La libertad de expresión en el Paraguay (página 13)

Obviamente, la gran mayoría de las restricciones
al derecho a la libertad de expresión se justifican por
alguna de estas razones. Así, verbigracia, el
establecimiento de los delitos de difamación e
injuria podrían justificarse por la necesidad de
proteger el derecho al honor, fama o vida privada de los
demás. Igualmente, los delitos que castigan la
incitación a la violación podrían
justificarse por la necesidad de proteger el mantenimiento del
orden público.

Lo mismo podría decirse de algunas normas que
imponen limitaciones a los contenidos que pueden transmitirse en
los medios de comunicación que utilizan parte del espectro
radioeléctrico. Así, la prohibición de
transmitir publicidad comercial de bebidas alcohólicas o
cigarrillos podría justificarse por la necesidad de
proteger la salud pública; así como las
restricciones a los mensajes con contenidos violentos u obscenos
se justificarían con el argumento de la protección
a la moral pública.

Sin embargo, no cualquier norma o restricción a
la libertad de expresión cumple con esta exigencia de ser
necesaria para proteger el derecho de los demás; para
proteger la seguridad nacional; el orden público; la
salud; o la moral pública. En efecto, ya hemos analizado
en forma somera que como las leyes llamadas de desacato
(obstrucción a la investigación) no se encuentran
dirigidas a satisfacer ningún fin legítimo del
Estado.

Así, en el conocido Informe Especial referido a
las leyes del desacato,[173] elaborado en
el año 1994 por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos se destacó lo siguiente:

"…la Comisión observa que el fundamento de
las leyes de desacato contradice el principio de una democracia
debidamente funcional es cierto la máxima garantía
del orden público. Las leyes de desacato pretenden
preservar el orden público precisamente limitando un
derecho humano que es también internacionalmente
reconocido como la piedra angular en que se funda la sociedad
democrática. Las leyes de desacato, cuando se aplican,
tienen efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre la
política pública que el artículo 14
garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad
democrática. A este respecto, invocar el concepto de
"orden público" para justificar las leyes de desacato se
opone directamente a la lógica que sustenta la
garantía de la libertad de expresión y pensamiento
consagrada en la
Convención".[174]

Como puede observarse, la Comisión rechazó
la supuesta justificación de las llamadas leyes de
desacato (orden público), al entender que
éstas más bien eran incompatibles con cualquier
sistema democrático de gobierno. Es decir, entendió
que la supuesta necesidad de proteger el honor o
reputación de un funcionario o una institución del
Estado para garantizar el orden público, no era una
justificación legítima para sacrificar tan
severamente el derecho a la libertad de expresión, sobre
todo en la arena de la crítica política.

Son muchas las decisiones de las Corte Suprema de
Justicia y/o Tribunales Constitucionales que han invalidado
normas, condenas y restricciones en general a la libertad de
expresión, al determinarse que éstas no persiguen
ningún fin legítimo del Estado. Uno de los casos
más polémicos sobre el análisis de la
legitimidad de las razones invocadas por el Estado es, sin duda,
el caso de Texas v. Johnson, mediante el cual la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos anuló una
condena que había sido impuesta aun manifestando que
quemó una bandera de ese país.

En ese interesante caso, la Corte Suprema de los Estados
Unidos rechazó el argumento del gobierno, a través
del cual se pretendía justificar el delito de quemar una
bandera, aduciendo que se trataba de un símbolo que
buscaba la unidad nacional y, por tanto, su vejación
iría en detrimento de los sentimientos patrios. La Corte
Suprema de Justicia consideró que el gobierno no
podía prohibir ese tipo de protestas por el simple hecho
de que la sociedad las considere grotescas o repugnantes. En
definitiva, esa Corte entendió que la mejor forma de
respetar la bandera y los sentimientos que ella despierta no es
castigando con cárcel a quien la irrespete, sino
persuadiéndolos de que están
equivocados.

Como vemos -en esta decisión jurisprudencial -lo
que hizo la Corte Suprema de los Estados Unidos fue rechazar, en
definitiva, el argumento a través del cual se
pretendía justificar ese delito con la necesidad de
proteger la moral o el orden público.

Muchos otros ejemplos nos llevarían a
interesantes debates sobre la existencia o no de una
justificación o razón legítima para
restringir la libertad de expresión. Así, por
ejemplo podría ser la discusión sobre la
legitimidad de una prohibición de publicidad comercial
dirigida a promocionar el uso de preservativos. Algunos
podrían justificar esa restricción con el argumento
con el argumento de proteger la moral pública.
Sin embargo, pareciera evidente que esa justificación no
sería legítima, toda vez que esos productos de
lícito comercio pueden disminuir el riesgo en el contagio
de determinadas enfermedades e, incluso, hasta disminuir los
índices de embarazos no deseados.

Igual de interesante es el debate sobre las normas
contenidas en el derecho comparado sobre "La responsabilidad
Social en Radio y Televisión" como el caso de Venezuela,
por ejemplo; a través de las cuales se exige que los
medios de comunicación difundan obras musicales
venezolanas, al menos en un cincuenta por ciento de su
programación durante los horarios a todo usuario o
supervisado; o que el ciento por ciento de la publicidad tenga
que ser de producción nacional. Nos preguntamos ¿
qué fin o interés legítimo busca el Estado
Venezolano con esa
regulación?.[175]

La primera respuesta que nos viene a la mente es la
justificación de la promoción y talento nacional.
Ahora bien, ¿será ello una justificación
suficiente para restringir la libertad de expresión?.
¿será ello una forma de proteger nuestra seguridad
nacional, ante la alienación extranjera? ¿ O
será más bien una forma de secuestrar la libertad
de pensamiento?.

Quizás la mayoría de las personas
entienden que ello puede constituir una razón suficiente
para imponer una restricción tan importante como la
establecida en la legislación venezolana.

Sin embargo, a entender del doctorando, esa finalidad no
puede considerarse como válida, al menos si consideramos
el contenido del artículo 13.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el cual destaca que cualquier
restricción que pretenda imponerse a la libertad de
expresión tiene que ser necesaria para proteger el derecho
de los demás; la seguridad nacional; el orden
público; la salud; o la moral pública. Solo por
estas razones es que pudiera admitirse una restricción al
derecho fundamental a la libertad de expresión.

Por otra parte, no podemos dejar de señalar que
en una sociedad democrática deberían existir todas
las opciones de recreación posible, de manera que sea cada
persona la que escoja que tipo de programas o qué tipo de
música desea oír. Así, sería mucho
más legítimo que el Estado otorgara determinadas
concesiones para emisoras de radio y televisión para la
difusión exclusiva del talento nacional, de manera que el
público tenga la libertad de escuchar el talento nacional
en una emisora, pero además tenga la opción de
escuchar el talento internacional en otra. Nos resistimos a la
idea que de todos los canales tengan que ser iguales, pues ello
no es otra cosa que una forma de ideologizar por la
fuerza.

En suma, lo importante es retener que cualquier
análisis sobre la constitucionalidad de una
restricción al derecho a la libertad de expresión
tiene que comenzar por el debate de su
justificación. Es indispensable que la
restricción esté dirigida a proteger un
interés legítimo del Estado, y según la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ese
interés debe girar en torno a la necesidad de proteger el
derecho de los demás; la seguridad nacional; el orden
público; la salud; o la moral pública.

Obviamente, no bastará la simple
invocación de algunos de estos intereses legítimos
del Estado para aceptar, sin más, una restricción a
la libertad de expresión, pues es evidente que estamos
ante conceptos jurídicos indeterminados que requieren de
ciertas precisiones, las cuales tendrán que hacerse en
cada caso concreto.

Ya sabemos que es muy fácil invocar la moral
pública, el orden público o la seguridad nacional
para tratar de justificar las más absurdas de las
restricciones a la libertad de expresión. Por eso,
nuestros jueces deben estar atentos para evitar que se utilicen
-o más bien manipulen -esos fines estatales como excusas
para legitimar la censura o la posibilidad de expresar libremente
nuestros pensamientos.

Siempre es bueno recordar el ejemplo de la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos en el caso New York Times Co
vs. United States, conocido más popularmente como el caso
de los Papeles del Pentágono. Allí el gobierno de
ese país pretendió invocar la necesidad de proteger
la seguridad nacional, para imponerle censura previa a unos
periódicos que deseaban divulgar una serie de documentos
oficiales, relacionados con la Gueerra de Vietman. Sin embargo,
la Corte Suprema del mismo país revocó la medida de
prohibición originalmente impuesta, por considerar que no
habían razones suficientes para justificar la censura
previa. Allí, la Corte destacó que la
protección de la seguridad de sus militares y
diplomáticos, a expensas de un público
desinformado, no era verdadera seguridad para la
República.

EL ANALISIS DE LA PROPORCIONALIDAD Y
ADECUACIÓN DE LAS RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN.

Una vez que el operador o intérprete
jurídico ha llegado a la conclusión de que una
determinada restricción a la libertad de expresión
cumple o persigue un fin legítimo del Estado, le
corresponde verificar si la medida, conducta, norma o
sanción utilizada es debidamente proporcional y
debidamente adecuada para cumplir con dichos intereses
legítimos. Esto es, en definitiva, lo que se conoce como
el análisis de la proporcionalidad y
adecuación.

