendidos como aquellos comportamientos que los ciudadanos
estimen dañosos para sus bienes jurídicos. Solo
mediante la protección de los bienes jurídicos
esenciales logra el Estado tal cometido, aparte de las otras
medidas paralelas de política social y de
intervención no penal que tenga que adoptar, sin embargo
siempre es importante recordar el carácter subsidiario del
Derecho Penal y su implementación como última
ratio; su actuación va a estar necesitada
únicamente cuando otras formas de control social devengan
ineficaces para la tutela de los bienes jurídicos. Nos
encontramos entonces ante normas con una orientación
preventiva general, es decir, dirigidas a la colectividad, que
asocian a determinados comportamientos que calificamos como
delito o faltas penales (supuestos de hecho) una pena
(consecuencia jurídica), evitando así las
situaciones intersubjetivas de conflicto y la arbitrariedad en la
defensa del derecho agredido.
El Derecho Penal actúa con una función
motivadora, es decir, motiva a través de la amenaza de la
pena, el individuo determinará su comportamiento, actuando
como la norma penal ordena.
Por último podemos decir, que la pena que produce
la intimidación, no tiene un fin en si misma, sino que el
propósito es la de conseguir una concienciación
colectiva acerca de la importancia de los bienes tutelados para
la integración social de cada individuo.
DEFINICIÓN DE DELITO
Según el Articulo 13, segunda parte del
Código Penal Paraguayo, "Son delitos los hechos punibles
cuya sanción legal sea pena privativa de libertad de hasta
cinco (5) años, o multa".
"Etimológicamente, la palabra delito proviene de
la similar latina "delictum", aun cuando en la
técnica romana poseyera significados genuinos, dentro de
una coincidente posición calificadora de un hecho
antijurídico y doloso sancionado con una
pena"[101].
Para Nelson Mora, Delito es la violación de la
ley penal o, para ser más precisos, la infracción
de un precepto o prohibición establecido por la ley misma.
Todo hecho al que el ordenamiento jurídico enlaza como
consecuencia una pena "criminal", la cual es impuesta por la
jurisdicción mediante proceso. Desde un punto de vista
preceptivo el delito es aquel hecho que la ley prohíbe
bajo amenaza de una pena (criminal). Desde un punto de vista
fenoménico, es delito el hecho que reproduce la
hipótesis típica configurada por la ley: en otros
términos, el hecho que es conforme a lo que la ley ha
previsto de manera general, amenazando con una pena a quien lo
cometa. Además es necesaria la ausencia de causas de
justificación[102]
El delito representa generalmente un ataque directo a
los derechos del individuo (integridad física, honor,
propiedad, etc.), pero atenta siempre, en forma mediata e
inmediata, contra los derechos del cuerpo social. Por eso es que
la aplicación de las leyes penales no se deja librada a la
iniciativa o a la potestad de los particulares, salvo
contadísimas excepciones: aunque la víctima de un
delito perdone a su ofensor, corresponde al Poder Público
perseguir y juzgar al delincuente, de ahí que el Derecho
Penal sea considerado, como una de las ramas del derecho
público.
La definición jurídica del delito debe de
ser, naturalmente, formulada desde el punto de vista del derecho,
sin incluir ingredientes causales explicativos.
Aunque muchos de los autores han tratado de dar una
definición que sea de carácter universal para todos
los pueblos y tiempos esto no ha sido posible dado las
circunstancias de que se necesita para dar una definición
acertada de delito para todas las épocas y lugares, ya que
cada una es diferente y por la tanto la definición de
delito se debe de adecuar a estos lugares y tiempos.
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
EN FUNCIÓN DE SU GRAVEDAD.
Tomando en cuenta la gravedad de las infracciones
penales, se han hecho varias clasificaciones. Según una
división bipartita se distingue los delitos de las faltas;
la clasificación tripartita habla de crímenes,
delitos y faltas o contravenciones. En esta división se
considera crímenes los atentados contra la vida y los
derechos naturales del hombre; delitos, las conductas contrarias
a los derechos nacidos del contrato social, como el derecho de
propiedad; por faltas o contravenciones, las infracciones a los
reglamentos de policía y buen gobierno.