Este es, sin lugar a dudas, el análisis que
permite considerar la inconstitucionalidad de las restricciones a
la libertad de expresión, en la mayoría de los
casos. Y ello se debe a que la protección de los derechos
fundamentales es una cosa seria. No basta con alegar un fin
legítimo para justificar la más radical de las
sanciones o medidas gubernamentales, en detrimento de los
derechos inherentes a la persona humana. La idea no es lanzar
mísiles para matar ratones.

En efecto, cuando un Estado decide consagrar
determinados derechos como fundamentales -como en el caso de
nuestra Constitución Nacional -para lo cual los eleva a
rango constitucional y les proporciona determinadas
garantías expeditas para su defensa, está
reconociendo que se trata de derechos esenciales para las
personas (físicas o jurídicas). Ello debe implicar
la necesidad de evitar que estos derechos pueden verse
sacrificados más de la cuenta, sobre todo cuando no hay
justificación suficiente.

Por tanto, si bien no existen derechos constitucionales
absolutos y, por tanto, éstos pueden ser objeto de
restricciones y regulaciones, es indispensable que dichas
limitaciones se ajusten a lo que verdadera y legítimamente
persigue el Estado. De allí, que deba protegerse el
derecho al máximo, de modo de sacrificar lo más
mínimo, ante la necesidad de acometer un fin
legítimo.

Es por ello, y ya refiriéndonos en concreto al
derecho a la libertad de expresión, que al artículo
13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece que este derecho puede estar sujeto sólo a
responsabilidades ulteriores que estén expresamente
fijadas en la ley y sean necesarias para asegurar el
derecho de los demás; para proteger la seguridad nacional;
el orden público; la salud pública; o la moral
pública.

Esto es lo que se conoce en el sistema interamericano de
protección de derechos humanos con el test de la
"necesidad"de la restricción. Así, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado
que:

"…con respecto al requisito de "necesidad", la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que ello
significa que la pena ulterior es más que "útil",
"razonable" u "oportuna". Más bien, el gobierno debe
demostrar que esa pena debe ser el medio menos restrictivo
posible para lograr el interés que impulsa el gobierno.
Las penas deben justificarse según objetivos colectivos
que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad social del pleno goce del derecho que el
artículo 13 garantiza. Además, las disposiciones
deben estar encuadradas de tal modo que no limiten más de
lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el
artículo 13.

Es decir, la restricción debe ser proporcionada
al interés de la justicia y ajustarse estrechamente al
logro de este legítimo objetivo. Este es un
estándar sumamente algo y toda disposición que
imponga la responsabilidad subsiguiente por el ejercicio de la
libertad de expresión debe ser detenidamente examinada,
utilizando esta prueba de proporcionalidad a fin de evitar
limitaciones indebidas de este derecho fundamental".

Como puede apreciarse, según la jurisprudencia
interamericana serán legítimas sólo las
restricciones a la libertad de expresión que sean
NECESARIAS, PROPORCIONALES Y ADECUADAS para
cumplir con un objetivo estatal serio. Por eso, en toda
controversia relacionada con la libertad de expresión debe
determinarse si existían otras opciones distintas a la
restricción del derecho a la libertad de expresión.
La idea es que se utilicen sólo aquellas medidas que sean
necesarias, de modo de evitar que se limite más de la
cuenta o cuando no sea necesario. Es decir, se trata de crear un
traje a la medida.

Así, por ejemplo, si se quiere proteger la salud
y/o integridad moral de los niños, no pueden utilizarse
medidas que dejen a los adultos sin alternativas de
recreación; si se quiere proteger la seguridad del Estado,
no pueden ocultarse datos o informaciones necesarias para
escrutar el gasto público y la legitimidad de las
políticas estatales; para proteger el orden
público, no se requiere de prohibiciones destinadas a
suprimir la crítica política.

En este sentido, explica
FAÚNDEZ[176]que:

"….para que una medida restrictiva de la libertad
de expresión sea legítima, debe haber un
relación directa entre los fines que se persiguen y el
medio empleado para alcanzarlos; en consecuencia, dicha
restricción debe ser un medio eficaz para lograr esos
fines, sin interferir con la libertad de expresión
más allá de lo que sea estrictamente
necesario".

Es muy común encontrar normas que buscan proteger
la moral pública o el orden público, donde se
utilizan alternativas que sacrifican en exceso la libre
expresión del pensamiento, a pesar de que existen
alternativas distintas que pueden lograr el mismo resultado, sin
sacrificar más de la cuenta al derecho constitucional a la
libertad de expresión.

Así, por ejemplo, si se desea evitar que los
niños puedan acceder a programas que puedan calificarse de
pornográficos, no puede prohibírsele a los canales
de televisión por cable o satélites que trasmitan
este tipo de programación, pues esa misma finalidad se
podría lograr exigiéndoles que ese tipo de canales
no sean de acceso público, sino que requieran de
suscripciones especiales de adultos. Como vemos, con esta
alternativa se le permite el acceso a los adultos que deseen
obtener este tipo de programación, sin que exista el
riesgo de que los niños puedan tropezarse con ese tipo de
materiales.

Lo mismo podría decirse de la prohibición
de realización de marchas o protestas públicas con
el argumento de que éstas podrían alterar el orden
público, pues muchas veces con una simple
protección policial puede lograrse el mismo resultado, sin
necesidad de coartar el derecho a la libertad de
expresión.

La "famosa Ley del marchódromo" -que desde todo
punto de vista es inconstitucional -repercute notablemente en el
libre ejercicio de la libertad de expresión en asuntos
políticos, pues vemos claramente como estas disposiciones
legales no estaban realmente dirigidas a proteger zonas de
seguridad, sin más bien a reprimir la disidencia
política. Además, las extensiones de las
coordenadas utilizadas no eran necesarias para proteger zonas
estratégicas y delicadas del Estado, sino más bien
se encontraban destinadas a inutilizar centros tradicionales de
concentraciones cívicas.

Esta ilegitima estrategia ha sido enfáticamente
rechazada en otras latitudes. Así, ya hemos visto como la
jurisprudencia estadounidense ha considerado este tipo de
maniobras como abiertamente desproporcionadas y restrictivas de
la libertad de expresión.

En suma, en toda controversia relacionada con la
libertad de expresión es indispensable que se considere la
proporcionalidad de la medida asumida, pues ésta debe
estar dirigida directamente a cumplir con un fin legitimo del
Estado, pero además debe ser proporcionada, de modo a
evitar lanzar misiles para matar
ratones.[177]

EL RECHAZO DE LAS LEYES AMPLIAS, VAGAS E
IMPRESAS

Empezamos este título, con una frase
que me llamó mucho la reflexión y que pertenece a
Héctor Feliciano, y que dice así:

"…a veces lo más
difícil no es lo que el gobierno prohíbe, sino lo
que tu crees que prohíbe, que es la
autocensura…".

Una lógica consecuencia de la necesidad de
verificar la finalidad de la norma o restricción
cuestionada y su proporcionalidad o adecuación a ese
objetivo, es el rechazo de normas vagas y exageradas, pues
éstas incumplen las condiciones mínimas que se
deben exigir a la hora de restringir el derecho fundamental a la
libertad de expresión.

Así, por ejemplo, una norma será vaga si
de su simple lectura no puede desprenderse con claridad y
precisión qué tipo de expresiones están
prohibidas y qué tipo de expresiones están
permitidas. Es decir, la posible restricción del derecho a
la libertad de expresión exige que se cumpla a cabalidad y
con severa rigurosidad el principio de tipicidad y legalidad, de
tal manera que cualquier ciudadano pueda entender claramente las
regulaciones estatales.

Este principio de tipicidad no sólo deriva de la
exigencia de que sólo el legítimo representante del
pueble puede restringir derechos fundamentales, a través
de leyes claras, sino también del principio de justicia,
el cual prohíbe que alguien pueda ser sancionado sin
conocer con la debida precisión la existencia de una
limitación. Además, el problema de las normas vagas
es que alejen mucho más de lo necesario, es decir, el
común de las personas preferirá mantenerse mucho
más alejado de los límites de lo permitido, si
éstos no están nada claros.

Pues bien, al lado de estas pautas o estándares
generales para resolver conflictos constitucionales, la
jurisprudencia internacional ha venido desarrollando algunos test
particulares para los casos relacionados con la libertad de
expresión. Veamos algunas de estas reglas particulares,
las cuales -insistimos-consideramos indispensables para la
resolución efectiva y justa de los problemas referentes a
la libre expresión del pensamiento.

• LA CLASIFICACIÓN DE LOS DISTINTOS TIPOS DE
  EXPRESIONES

La primera regla trascendental para afrontar cualquier
conflicto relacionado con la libertad de expresión es la
determinación y clasificación del tipo de idea que
se está comunicando, pues sencillamente la
utilización de una misma regla o estándar para
considerar cualquier tipo de expresión puede resultar o
muy restrictiva o muy permisiva.

• a) Las expresiones o ideas políticas:
  son las destinadas a cuestionar el desempeño de
  cualquier persona o institución pública se
  encuentran en el mero epicentro del derecho a la libertad de
  expresión. Mundialmente se ha admitido que este tipo
  de expresiones debe revestir el mayor margen de
  protección constitucional
  posible.[178]

La crítica política puede -a veces debe
-ser categórica y vehemente frente a las instituciones
públicas, incluso cuando se persigue su
erradicación o desaparición, pues como ha resaltado
la doctrina española, la libertad de expresión y de
conciencia abarcan no sólo "la crítica a los
titulares concretos del gobierno y demás instituciones
públicas en un momento dado, sino también al
sistema democrático globalmente o algunas instituciones
esenciales del mismo en cuanto tales. En palabras de MEIKLEJHON,
referidas a la Constitución norteamericana, el principio
que prohíbe al Congreso aprobar la ley alguna limitando la
libertad de expresión nos dice que podemos atacar y
defender libremente la Constitución en la discusión
política".[179]

Incluso, algunos fundadores de la democracia
estadounidense, en especial James MADISON, han ligado esta
necesaria e indispensable protección constitucional al
derecho más esencial en toda democracia, esto es, la
posibilidad de elegir libremente a nuestros gobernantes.
Así, MADISON consideraba que la eficacia de este derecho a
elegir libremente depende, principalmente, en la posibilidad de
que el ciudadano conozca los méritos y descréditos
de los candidatos y funcionarios que se encargan de los asuntos
públicos.

Mas recientemente el conocido autor Richar Posner ha
destacado, también para justificar la protección
especial de las expresiones políticas, que la democracia
consiste en una competencia entre la clase política y a
favor de los electores. Y la principal arma para esta competencia
es el discurso. Sostiene que la publicidad de las ideas
políticas es de vital importancia para la democracia, pues
los votantes normalmente no pueden inspeccionar o probar las
ideas que los políticos proponen, de allí la
importancia de la persuasión a través de las
expresiones políticas.[180]

En él último caso que conocemos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, relacionado con la
libertad de expresión, pone de manifiesto la importancia
de las expresiones políticas en el marco de un sistema
democrático de gobierno. Así, en el caso Herrera
Ulloa, esa Corte expresó lo siguiente:

"127. El control democrático, por parte de la
sociedad a través de la opinión pública,
fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve
la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión
pública, razón por la cual debe existir un margen
reducido a cualquier restricción del debate
político o del debate sobre cuestiones de interés
público.

128. En este contexto es lógico y apropiado que
las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a
otras personas que ejercen funciones de una naturaleza
pública deben gozar, en los términos del articulo
13.2 de la Convención, de una margen de apertura a un
debate amplio respecto de asuntos de interés
público, el cual es esencial para el funcionamiento de un
sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de
modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o
de las personas públicas no debe ser jurídicamente
protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con
los principios del pluralismo democrático.

129. A este respecto, la Corte Europea ha
señalado que El castigar a un periodista por asistir en la
diseminación de las aseveraciones realizadas por otra
persona amenazaría seriamente la contribución de la
prensa en la discusión de temas de interés
público.

130. Por lo expuesto, la Corte considera que el Estado
violó el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión consagrado en el articulo 13 de la
Convención Americana sobre derechos Humanos, en
relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en
perjuicio del Señor Mauricio Herrera Ulloa, dato que la
restricción al ejercicio de este derecho sufrida por el
mencionado periodista excede el marco contenido en dicho
artículo…".[181]

Por ello, para poder sancionar legítimamente
expresiones políticas por considerarlas subversivas e
imprescindibles que se trata de mensajes que vayan
acompañados de un peligro cierto e inminente de que va a
generar la conducta expuesta, además de la evidencia
contundente de que el mensaje va a producir un determinado efecto
antijurídico, que el emisor haya tenido la
intención (dolo) de causar o generar.

Los gobiernos y por sobre todo los órganos
jurisdiccionales -a nuestro modesto entender -no pueden suprimir
ideas por el hecho de que éstas puedan convencer a sus
destinatarios, pues eso conlleva al secuestro ideológico y
a la anarquía. Es indispensable considerar que para
suprimir o castigar una expresión de contenido
político no basta con considerar que ésta puede
generar peligro, pues es indispensable que se tengan elementos
serios de que existe un verdadero peligro cierto e inminente de
que ello va a suceder y que, además, eso es lo que desea
su emisor. Un riesgo tentativo o posible debe considerarse como
insuficiente.

En suma, y para no repetir las nociones expuestas en
capítulos precedentes, cualquier expresión que
tenga relevancia para los asuntos públicos requiere de la
mayor protección constitucional, y la forma como se lleve
a cabo esta efectiva protección estará
estrechamente relacionada con el nivel del Estado de Derecho que
se disponga en un determinado ordenamiento
jurídico.

Los países democráticos -según
tengo la firme convicción -requieren de la libertad de
disentir categóricamente, es más, mucho más
ganan con promover el disentimiento y la crítica
política que con el silencio y la represión. La
historia nos ha demostrado, y hasta sin excepciones, como los
regímenes que se encargan de suprimir las ideas de sus
adversarios no demoran en desmoronarse, claro está, sin el
lamentable costo político y social que ello
conlleva.

• b) Las expresiones que tienen menor grado de
  protección constitucional. A diferencia de las
  expresiones políticas, las cuales -insistimos
  -constituyen el núcleo esencial del derecho a la
  libertad de expresión, existen otro tipo de mensajes
  que disponen de protección constitucional, pero
  sujetos a mayores restricciones y limitaciones, dependiendo
  siempre de la racionalidad y proporcionalidad de las
  mismas.

En efecto, es claro que los mensajes sexuales o la
publicidad comercial no tienen la misma importancia para el
sistema democrático de gobierno que el discurso de
contenido político, de allí que suelen calificarse
como expresiones de "bajo o poco valor". Pero insistimos, ello en
modo alguno significa que no estén protegidos por el
derecho a la libertad de expresión, pero lo cierto es que
este tipo de expresiones pueden estar sujetas a determinadas
limitaciones y los estándares de revisión de estas
limitaciones serán mas tolerantes.

Lo mismo podría decirse de la propaganda de
guerra o de la apología al odio nacional, racial o
religioso, pues se trata de expresiones de muy poco valor, las
cuales deberían admitir restricciones racionales, siempre
que no sean caprichosas o arbitrarias.

• 1) Las expresiones de contenido sexual: Sin
  lugar a dudas que las expresiones con contenido sexual pueden
  ser objeto de regulaciones estatales con más
  intensidad que las ideas políticas.

Obviamente, siempre y cuando estas sean racionales,
proporcionadas y dirigidas a proteger la moral pública y
promover otros valores como la decencia, familia, buenos modales,
y protección de la mujer y el niño, etc. Ni
siquiera los que defienden en términos absolutos la
libertad de expresión son capaces de cuestionar esta
afirmación, razón por la cual muchas veces recurren
al argumento de que la pornografía obscena no está
protegida por la libertad de
expresión.[182]

Ahora bien, quizás los principales problemas que
giran en torno al tema de la prohibición de las
expresiones obscenas o pornográficas se refieren a 1) la
definición de lo que puede considerarse como "obsceno" y
2) a los tipos de medidas que serían adecuadas para evitar
la divulgación de ese tipo de expresiones.

• i) El intento de definir "lo
  obsceno".

En relación con el primer asunto, esto es, la
definición de lo que puede considerarse como obsceno,
algunos ordenamientos jurídicos han tratado de
enseñar diversos métodos o reglas para aproximarse
a la determinación de lo prohibido y lo
permitido.

Así, algunos de estos métodos son pocos
ortodoxos, como sería el caso del mecanismo propuesto por
el Magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Potter
STEWART, quien señala en su voto concurrente del caso
Jacobellis vs. Ohio que:

"No pienso intentar definir hoy el tipo de expresiones
que considero obscenas, y probablemente nunca pueda encontrar una
forma de hacerlo. Pero yo lo se cuando lo veo. Es decir, con este
sistema quien estaría definiendo los patrones morales de
conducta serían los jueces de la Suprema Corte en forma
extremadamente casuística, y serían éstos
quienes en definitiva se constituirían en los censores de
las expresiones controversiales…".

Por eso luego la Suprema Corte de Norteamérica de
ese país trató de descargarse de esa enorme
responsabilidad, diseñando un estándar o
padrón a través del cual los jueces de instancia, e
incluso los jurados de los casos concretos pudiesen determinar
cuándo una expresión podría considerarse
obscena y, por ende, carente de protección
constitucional.

Básicamente con este estándar se busca -o
más bien se trata -descartar que pueda meterse en un mismo
saco un desnudo de una modelo que muestra sus genitales en forma
provocativa, como por ejemplo, la escultura de David de Miguel
Ángel o la trasmisión de un parto con fines
educativos en una Escuela de Medicina.

Esta definición implica que no todo material
pornográfico puede ser considerado como obsceno, pues si
éste se incluye, por ejemplo, dentro de una obra de
contenido artístico debe ser protegido.

Hay, por ejemplo, quienes consideraron realmente
ofensiva y hasta obscena la imagen de Jesús teniendo
relaciones sexuales con María Magdalena (sin mostrar
genitales), en la conocida película "La Ultima
tentación de Cristo"; pero no puede negarse que esa imagen
se inserta dentro de un excelente film de un enorme contenido
cultural y religioso, donde simplemente se hacía ver como
habrías sido la vida de Jesús si no se hubiese
sacrificado por su pueblo. Quizás por ello es que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos fue tan categórica a la
hora de levantar la censura que había sido impuesta por el
gobierno chileno, tal y como fue reseñado
supra.

ii) Los tipos de medidas permisibles para controlar la
divulgación de "lo obsceno": El segundo problema que se
presenta con las expresiones obscenas puede considerarse
aún más complejo, pues una vez que concluyamos que
un determinado material puede considerarse como obsceno, resta
revisar los tipos de medidas que serían adecuadas para
evitar su divulgación.

Aquí se requiere prestar particular
interés al elemento de la proporcionalidad, esto
es, la determinación de si los medios utilizados para
evitar la divulgación de un material obsceno son adecuados
o, por el contrario, exagerados.