En nuestro país los Códigos Penales, tanto
el de 1880 (anteproyecto de Carlos Tejedor), que efectivamente
hacía una división tripartita, estableciendo en un
título preliminar la diferencia entre "crímenes,
delitos y contravenciones"; el de 1914, (Teodosio
González), hacía una clasificación
bipartita, "faltas y delitos", así se podía leer en
su Art. 1°. Este Código castiga las faltas y los
delitos. Son faltas las infracciones de la Ley Penal previstas en
la el libro segundo de este Código (sección
segunda). Son delitos todas las demás infracciones. El
Código penal vigente ha abandonado ambas concepciones y
optó por un sistema moderno, dividiendo los hechos
punibles en Crímenes y Delitos, diferenciándolos de
acuerdo al quantum del marco penal conminado en cada tipo legal
(Art. 13, incs. 1ro y 2do), abandonando de este modo las
previsiones de las faltas penales.
SEGÚN LA FORMA DE LA CONDUCTA DEL
AGENTE
Por la conducta del agente, o como dicen algunos
autores, según la manifestación de la voluntad los
delitos pueden ser de acción y de omisión. "La
acción y la omisión cumplen, por lo tanto, la
función de elementos básicos de la teoría
del hecho punible, aunque sólo en la medida en que
coincidan con la conducta descrita en el tipo de la
correspondiente figura delictiva serán penalmente
relevantes"[103].
Los de acción se cometen mediante un
comportamiento positivo; en ellos se viola una ley prohibitiva.
Cabanellas dice "Se llama también de ejecución o de
comisión. Requiere: a) la manifestación de
voluntad; b) la realización de un acto material positivo;
c) la relación de causalidad entre el elemento subjetivo y
el resultado penado por la ley.(..)"[104]. En los
delitos de omisión el objeto prohibido es una
abstención del agente, consisten en la no ejecución
de algo ordenado por la ley. Para el mismo Cabanellas, "Consiste
en la lesión de un derecho ajeno relativo a la persona,
bienes o facultades jurídicas de otro, o en el
incumplimiento de un deber propio, por no realizar los actos o
movimientos corporales que evitarían esa infracción
penada por la ley"(…)[105].Debe agregarse que
los delitos de omisión violan una ley dispositiva, en
tanto los de acción infringen una prohibitiva.
Los delitos de omisión suelen dividirse en
delitos de simple omisión y de comisión por
omisión, también llamados delitos de omisión
impropia.
Los delitos de simple omisión, o de
omisión propiamente dicho, consisten en la falta de una
actividad jurídicamente ordenada, con independencia del
resultado material que produzcan; es decir, se sancionan por la
omisión misma, tal es el caso que se impone a todos la
obligación positiva de auxiliar a las autoridades para la
averiguación de los delitos y para la persecución
de los delincuentes.
Los delitos de comisión por omisión, o
impropios delitos de omisión, son aquellos en los que el
agente decide no actuar y por esa inacción se produce el
resultado material. Dice José González Macci:
"(…) En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona
expresamente en el tipo, que sólo describe y
prohíbe un determinado comportamiento activo, pero la
más elemental sensibilidad jurídica obliga a
considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a
incluir, por tanto, en la descripción típica del
comportamiento prohibido determinados comportamientos omisivos,
que también contribuyen a la producción del
resultado prohibido[106](…)".
Como ejemplo del delito de comisión por
omisión, se cita el de la madre que, con deliberado
propósito de dar muerte a su hijo recién nacido, no
lo amamanta, produciéndose el resultado letal. La madre no
ejecuta acto alguno, antes bien, deja de realizar lo
debido.
En los delitos de simple omisión, hay una
violación jurídica y un resultado puramente formal,
mientras en los de comisión por omisión,
además de la violación jurídica se produce
un resultado material. En los primeros se viola una ley
dispositiva; en los de comisión por omisión se
infringe una dispositiva y una prohibitiva.
POR EL RESULTADO
Según el resultado que producen, los delitos se
clasifican en formales y materiales. A los primeros
también se les denomina delitos de simple actividad o de
acción; a los segundos se les llama delitos de resultado o
de resultado material.
Los delitos formales son aquellos en los que se agota el
tipo penal en el movimiento corporal o en la omisión del
agente, no siendo necesaria para su integración que se
produzca alguna alteración en la estructura o
funcionamiento del objeto material. Son delitos de mera conducta;
se sanciona la acción (u omisión) en sí
misma.
Los delitos materiales son aquellos en los cuales para
su integración se requiere la destrucción o
alteración de la estructura o del funcionamiento del
objeto material (homicidio, daño en propiedad
ajena).