Pocos -por no decir nadie -discuten la necesidad de
prohibir la divulgación de materiales con contenido sexual
durante honorarios infantiles y en medios de comunicación
masivos o de acceso directo a audiencias desprevenidas; pero el
problema no es tan sencillo cuando esa misma prohibición
se quiere imponer a adultos conscientes que desean ver ese tipo
de material en, por ejemplo, una sala de cine privada o en sus
computadoras personales.

Y es que es una tendencia muy generalizada el pretender
justificar cualquier censura de materiales que puedan calificarse
como indecentes, con el argumento de la protección a los
niños. Pero ¿es que acaso los adultos están
condenados a ver u oír sólo lo que está
hecho para niños?. No puede olvidarse que si alguien no le
gusta la pornografía o no desea ver mensajes de contenido
erótico, le podría bastar con no ir al cine o
alquiler las películas de esa naturaleza. Pero
¿tendrá esa persona el derecho a evitar que a quien
si le guste ese material, pueda verlo en la comodidad de su casa
o en su sala de cien reservada para adultos que voluntariamente
han consentido ver esos materiales?.

Por eso una gran pare de las discusiones y controversias
judiciales que suelen presentarse con relación a la
divulgación de materiales obscenos se refieren a la
proporcionalidad de la prohibición impuesta, pues resulta
indispensable buscar la posibilidad de que los niños o
incluso los adultos no se vean sorprendidos con el acceso a
materiales obscenos, pero al mismo tiempo se tiene que permitir
que los adultos que conscientemente desean acceder a este tipo de
materiales, pueden hacerlo sin obstáculos mayores y hasta
insalvables.

Lamentablemente en nuestro país existe una gran
hipocresía en relación a estos temas, pues mientras
por un lado se afirman supuestos principios morales, por el otro
se permite, a diestra y siniestra, que trabajadores de la calle
vendan materiales obscenos, sin ningún tipo de
restricción. Es decir, permitiendo en forma indirecta que
niños puedan acceder a este tipo de materiales.

• c) Las expresiones comerciales o publicitarias:
  Otro tipo de expresiones que han sido objeto de
  protección más limitada (al menos frente a las
  expresiones políticas) son los mensajes de
  contenido publicitario, pues se ha entendido -muchas
  veces sin justificación suficiente -que éstos
  tiene un valor menos importante al perseguir una finalidad de
  lucro, mientras que la crítica política es
  indispensable para el funcionamiento del sistema
  democrático de gobierno.

Así durante cierto tiempo, en los Estados Unidos
se mantuvo una posición jurisprudencial donde se
consideraba que las expresiones o materiales de contenido
comercial o publicitario no disponían de protección
constitucional, es decir, estaban excluidas del derecho a la
libertad de expresión.

Sin embargo, posteriormente esa posición
restrictiva fue corregida por la jurisprudencia estadounidense,
la cual ha llegado a entender que los mensajes publicitarios si
están protegidos por el derecho a la libertad de
expresión, sólo que con algunas posibles
limitaciones razonables y proporcionales.

Para declarar la inconstitucionalidad de la ley, la
Corte señalo que para evaluar cualquier restricción
a las expresiones comerciales debe determinarse a) si se trata de
una actividad lega y no engañosa; b) si el Estado tiene un
interés sustancial y legítimo en prohibir el
mensaje por razones de políticas públicas; c) luego
debe revisarse si la limitación impuesta se encuentra
directamente dirigida a cumplir con esa política
pública; y d) finalmente debe valorarse si la
restricción impuesta no es más extensa de lo
necesario (proporcionalidad).

• d) Los mensajes publicitarios de quienes
  ejercen determinados profesionales: Es muy común
  encontrar en los distintos códigos de ética o
  deontológico de las profesiones liberales regulaciones
  o más bien severas restricciones a la posibilidad de
  realizar publicidad. Muchas de estas normas pretenden
  justificarse con argumentos débiles y hasta
  caprichosos, como la necesidad de mantener la dignidad del
  gremio o el poco soportado temor de que el público no
  entienda el contenido de la publicidad.

Estas prohibiciones parecen fundamentarse más
bien en la idea de que es mejor tener al público ignorante
que confiarle información que podría ser de su
interés. Evidentemente, como en toda la publicidad
comercial, lo que si resulta perfectamente legítimo es la
exigencia del que los mensajes publicitarios de, por ejemplo, los
médicos, odontológicos, abogados, contadores, etc.
no sean falsos o engañosos.

• e) La publicidad de bebidas alcohólicas
  y cigarrillos: Un tema mucho más polémico es el
  relacionado con la publicidad de bebidas alcohólicas y
  cigarrillos en los distintos medios de comunicación, y
  en particular en radio y televisión, donde suelen
  encontrarse las mayores restricciones.

Lo primero que hay que señalar en este punto es
que las bebidas alcohólicas y los cigarrillos son
mercancías legales y de libre comercio, salvo cuando se
trata de expendio a menores de edad. Se trata de productos que
puede generar adicción y cuando se consumen en exceso
puede generar importantes consecuencias para la salud de las
personas. De allí, que podríamos decir que se trata
de productos peligrosos, pero legales.

Las principales razones que se suele utilizarse para
justificar las restricciones a la publicidad de estos productos
son la salud pública, el orden público y hasta el
respeto a la persona humana. Otro de los motivos más
comunes es la protección a los niños y adolescentes
ante productos que pueden generarles adicción.

No cabe la menor de que puedan considerarse como
legítimas las políticas estatales dirigidas a
mejorar la salud pública y prevenir situaciones que puedan
alterar el orden público.

Así se considera que la publicidad de bebidas
alcohólicas y cigarrillos puede ser peligrosa y nociva
para los niños y adolescentes, entonces la medida
más proporcional y adecuada sería prohibir este
tipo de publicidad en los horarios para todo público e,
incluso, los supervisados. La idea sería evitar que los
adultos se vean privados de mensajes que el pueden interesar, so
pretexto de proteger a los niños. Como ha dicho la
jurisprudencia estadounidense, no puede considerarse a los
adultos a ver o escuchar únicamente lo que está
hecho para los niños.

La publicidad de bebidas alcohólicas y
cigarrillos puede ser una información importante para
adultos maduros y conscientes que requieren estar al tanto de las
características, bondades, precios y hasta peligros de
determinados productos que pueden consumir
libremente.[183]

De allí, que luce exagerada la prohibición
absoluta de publicidad de bebidas alcohólicas y
cigarrillos, pues la menos durante los horarios de adultos no
podría utilizarse como excusa la necesidad de proteger a
la audiencia infantil, pues el Estado no puede ser el
único responsable por el acceso de los niños a
estos medios de comunicación; al igual de que no puede
privarse a los adultos de ver información sobre productos
legales que consume, por el simple hecho de que puedan verlos los
niños.

Por otra parte, consideramos que tampoco puede
utilizarse como excusa el hecho de que se trate de productos que
pueden generar adicciones, pues por el hecho de que existan casos
de alcoholismo o nicotismo, no puede justificar mantener en la
ignorancia al resto de los adultos que no consumen en exceso,
sino que más bien disfrutan estos productos en buenas y
sanas proporcionales.

Además, sería muy peligroso admitir que el
Estado puede prohibir la publicidad de productos -o incluso
servicios -que utilizados en exceso pueden generar problemas de
salud, pues de admitirse esa posibilidad podríamos llegar
al absurdo de prohibir productos como los refrescos, calmantes de
dolor y otros medicamentos, alimentos que en exceso generen
obesidad y hasta el uso de celulares y tarjetas de
crédito, pues ello podría generar crisis en los
presupuestos personales.[184]

Serían igualmente insostenible que se pretenda
prohibir la publicidad de productos por el hecho de que si
consumen en exceso podrían desencadenar situaciones
capaces de alterar el orden público (violencia,
prostitución, etc.). Admitir una excusa tan remota y
circunstancial implicaría condenar a la ignorancia al
resto de las personas que no son consumidores
abusivos.

En fin, la sola posibilidad de que existan personas que
puedan abusar de determinados productos legales, no podría
justiciar una prohibición absoluta de publicidad
comercial, pues existe un mercado importante de adultos que
consumen con prudencia y moderación bebidas
alcohólicas y cigarrillos. Ellos tienen el derecho de
informarse de tipo de mercaderías que están
consumiendo, de la calidad y bondades de estos productos y hasta
los precios que deberían pagar por ellos.

Por otra parte, tal y como lo ha expuesto la
jurisprudencia extranjera[185]existen otras
alternativas menos drásticas capaces de atender los fines
legítimo del Estado, esto es, la salud pública y el
orden público. Así, se ha sostenido que
bastaría con exigir este tipo de publicidad en horarios de
adultos; o la posibilidad de instalar dispositivos de seguridad
en las televisiones (filtros); la obligación de requerir
publicidad informativa relacionada con los efectos secundarios
por el consumo en exceso de este tipo de productos; o el
establecimiento de impuestos especiales al consumo de este tipo
de productos.[186]

En relación con la publicidad de
bebidas alcohólicas y cigarrillos en los
espectáculos deportivos se ha generado un reciente debate
sobre la finalidad y proporcionalidad de posibles restricciones a
la publicidad de estos productos en el mundo
deportivo.

• f) El tipo de comunicación: La
  jurisprudencia extranjera ha sabido aplicar reglas distintas
  para valorar los estándares aplicables para
  identificar la ilegitimidad de una verdadera
  restricción, dependiendo del medio de
  comunicación de que se trate. Ello fue clara y
  expresamente reconocido por la Suprema Corte estadounidense,
  cuando en la decisión recaída en el caso Reno
  vs. American Civil Liberties
  Unión[187]se señalo que cada
  medio debía examinarse cautelosamente de acuerdo a sus
  propios atributos, a los efectos de evitar inhibir un nuevo
  tipo de comunicación con estrictas regulaciones
  dirigidas a otro tipo de medio de
  comunicación.

Y es que es evidente que no puede medirse con una misma
vara las restricciones admisibles para la televisión
abierta que, por ejemplo, para la televisión por
suscripción o para la prensa escrita, toda vez que las
facilidades de acceso y el tipo de privacidad en uno u otro caso
son muy diferentes.

Ni que decir de internet[188]es
evidente que mal podría legitimarse el tipo de
restricciones ningunas legislación positiva, ya que este
es un medio bastante privado y de fácil control por los
usuarios. Así, por ejemplo, las preocupaciones que existen
con la protección de los niños son menores, pues
cada usuario puede bloquear su computadora para filtrar
determinados mensajes. Aceptar este tipo de restricciones
implicaría una clara violación no sólo del
derecho a la libertad de expresión, sino también a
la privacidad y libre desenvolvimiento de la personalidad, entre
otros.

Lo mismo puede decirse de la prensa escrita, pues cada
quien es libre de comprar los periódicos o revistas que
considere de su agrado. Además, el Estado no tiene la
misma legitimidad para interferir en los contenidos de la prensa
escrita, como en el caso del espacio radioeléctrico, el
cual administra por razones de seguridad.

Otro ejemplo bastante claro es el cine, donde con la
regulación de la entrada de menores de edad o con la
advertencia del tipo de material que se va a observar
(clasificación de la película) es suficiente para
evitar que existan audiencias imprevistas o susceptibles frente a
determinadas expresiones.

• g) El lugar donde se produce el mensaje y la
  prohibición de discriminar por su contenido: Otras las
  consideraciones que deben tomarse en cuenta, a la hora de
  verificar la legitimidad de una restricción a la
  libertad de expresión, tiene que ver con el lugar
  donde ésta se produce, con la forma como se realiza y
  a la hora en que produce. No es lo mismo decir malas palabras
  en la intimidad de un hogar, que en el medio de un debate
  oral en un estado judicial. De igual forma que no
  podría meterse con un mismo estándar, la
  colocación de determinados afiches o pancartas en un
  centro comercial privado o en la calle
  pública.

En ese sentido, si se trata de un mensaje o protesta
realizada en un sitio público, como una plaza o una acera,
la jurisprudencia internacional exige básicamente tres
cosas: i) que la prohibición no se refiera al contenido
del consejo, ii) que las restricciones del tiempo, lugar y modo
sean razonables y dejen alternativas abiertas para la
emisión del mensaje; iii) la exigencia de cualquier
permiso debe servir a un fin legítimo muy especial, y no
puede dejar amplios márgenes de discrecionalidad a la
autoridad pública.

Concluimos diciendo, que nuestra Constitución
Nacional de 1992 ha querido que toda la legislación que
vaya a desarrollar o regular esos derechos fundamentales, busque
que las normas operativas inferiores de nuestro ordenamiento
jurídico cumplan con su cometido, cual es garantizar el
pleno e irrestricto derecho iusnaturalista de la libertad de
expresión.

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Autor:

Juan Marcelino Gonzalez

[1] Lew Mc Creary. Qué era la
privacidad?. Harvard Business Review, febrero 2009, pp.
123-124. El autor es editor senior de la Revista Harvard
Business Review. Disponible en http:
www.derevistas.com/contenido/revista/php.

[2] “La opinión pública
consiste en las opiniones sostenidas por un público en
cierto momento. Sin embargo, si examinamos las distintas
discusiones sobre este problema, hallamos dos tipos de
enfoques. Uno considera a la opinión pública como
algo estático, como un compuesto de creencias y puntos
de vista, un corte transversal de las opiniones de un
público, las cuales, por otra parte, no necesariamente
concuerdan entre sí en forma completa. El otro enfoque
toma en cuenta el proceso de formación de la
opinión pública; su interés se concentra
en el crecimiento interactivo de la opinión, entre los
miembro de un público.”

[3] Cabanellas, Guillermo. Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, pág. 182.

[4] Algunos autores importantes han tratado
de diferenciar las sociedades libres de las sociedades
atemorizadas, dependiendo del nivel de protección de la
libertad de expresión en cada Estado particular.

[5] Y basta un botón como ejemplo de
lo afirmado. En efecto, en Venezuela se han allanado medios de
comunicación; se ha prohibido programas de radio y
televisión; se han asesinado, herido y humillado a los
profesionales de la prensa; se han encarcelado líderes
de la oposición y se le siguen innumerables procesos
judiciales a diversos periodistas; se han dictado leyes,
reglamentos y normas claramente restrictivas,
desproporcionadas, exageradas, imprecisas, peligrosas e
inconstitucionales; se imponen cadenas oficiales a diestra y
siniestra para informar hasta los más banales
acontecimientos.

[6] No pretende herir susceptibilidades, y
mucho menos las de los autores que ya se han dedicado al tema,
pues cualquier esfuerzo es válido, pero me sigue
pareciendo insuficiente el interés académico y
doctrinario que se ha prestado en nuestro país para
resaltar las bondades de una prensa libre.

[7] En todos los debates judiciales
–que he leído –he visto que nuestra
jurisprudencia se encuentran ausentes todos los
parámetros y estándares internacionales que se
utilizan para resolver los conflictos que pueden presentarse
entre la libertad de expresión y otros derechos
fundamentales y políticas estatales. Principios como la
proporcionalidad de las medidas; el análisis de la
legitimidad de las medidas estatales; y la adecuación de
las restricciones a esos fines legítimos son simplemente
ignorados por nuestros operadores jurídicos.

[8] New York Times, 11 de abril de 1985

[9] “Libertad de pensamiento y libertad
de expresión”. El pensamiento, generado en el
ámbito más íntimo del hombre, es
esencialmente libre. No hay ley humana ni procedimiento
técnico que impida su conformación en plena
libertad, siendo inútil todo esfuerzo encaminado en un
sentido contrario que pretenda privarlo de esa facultad.
Dejando de lado las utopías de George Orwell (1984) o de
Aldous Huxley (A Brave New World), no se concibe la posibilidad
de negar a una persona una absoluta soberanía sobre el
ejercicio de su pensamiento. De allí que la libertad de
pensamiento sea, por antonomasia, la libertad humana en su
más pura expresión. Constituye, de todas las
libertades jurídicas, la única que no se ejerce
"conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio", sino de
acuerdo a la libre voluntad del individuo. Sólo
desconociendo la existencia de la libertad humana, sería
quizás posible afirmar la ausencia de un pensamiento
libre; pero ése sería un debate filosófico
y no jurídico. Hoy un gobernante que pretendiera
prohibir el pensamiento nos recordaría al persa Jerjes,
mandando a azotar al mar luego de que una tempestad destruyera
sus barcos. Si bien el pensamiento del ser humano no puede ser
prohibido ni limitado, su expresión, en cambio, puede
ser objeto de regulación estatal, como ocurre con
cualquier otra conducta humana. Aunque siendo la
expresión del pensamiento, una natural consecuencia de
esa libertad humana para generarla, la regulación
estatal no podría jamás obviar estas
circunstancias. El pensar está en la naturaleza del ser
humano, pero no es sólo un pensar para sí, sino
también hacia los demás, en cuanto el hombre
tiene la necesidad de que ese pensamiento trascienda su
individualidad y se proyecte sobre los demás individuos.
Quien sólo se habla a sí mismo, nos recuerda
Badeni, es un desequilibrado porque no participa plenamente de
la vida de la humanidad ni cumple con su destino social. Desde
el papiro a la fibra óptica: un mismo problema: El
contenido de la expresión es lo valioso, el soporte en
el que se transmite el conocimiento debiera ser completamente
indiferente. Sin embargo, en las diversas etapas de la
historia, el surgimiento de nuevos medios de
comunicación ha sido utilizado, de buena fe o tan
sólo como pretexto, para justificar el control del
contenido de la expresión. Todas las garantías
establecidas respecto de la libertad de expresión y de
prensa son completamente aplicables a cualquier medio de
comunicación; por lo tanto, el contenido de
expresión difundida es objeto de una idéntica
tutela, sea que se divulgue por la prensa escrita, la
televisión, la radio, Internet, o cualquier otro
método técnico que el ser humano pueda concebir.
Necesidad de regulación del uso de frecuencias
radioeléctricas: Lo dicho en el apartado anterior merece
una aclaración. El hecho de que no pueda regularse el
contenido de la expresión no significa que el mecanismo
utilizado no pueda ser objeto de ciertas regulaciones. Por
ejemplo, prohibir arrojar panfletos desde un avión o
exigir un límite de decibeles en un recital de rock en
la vía pública no parecen ser limitaciones
irrazonables de la libertad de expresión. Estas
restricciones serán válidas en tanto resulten
estrictamente necesarias para la consecución de una
finalidad constitucionalmente válida, real y concreta, y
no importen una forma indirecta de prohibir o condicionar la
difusión de las informaciones o ideas. Un ejemplo
paradigmático de esta necesidad de regulación
está dado por la radiodifusión. Al igual que los
restantes medios técnicos de comunicación social,
la radio y la televisión prestan un servicio informativo
al público; tal como ocurre con un periódico, una
editorial, o Internet, son formas de comunicar pensamientos e
ideas. Sin embargo, existe algo que diferencia a la radio y a
la televisión, y ello está dado por la necesidad
de utilizar ondas transmisoras que, como el aire, no pueden ser
apropiadas por ninguna persona en particular. Esa
utilización de ondas no puede, por otro lado, ser
ejercida en una misma frecuencia por dos personas al mismo
tiempo, siendo estas frecuencias, además, un bien escaso
y limitado. De allí la necesidad de que el Estado, tal
como puede ocurrir con la navegación en un río o
la circulación en una calle, administre el espacio
radioeléctrico de manera tal de permitir su
utilización en forma ordenada por la mayor cantidad de
personas posible. El criterio legal imperante en el mundo es
que las frecuencias de radiocomunicaciones pertenecen a toda la
Humanidad. Lo único que hace el Estado es
administrarlas. Rápidamente se advierte que la
diferencia tiene que ver con los aspectos físicos de su
transmisión, pero de ninguna manera se vincula con el
contenido del mensaje a transmitir. De allí que las
libertades de expresión y de prensa amparan a la
radiodifusión con el mismo alcance que la prensa
escrita; ambas están gobernadas por el principio
básico de no admitir regulaciones que restrinjan la
libertad de expresión. En síntesis, aun con las
diferencias técnicas que existen entre las publicaciones
impresas y la radiodifusión abierta, la
protección constitucional se extiende a todas las formas
y modalidades técnicas a través de las cuales se
concreta la expresión del pensamiento; ello es innegable
en el texto del art. 13.1 CADH.