POR LA LESIÓN QUE CAUSAN
Con relación al efecto resentido por la
víctima, o sea en razón del bien jurídico,
los delitos se dividen en delitos de daño y de peligro.
Los primeros, consumados causan daño directo y efectivo en
intereses jurídicamente protegidos por la pena violada,
como el homicidio, el fraude, etc.; los segundos no causan
daño directo a tales intereses, pero los ponen en peligro,
como el abandono de personas o la omisión de auxilio. El
peligro es la situación en que se colocan los bienes
jurídicos, de la cual deriva la posibilidad de
casación de un daño.
Al respecto del mismo dice Wessels: que la intensidad
del perjuicio que sufre el objeto de la acción, es el que
determina esta diferencia entre delitos de lesión y de
peligro[107]
POR SU DURACIÓN
Los delitos se dividen en instantáneos,
instantáneos con efectos permanentes, continuados y
permanentes.
Instantáneo
La acción que lo consuma se perfecciona en un
solo momento. "El carácter de instantáneo, no se lo
dan a un delito de efectos que él causa sino la naturaleza
de la acción a la que la ley acuerda el carácter de
consumatoria". El delito instantáneo puede realizarse
mediante una acción compuesta de varios actos o
movimientos. Para la calificación se atiende a la unidad
de acción, si con ella se consuma el delito no importando
que a su vez, esa acción se descomponga en actividades; el
momento consumativo expresado en la ley da la nota al delito
instantáneo. Existe una acción y una lesión
jurídica. El evento consumativo típico se produce
en un solo instante, como el homicidio y el robo.
Wessels dice, que en los delitos instantáneos, el
disvalor típico se agota con la producción de la
situación ilegítima, de modo que el hecho
está consumado y terminado al momento de producirse el
resultado típico[108]
Permanente
Puede hablarse de delito permanente sólo cuando
la acción delictiva misma permite, por sus
características, que se le pueda prolongar voluntariamente
en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del
Derecho en cada uno de sus momentos. Permanece no el mero efecto
del delito, sino el estado mismo de la consumación, a
diferencia de lo que ocurre en los delitos instantáneos de
efectos permanentes. En el delito permanente puede concebirse la
acción como prolongada en el tiempo; hay continuidad en la
conciencia y en la ejecución; tal es el caso de los
delitos privativos de la libertad como el plagio, el robo de
infante, etc.
Wessels, al respecto comenta: en los delitos permanentes
el mantenimiento de la situación ilícita depende de
la voluntad del autor, de modo que realiza el tipo no sólo
el haber provocado la situación, sino también el
dejar que ésta continúe. (…) El hecho punible que
aquí, en cierto modo, se reitera continuamente ya
está consumado al producirse la situación
ilícita y termina al dejársela sin
efecto[109]
Algunos autores encuentran en el delito permanente dos
fases: la primera, de naturaleza activa, consiste en la
realización del hecho previsto por la ley; la segunda, de
naturaleza omisiva, es el no hacer del agente, con lo que impide
la cesación de la compresión del bien
jurídico.
Para nosotros es de especial interés subrayar que
el delito permanente requiere, esencialmente, la facultad, por
parte del agente activo, de remover o hacer cesar el estado
antijurídico creado con su conducta.
POR EL ELEMENTO INTERNO O CULPABILIDAD
Teniendo como base la culpabilidad, los delitos se
clasifican en dolosos y culposos. Algunos autores y legisladores
agregan los llamados preterintencionales.
De conformidad con el Código Penal Paraguayo, las
acciones y omisiones[110]delictivas solamente
pueden realizarse dolosamente y culposamente cuando la ley
expresamente se refiere a a la punibilidad de este tipo de
conducta (artículo 16).
Dolo: "El dolo, la forma sin duda más
importante de la culpabilidad es un concepto básico del
Derecho Penal. Ha sido llamado "el alma del delito", porque
numerosos hechos punibles sólo admiten la forma dolosa, y
la culposa, que aparece en el Código Penal como
excepcional, debe estar expresamente prevista por la
Ley"[111].
Culpa: La conducta culposa implica una forma
negligente de actuar, pero con ausencia de intención de
causar un daño.
También el Dr. Martínez Miltos ha dado una
definición sobre el tema: "(…) la inobservancia del
deber exigible de prudencia y diligencia cuando se ocasiona un
resultado antijurídico que pudo evitarse. Sólo
puede examinarse si concurre o no culpa, idénticamente a
la hipótesis del dolo, cuado se trata de un sujeto
imputable"[112].