[10] Conferencia pronunciada en la
Universidad Pontificia de Comillas de Madrid, dentro de las I
Jornadas Visiones contemporáneas de los derechos
humanos, el 21 de abril de 2004. Publicado en la RTFD el
31-7-.04. El autor es Catedrático de Filosofía
del Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid. Revista
Telemática de Filosofía del Derecho, nº 7,
2003/2004, www.filosofiayderecho.com/rtfd.

[11] Publicada en internet en la siguiente
página luis.huerta[arroba]pucp.edu.pe.

[12] Esta parte es transcripción
íntegra del libro titulado “El Reino de la
Intolerencia”de Rafael J. Chavero Gazdik, pág. 29
y ss que desarrolla con prolijidad y cabalidad las distintas
teorías, con una maestría sinigual.

[13] FERRAJOLI, Luigi. “Derechos y
Garantías. La ley del más débil”.
Editorial Trotta, Madrid, 1999.

[14] En este sentido, en la jurisprudencia
estadounidense puede encontrarse algunos argumentos dirigidos a
resaltar la importancia de la libertad de expresión para
la dignidad de la persona humana. Así, el Juez MARSHALL,
de la Suprema Corte de los Estados Unidos destacó, en un
voto concurrente, que: “La primera enmienda no sirve
solamente a las necesidades de la organización
política sino también a aquellas del
espíritu humano, un espíritu que requiere de
autoexpresión. Tal expresión es una parte
integral del desarrollo de las ideas y proporciona al sujeto un
sentido de la identidad. Suprimir esa expresión es
rechazar el deseo humano básico que procura
reconocimiento y afrentar la dignidad y valía
individual”(extraída de la obra de BIANCHI,
Enrique Tomás y GULLCO, Hernán Victor, “El
derecho a la libertad de expresión, Análisis de
fallos nacionales y extranjeros”. Editora Platense, La
Plata, 1997, pág. 11.

[15] LLAMAZARES CALZADILLA, María de
la Cruz. “La libertad de expresión e
información como garantía del pluralismo
político”. Madrid, 1999, pág. 46 y ss.

[16] MEIKLEJHON. Alexander. “Political
Freedom: The Constitutional Powers of the People”. New
York, Harper & Row, 1960.

[17] Tal es así, que uno de los
periódicos de tiraje nacional, tiene como eslogan
“LEE LA VERDAD”.

[18] Un ejemplo clásico de esto es la
PORNOGRAFÍA, pues a quienes les disgusta, suelen tratar
de prohibir su divulgación a quienes la disfrutan. Para
tratar de justificar esa restricción se utilizan
argumentos como la protección del niño; la moral
pública; la salud mental, entre otros, pero sin reparar
en la existencia de medidas proporcionales y adecuadas que
permitan su utilización sólo para quien desea
obtenerla.

[19] “Publicidad periodística
del hecho y principio de imparcialidad”, pág. 25 y
ss.

[20] Estos datos fueron obtenidos de la obra
de René Silva titulada: “Libertad de
Información y Derechos Humanos”, 1968, pág.
23 y ss.

[21] Todos estos datos, lo encontramos en la
obra citada precedentemente, cuya fuente ha sido citada por
varios autores.

[22] La Conquista de lo Público. 2
Edición. Elaborado por la USAID, CIRD, DEFENSORÍA
DEL PUEBLO, CENTRO DE DEFENSA DEL INTERES PÚBLICO e
IDEA, pág. 9

[23] Obra citada, pág. 10

[24] Lo citamos especialmente, porque es el
que está en nuestro continente, no hay que olvidar que
también está la Corte Europea.

[25] Almirón Prujel, María
Elodia. Constitución y Derechos Humanos. Edti.
Intercontinental. As. Py. Pág. 41.

[26] Cabanellas, Guillermo. Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III, Edit.
Heliasta. Bs. As. 1998, pág. 154.

[27] Pérez Luño, Antonio
Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución. 7ma Edic. Editorial Tecnos (Grupo ANAYA,
S.A.), Madrid 2001, pág. 31.

[28] Almirón Prujel, María
Elodia. Ob. Cit., pág. 50.

[29] Peces-Barba, Gregorio. Cursos de
Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad
Carlos III, Madrid 1995, pág. 63.

[30] Maritain, Jacques. Los Derechos del
Hombre y la Ley Natural. La Playada, Bs. As. 1972, pág.
68.

[31] Almirón Prujel, Elodia
María. Ob. Cit., pág. 17.

[32] Cano Radil, Bernardino. Manual de
Derecho Constitucional y Político. CATENA edic., As. Py.
2003, pág. 30.

[33] “La acepción “derecho
subjetivo”, denota el poder, facultad o pretensión
legítima para exigir algo al Estado o de un sujeto
privado. La facultad o prerrogativa debe estar fundada en el
orden jurídico. Es el derecho en sentido subjetivo,
referido al sujeto o titular de una potestad lícita y
por tal virtud, aquél puede invocarla”. (Frescura
y Candia, Luis P. “Introducción a la Ciencia
Jurídica”. Edit. Marben, s.f. pág. 10)