El delito es doloso cuando se dirige la voluntad
consciente a la realización del hecho típico y
antijurídico, como en el robo, en donde el sujeto decide
apoderarse y se apodera, sin derecho, del bien mueble ajeno. En
la culpa no se requiere el resultado penalmente tipificado, mas
surge por obrar sin las cautelas y precauciones exigidas por el
Estado para asegurar la vida en común, como en el caso del
manejador de un vehículo que, con manifiesta falta de
precaución o cuidado, corre a excesiva velocidad y mata o
lesiona a un transeúnte. Es preterintencional cuando el
resultado sobrepasa a la intención; si el agente,
proponiéndose golpear a otro sujeto, lo hace caer debido
al empleo de violencia y se produce la muerte; solo hubo dolo
respecto a los golpes, pero no se quiso el resultado
letal.
SIMPLES Y COMPLEJOS
En función de su estructura o composición,
los delitos se clasifican en simples y complejos. Llámense
simples aquellos en los cuales la lesión jurídica
es única, como el homicidio. De ellos la acción
determina una lesión jurídica inescindible. Delitos
complejos son aquellos en los cuales la figura jurídica
consta de unificación de dos infracciones, cuya
fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva,
superior en gravedad a las que la componen, tomadas
aisladamente.
No es lo mismo delito complejo que concurso de delitos.
En el delito complejo la misma ley en un tipo crea el compuesto
como delito único, pero en el tipo intervienen dos o
más delitos que pueden figurar por separado; en cambio, en
el concurso las infracciones no existen como una sola, sino
separadamente, pero es un mismo sujeto quien las
ejecuta.
DELITOS UNISUBSISTENTES Y
PLURISUBSISTENTES
Por el número de actos integrantes de la
acción típica, los delitos se denominan
unisubsistentes y plurisubsistentes; los primeros se forman por
un solo acto, mientras los segundos constan de varios
actos.
Para algunos penalistas, el delito plurisubsistente se
identifica con el llamado "de varios actos", sean estos
idénticos o no; en tales condiciones, un mismo delito se
da unas veces mediante actos y otras como uno solo, como ocurre
en el homicidio, cuyo elemento objetivo puede manifestarse en
movimiento único o por varios y el conjunto acarrea el
resultado letal.
DELITOS UNISUBJETIVOS Y
PLURISUBJETIVOS.
Esta clasificación atiende a la unidad o
pluralidad de sujetos que intervienen para ejecutar el hecho
descrito en el tipo. El peculado, por ejemplo, es delito
unisubjetivo, por ser suficiente, para colmar el tipo, la
actuación de un solo sujeto que tenga el carácter
de encargado de un servicio público y sólo
él concurre con su conducta a conformar la
descripción de la ley, pero es posible su
realización por dos o más; también son
unisubjetivos el homicidio, el robo, la violación, etc. El
adulterio, al contrario, es un delito plurisubjetivo, por
requerir, necesariamente, en virtud de la descripción
típica, la concurrencia de dos sujetos para integrar el
tipo (a menos que opere en favor de uno de ellos, por ejemplo,
una causa de inculpabilidad por error de hecho esencial e
insuperable); igualmente la asociación delictuosa, en
donde se exige típicamente el concurso de tres o
más individuos.
CAPITULO VI:
La prensa en el
Código Penal paraguayo
DESARROLLO
A partir del 26 de noviembre de 1998, entró en
vigencia el nuevo Código Penal en el Paraguay, tras su
aprobación por el Congreso Nacional. El mismo garantiza y
ampara la labor periodística, así como tipifica los
delitos que protege la imagen de las personas investigadas por la
prensa con pena de multa o privación de
libertad.
ANALISIS DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO
PENAL REFERENTES A LA LABOR DE LA PRENSA
A continuación, expondremos los artículos
con que el nuevo Código Penal hace referencia a la labor
periodística, así como también tipifica los
tipos de delito en que la prensa se ve involucrada.
CAPÍTULO VII
HECHOS PUNIBLES CONTRA EL AMBITO LA INTIMIDAD DE LA
PERSONA
ARTÍCULO 141: VIOLACIÓN DE
DOMICILIO
1º) El que:
1. Entrara en una morada, local comercial,
despacho oficial u otro ámbito cerrado, sin que el
consentimiento del que tiene derecho de admisión haya
sido declarado expresamente o sea deducible de las
circunstancias; o2. No se alejara de dichos lugares a pesar del
requerimiento del que tiene derecho a excluido, será
castigado con pena privativa de libertad de hasta dos (2)
años o con multa.