[34] Egaña, José Luis.
Cuadernos de información. Pág. 20

[35] Idem. Pág. 22

[36] En su editorial de ABC COLOR, de fecha 7
de agosto del 2010, expresaba que: “La libertad de
prensa, una de las de más azaroso recorrido en la
historia de la civilización humana, tuvo que crecer
combatiendo, cayendo, reincorporándose, reviviendo.
Siempre le fue difícil el camino. A través de los
siglos, se ganó un sitio de honor en las incipientes
democracias occidentales sirviéndoles de base, primero,
de respaldo, después, para que estas mismas se
edificaran y fortalecieran. Sin la libre opinión y una
prensa libre que la difunda, nadie hubiera logrado superar las
épocas del terrorífico dominio de las
tiranías del silencio y el
oscurantismo.    En nuestra historia
nacional, a la libertad de expresión –opinar y
publicar libremente– le llevó más de un
siglo consolidarse con la firmeza que exhibe en este momento.
Sufrió las mismas persecuciones y penurias que en otros
países y épocas: destructivos ataques,
allanamientos, boicot, clausuras; y agregadas a esto las
represalias personalizadas contra periodistas, autores y
editores, en forma de asesinatos, cárcel, tortura,
humillaciones y hostigamiento de todo
tipo.     No se intenta sugerir aquí
que la lucha por la libertad de prensa en nuestro país
fue más encarnizada y heroica que otras, o que los
combatientes por ella fueron más sacrificados; se quiere
afirmar, solamente, o más bien recordar, que esta
libertad de la que disfrutamos costó mucho en tiempo,
sangre, esfuerzo, valentía y talento como para que la
arriesguemos en aventuras políticas de las que nadie
sabe cómo se saldrá.    
Actualmente, como siempre, la prensa libre tiene enconados
adversarios, en cuyas filas se alistan los de pensamiento
totalitario que añoran, unos, o sueñan, otros,
con el autoritarismo, el sometimiento de la justicia, la
prodigalidad de la fuerza convertida en prepotencia, el
silencio por el soborno o el temor. Odian la libertad de prensa
quienes están acostumbrados a escuchar la voz monocorde
de los sometidos o el silencio de los réprobos. Temen a
la libertad de prensa quienes saben que su ejercicio
irrestricto les impediría ser prepotentes porque los
sometería al juicio general.    
Acaba de culminar en Asunción un congreso de estudiantes
de periodismo en el que uno de los expositores invitados es un
español asesor del dictador Hugo Chávez, o
funcionario de su régimen. El señor tituló
su conferencia “Construcción de realidades por los
medios” –que finalmente no pronunció porque
no se presentó, sino emitió un comunicado–,
la que sería parte de una saga en la que iba a intentar
demostrar que todos conspiran contra la imagen del gobierno de
su jefe y en la que, según se afirma, su principal
blanco suele ser el diario madrileño “El
País”.     No hay que
preguntarse qué hace un asesor de Chávez en un
congreso estudiantil, pues cada quien puede invitar al que le
plazca; pero no se podrá negar que si los organizadores
del acto tenían la posibilidad de invitar a quienes
quisieran, está claro que al escoger a un hombre de
Chávez hicieron una elección; y esta
elección tiene un sentido político bastante
claro.     Quienes entre los luguistas son
partidarios en nuestro país de la regimentación
de la libertad de opinión y difusión de las
informaciones no suelen tener en cuenta, o más bien no
les conviene recordar, que este mismo ejercicio de libre prensa
que los medios de comunicación locales realizan en este
momento es el que les abrió  a ellos las
vías de acceso al poder del Estado; es el mismo que,
poniendo en evidencia la corrupción y el antipatriotismo
de los regímenes anteriores, hizo posible que la
ciudadanía, ya debidamente informada, pudiera evaluar,
comparar y decidir el cambio a favor de ellos con su voto
mayoritario.     Esta misma prensa que fue
su sostén y su carta de triunfo ahora les irrita,
quisieran “moderarla”, buscan controlarla y ponerla
en manos de otros, de sus amigos, de sus correligionarios. La
prensa paraguaya, según ellos, hoy ya no dice la verdad
como antes, cuando ellos estaban en la llanura y luchaban por
el poder; ahora miente, “construye realidades”, o
sea falsifica la realidad para presentar una mentira en un modo
plausible a los ojos públicos.   Según
estos señores, en Venezuela, por ejemplo, las
víctimas no son los medios y los periodistas opositores,
sino ¡el régimen de Chávez! El que
confisca, clausura y persigue medios y periodistas es
presentado como la víctima. ¿No es acaso esta la
mejor expresión de la “construcción de
realidades” de la que tan descaradamente iba a hablar el
asesor del presidente venezolano?    
Mencionamos esta anécdota por el único motivo de
que nos sirve de brillante y oportuna ocasión y ejemplo
para poner ante los ojos de la opinión pública
nacional lo que afirmábamos anteriormente: cómo
las amenazas contra las libertades fundamentales
invariablemente provienen del mismo sector, el sector de los
que tienen el poder político y no están
dispuestos a aceptar discrepancia. Pero estas mismas personas,
cuando están en la oposición o retornan a ella,
son entusiastas defensoras de la prensa
libre…     porque saben que esta es
no solo su mejor sino su único instrumento para
recuperar el poder perdido.     En lo que a
ABC Color se refiere, hoy cumplimos un aniversario más
–el 43°– de firme, sostenido y orgulloso
servicio a la libertad de opinión y de
información. Fue un compromiso asumido desde el
comienzo, que nos costó hasta la clausura por cinco
duros años mantenerlo erguido pero que, finalmente,
alcanzó firmeza inconmovible y que recibió, por
esta constancia indoblegable ante las fuerzas políticas,
la muy clara e indiscutible confianza pública de la que
actualmente goza, y que agradecemos con toda
humildad.     Se puede alcanzar el poder
del Estado mediante mentiras, y después de ser
descubierto continuar sosteniéndose por la fuerza
–buen ejemplo de lo cual es el régimen
chavista–; pero no se construye el prestigio de un medio
de prensa libre falseando sistemáticamente la realidad,
porque la sobrevivencia de los medios de comunicación no
está en la prebenda, en la represalia ni en las armas;
no tiene más sostén que la credibilidad y la
aprobación ciudadana.     Los
enemigos de la prensa libre fueron y son muchos, pero pasan. La
libertad de prensa, donde prende, por más que en
algún momento se la cercene o se la pretenda suprimir,
resurge como el Ave Fénix. Nuestro voto más
sincero es por un futuro con libertades plenas, para lo que
continuaremos comprometiendo nuestro esfuerzo sin
claudicaciones….”.

[37] Artículo 26 – DE LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN Y DE PRENSA. Se garantizan la libre
expresión y la libertad de prensa, así como la
difusión del pensamiento y de la opinión, sin
censura alguna, sin más limitaciones que las dispuestas
en esta Constitución; en consecuencia, no se
dictará ninguna ley que las imposibilite o las
restrinja. No habrá delitos de prensa, sino delitos
comunes cometidos por medio de la prensa. Toda persona tiene
derecho a generar, procesar o difundir información, como
igualmente a la utilización de cualquier instrumento
lícito y apto para tales fines.

[38] Martínez, José Luis.
Descolonizar la Información. Pág. 165

[39] Idem.

[40] Idem. Pág. 171

[41] Idem. Pág. 180

[42] Idem. Pág. 180

[43] Gullco, Hernán V. “El
discurso basado en el odio racial o religioso”. En
libertad e prensa y derecho penal. Págs. 37 y 38.

[44] Ética para periodistas.
Pág. 100

[45] Anaya, José Perla. Derecho la
Comunicación. Pág. 75.

[46] Silva, Espejo, René. Libertad de
Información y Derechos Humanos”. Pág.
89.

[47] Idem.

[48] Idem. Pág. 90

[49] Idem. Pág. 93

[50] Trotti, Ricardo. La dolorosa libertad.
En busca de ética perdida. Pág.

[51] Idem. Pág. 271

[52] Trotti. Ob. Cit. Pág. 272.

[53] Idem. Pág. 273.

[54] Idem.

[55] Miro Quesada, Alejandro
“Periodismo Independiente” pág. 165

[56] Idem. Pág. 164

[57] Trotti. Pág. 273

[58] Miro Quesada. Ob. Cit. Pág.
166

[59] Idem. Pág. 168

[60] Idem. Pág. 159

[61] Idem.

[62] Obra “La conquista de lo
Público”, pág. 11.

[63] Opinión Personal. Uno de los
principales méritos de la obra consistió en el
excelente estilo literario con que fue escrito y, por supuesto,
en haber podido recoger un gran sentimiento nacional un gran
sentimiento nacional. A pesar de ello, siglos más tarde
se le reprochaba a MILTON su idea de que la libertad de
expresión no se debía extenderse a los
cristianos, lo que sin lugar a dudas se debió a las
fuertes polémicas religiosas de la época. Sin
embargo, a MILTON se le atribuye el principal causante de que
en Inglaterra se eliminara el régimen de la censura
previa.

[64] Publicado en: LA LEY2005-C, 1279 – LLP
2006, 01/01/2006, 533 – Derecho Constitucional –
Doctrinas. Esenciales Tomo III, 01/01/2008, 407

[65] Informe sobre la Compatibilidad entre
las leyes de desacato y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

[66] El Pacto internacional de Derechos
Civiles y Políticos se encuentra publicado en la Gaceta
Oficial Ext. N? 2.146 del 28 de enero de 1978. Al igual que el
Protocolo Facultativo fue debidamente ratificado el 10 de mayo
de 1978.

[67] Ambeyi Ligabo. Relator Especial sobre la
Libertad de Opinión y Expresión de la ONU.
Freimut Duve. Relator Especial sobre la Libertad de Prensa de
la OSCE. Eduardo Bertoni. Relator Especial sobre la Libertad de
Expresión de la OEA.

[68] Así, el 18 de diciembre del 2003
adoptaron la siguiente Declaración: SOBRE LA
REGULACIÓN DE LOS MEDIOS: 1. Las autoridades
públicas que ejerzan algún poder regulatorio
formal sobre los medios de comunicación deben contar con
salvaguardas contra cualquier interferencia, particularmente de
naturaleza política o económica, que incluyan
procesos transparentes de designación de sus miembros,
apertura a la participación pública y que no sean
controladas por ningún partido político en
particular. 2. Los sistemas regulatorios deben tomar en
consideración las diferencias fundamentales entre los
medios de comunicación impresos, de radio y
televisión, y el internet. A los medios de
comunicación de radio y televisión no se les debe
requerir un proceso de registro adicional al de
obtención de las licencias de difusión. La
asignación de frecuencias radioeléctricas debe
basarse en criterios democráticos y asegurar
oportunidades equitativas de acceso a las mismas. Cualquier
regulación del Internet debe tomar en
consideración las características especiales de
este medio de comunicación. 3 La imposición de
requisitos especiales de registro a los medios de
comunicación impresos es innecesaria y puede ser objeto
de abuso y debe ser evitada. Los sistemas de registro que abren
espacio a la discrecionalidad para el rechazo de la
inscripción, que imponen condiciones sustantivas
especiales a los medios de comunicación impresos o que
son supervisados por cuerpos que no son independientes del
gobierno son particularmente problemáticos. Las
restricciones a los contenidos de los medios de
comunicación son problemáticas. Las leyes
específicas sobre medios de comunicación no deben
reproducir restricciones a los contenidos que ya están
previstas en otras leyes, ya que esto es innecesario y puede
ser objeto de abuso. Las leyes sobre el contenido de los medios
impresos que prevén sanciones cuasi-penales, como multas
o suspensiones, son particularmente problemáticas. 4.
Los medios de comunicación no deben ser obligados por
ley a difundir mensajes de figuras políticas
específicas como, por ejemplo, los Presidentes. SOBRE
LAS RESTRICCIONES A LOS PERIODISTAS. A) A los periodistas no se
les debe exigir licencia o estar registrados. B) No deben
existir restricciones legales en relación con
quiénes pueden ejercer el periodismo. C) Los esquemas de
acreditación a periodistas sólo son apropiados si
son necesarios para proveerles de acceso privilegiado a algunos
lugares y/o eventos; dichos esquemas deben ser supervisados por
órganos independientes y las decisiones sobre la
acreditación deben tomarse siguiendo un proceso justo y
transparente, basado en criterios claros y no discriminatorios,
publicados con anterioridad. D) La acreditación nunca
debe ser objeto de suspensión solamente con base en el
contenido de las informaciones de un periodista. LA
INVESTIGACIÓN DE LA CORRUPCIÓN. – Los
trabajadores de los medios de comunicación que
investigan casos de corrupción o actuaciones indebidas
no deben ser blanco de acoso judicial u otro tipo de
hostigamiento como represalia por su trabajo – Se debe
impulsar a los propietarios de los medios de
comunicación para que provean del apoyo apropiado a los
periodistas comprometidos con el periodismo investigativo.