2°) Cuando el autor actuara conjuntamente con otra
persona, abusando gravemente de su función pública
o con empleo de armas, violencia, la pena privativa de libertad
de hasta cinco (5) años de multa.
3°) La persecución penal dependerá de
la instancia de la víctima.
CONCUERDA: – Constitución Nacional Art. 34
(Fundamentos: Diario de sesiones de la plenaria N° 14, Y de
la Comisión Redactora N° 14).
Art. 109 (Fundamentos: Diario de sesiones de la plenaria
N° 9 Y 10.
Comisión Redactora N° 5 Y 21). Concuerda: CN
Art. 64, 110,114 num 1); 115 num 4); 116; 122, num 2) y num 4);
197 num 9); 235 num 8). Reglamenta: Ley 1.183/85 Código
Civil Art. 1957 al 2028.).
– Código Procesal Penal Art. 97 Y 142
– Código Procesal Civil Art. 451, 514, 586 Y 691
al 695
REFERENCIA: Art. 282 y 283 del Código Penal
anterior.
1°) El que, ante una multitud o mediante
publicación en los términos del artículo 14,
inciso 3°, expusiera la intimidad de otro,
entendiéndose como talla esfera personal íntima de
su vida y especialmente su vida familiar o sexual o su estado de
salud, será castigado con pena de multa.
2º) Cuando por su forma o contenido, la
declaración no exceda los límites de una
crítica racional, ella quedará exenta de
pena.
3º) Cuando la declaración, sopesando los
intereses y el deber de comprobación que según las
circunstancias incumba al autor, sea un medio adecuado para la
persecución de legítimos intereses públicos
o privados, ella quedará exenta de pena.
4º) La prueba de la verdad de la declaración
será admitida solo cuando de ella dependiera la
aplicación de los incisos 2º y 3º.
CONCUERDA:- Art. 14 inc. 3º "Como
publicación se entenderán, en las disposiciones que
se remitan a este concepto, los escritos, cintas portadoras de
sonido o imágenes reproducciones y demás medios de
registro". Y Art. 153 (inc. 1 última parte) del
Código Penal.
Constitución Nacional Art. 30 (2do.
Párrafo última línea) y
Art. 33 (Concuerda: CN. Art. 23, 34 y 36. Fundamentos:
Diario de sesiones de la plenaria Nº 14)
REFERENCIA: Art. 369 al 384 y Art. 393 del Código
Penal anterior.
Código Procesal Penal – Ley 104/90: arts. 114,
128 al 130, 483, 701 al 709 y 731.
ARTÍCULO 144: LESION DEL DERECHO A LA
COMUNICACIÓN Y A LA IMAGEN.
1º) El que sin consentimiento del
afectado:
1. Escuchara mediante instrumentos
técnicos;2. Grabara o almacenara técnicamente,
o3. Hiciera, mediante instalaciones
técnicas, inmediatamente accesibles a un tercero, la
palabra de otro, no destinada al conocimiento del autor y no
públicamente dicha, será castigado con pena
privativa de libertad de hasta dos años o con
multa.
2º) La misma pena se aplicará a quien, sin
consentimiento del afectado, produjera o transmitiera
imágenes:
1. De otra persona dentro de su recinto
privado;2. El reciento privado ajeno;
3. De otra persona fuera de su recinto,
violando su derecho al respeto del ámbito de su vida
íntima.
3º) La misma pena se aplicará a quien
hiciera accesible a un tercero una grabación o
reproducción realizada conforme a los incisos 1º y
2º.
4º) En los casos señalados en los incisos
1º y 2º será castigada también la
tentativa
5º) La persecución penal del hecho
dependerá de la instancia de la víctima, salvo el
interés público requiera una persecución de
oficio. Si la víctima muriera antes del vencimiento del
plazo para la instancia sin haber renunciado a su derecho de
interponerla, este pasará a sus parientes.
CONCUERDA: Constitución Nacional Art. 30 (2do.
Párrafo, última parte), 33 y 36.
Art. 143, 145 y 146 de esta ley.
REFERENCIA: Art. 284 al 287 del Código Penal
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