[69] TROTTI, Ricardo. “La Dolorosa
Libertad de Prensa. En busca de la ética perdida”.
Editorial Atlántida. Buenos Aires-Argentina. 1993.
Pág. 56

[70] Las autoridades gubernativas examinan
previamente los artículos periodísticos,
concediendo su aprobación o rechazo para su posterior
publicación en los medios controlados.

[71] MARTINEZ, José Luis.
“Descolonozar la información”. Ediciones La
Hora. Monteviduo/ Uruguay. 1987. Pág. 231.

[72] TROTTI, Ricardo. “La Dolorosa
libertad de presna. En busca de la ética perdida”.
Editorial Atlántida. Bs. As., pág. 106

[73] Obra citada, pág. 126

[74] Obra citada, pág. 128

[75] Obra citada, pág. 139

[76] TROTTI, Ricardo. Obra citada,
pág. 143

[77] Obra citada, pag. 143

[78] Afirma Whale, que “mucho
más importante que mantener secreto en lnobmre de una
fuente de sus informaciones, es saber si lo que dijo la fuente
es verdad. Es difícil verificar la verdad, si se
mantiene oculta al público el nombre de la fuente
noticiosa. Esta lealtad a la verdad, no a una persona que
entrega la información, es lo verdaderamente importante.
Con demasiada frecuencia, quienes entregan información y
solicitan del periodista que no los identifique, tienen otros
motivos ajenos al deseo de hacer aparecer la
verdad…”

[79] El profesional de la información
puede estar sometido a tres tipos de secretos: Secreto
profesional general: consiste en el deber de callar acerca de
aquello que se le ha dicho en confidencia en cuanto
profesional; Al secreto de la empresa: para el informador, como
el no revelar informaciones que tiene su empresa a empresas de
la competencia; Al secreto profesional informativo: Exclusivo
del profesional de la información. El secreto afecta a
los informadores se refiere a las fuentes de las informaciones
fácticas. Consideramos que siempre las fuentes, son
siempre personas.

[80] “… I. Introducción.
La libertad de expresión es una de las libertades
básicas reconocida no sólo en la
Constitución Nacional, sino también -a nivel
internacional- en los Tratados y Declaraciones sobre Derechos
del Hombre y del Ciudadano. Esta libertad admite dos perfiles:
un perfil activo, el derecho a la libre expresión, al
que se han referido las constitución es tradicionales y
las declaraciones y tratados internacionales, y un perfil
pasivo, el derecho a recibir información, del que no se
ha hablado tanto y sobre el cual me gustaría detenerme.
El derecho a recibir información comprende dos aspectos:
a recibir, y a no recibir información indeseada. Los
derechos y garantías constitucionales siempre se
analizaron en sus efectos verticales, es decir, en las
relaciones Estado-ciudadano. El derecho a recibir y a no
recibir información indeseada es bi-frontal: rige en las
relaciones verticales, pero también en las horizontales,
es decir frente a otros particulares, en este caso, contra los
titulares de la información. Así, por ej., decido
si quiero recibir o no la información enviada por correo
electrónico, y opongo este derecho a quienes me
envían correspondencia no querida, envíos que a
veces producen daños graves a través de virus
informáticos. El derecho a recibir información
implica que la información recibida sea veraz, no
mentirosa ni falsa, porque, en ese caso, sería lo mismo
o peor que no recibirla. El derecho a ser informado en forma
veraz puede crear conflicto entre quien emite y quien recibe la
información. Basándose en el hecho de que
"veracidad" no es sinónimo de "certeza", el Tribunal
Supremo de España ha dicho que para que se cumpla con
este derecho basta que el medio de prensa haya hecho, antes de
lanzar la información, una comprobación
"razonable" (es un término abierto, que se
aplicará de cara a un supuesto determinado), y que
además, esa información haya sido "rectamente"
obtenida y difundida. II. Derecho a Informar. El
carácter bi-direccional o bi-frontal del derecho a
informar y a ser informado fue señalado, por primera
vez, por el Supremo Tribunal Alemán en la
decisión recaída en "Lüth c. Urteil" (1958).
Se trataba de un director cinematográfico,
víctima de una campaña adversa por parte de un
periódico que inducía al público a no ver
un film argumentando que el director había sido
colaboracionista nazi. El director de la película
inició un juicio y pidió, como medida cautelar,
que el diario dejase de "boicotear" la película.
Invocó que la actitud del titular del medio era dolosa
(tenía el ánimo deliberado de causar un
daño) y, por lo tanto, tales publicaciones debían
prohibirse para evitar la producción de mayores
daños. La Corte Alemana sostuvo que no era posible hacer
lugar a la cautelar porque implicaba censura previa, aunque el
Estado no fuera parte en el proceso; o sea, dio efectos
horizontales al derecho a la libre expresión. III.
Secreto periodístico. El secreto de la
información está contemplado en casi todos los
países democráticos. Se entiende que es un
derecho muy importante vinculado a la libre expresión.
La Corte Europea de los Derechos Humanos dijo, en el
famosísimo caso "Goodwin c. Reino Unido" (27/3/96), que
el secreto de la fuente de información está
garantido por la Convención Europea de los Derechos
Humanos. Se trataba de un periodista que tenía
información respecto de una empresa. Si esa
información se publicaba, se corría el riesgo que
esa empresa cerrara perdiéndose cientos de puestos de
trabajo. La empresa pidió judicialmente que la
información no se publicase y que el periodista revelase
la fuente de la información. El tribunal inglés
hizo lugar a la petición e impuso una multa al
periodista, por negarse a revelar su fuente. El periodista
llevó la cuestión ante la Corte Europea de
Derechos Humanos; la decisión fue que el juez
inglés puede ordenar al medio de prensa no difundir la
noticia, en razón de que estaban comprometidos un
número importante de puestos de trabajo, pero no
está facultado para imponer una multa por no revelar la
fuente de información. IV. El derecho a la
información frente al Proceso Judicial. En principio,
los procesos judiciales son públicos. Esa publicidad
puede ser inmediata (por la percepción física de
los actos procesales) o mediata (cuando se captan hechos que
están ocurriendo en el proceso y se re transmiten). En
el proceso penal, la publicidad tiene muchas ventajas: es un
medio de control del juez y, por eso, es un derecho para el
imputado. El problema se plantea con la publicidad mediata. Es
decir, si puede la televisión filmar lo que ocurre y
luego transmitirlo. En España se televisan sólo
los procesos que el Supremo Tribunal autoriza. Los medios han
cuestionado esta disposición, reclamando la potestad de
cada juez para resolver si acepta la transmisión de cada
juicio que tiene en sus manos. En Italia, la
televisación queda a criterio del magistrado, quien
puede autorizarla siempre que no se perturbe el debate y medie
consentimiento de las partes. Se requiere la
autorización del imputado, que puede ser suplida por el
juez sólo si hubiese un interés social relevante
y no se perjudica la imagen de los terceros. La
televisación puede producir efectos no deseables, como
la sobre-exposición de algunos jueces ("juez vedette") y
la "desacralización" de la justicia (en el sentido de la
pérdida de ciertas formas que es necesario conservar). A
menudo, la televisación viola derechos
personalísimos, como el derecho a la intimidad y el
derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo,
favorece la transparencia de los procesos. Los ingleses suelen
decir que "la justicia debe ser hecha, pero también debe
verse qué se hace". V. Procesos que implican a menores
de edad. La Convención Internacional de los Derechos del
Niño dice que "ningún niño será
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y a su reputación. El
niño tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias". El niño y el adolescente
tienen derecho a que no se perturbe su intimidad, aunque sea un
niño o adolescente infractor, sometido a proceso. El
protocolo adicional a la Convención Internacional de los
derechos del niño dice que los Estados Parte deben: 1)
adaptar los procedimientos a las necesidades especiales de los
niños; 2) informarlos sobre sus derechos y el curso de
la causa; 3) proteger su intimidad e identidad, evitando la
divulgación de datos que permitan identificarlos; 4)
velar por su seguridad, la de sus familiares y testigos a su
favor; 5) evitar demoras innecesarias en la resolución
de las causas y en la ejecución de reparaciones a los
niños víctimas. No obstante, en Inglaterra, una
tendencia doctrinal muy importante argumenta que si la
publicidad del proceso garantiza la defensa del imputado, el
proceso contra el menor infractor también debería
ser público, pues de lo contrario lo estaríamos
privando de una garantía, autorizando a que el juez
actúe sin control público. De alguna manera, la
Corte Federal ha priorizado el derecho a la libre
expresión sobre el derecho a la intimidad del
niño; en un caso, limitó la orden establecida por
un juez de primera instancia, que había prohibido dar
todo tipo de información sobre un sonado proceso de
filiación en el que estaba implicado un menor; el
Superior Tribunal del país dijo que "… la
protección judicial del interés del menor debe
estar estrictamente ceñida a lo que resulte
indispensable pues el ejercicio del derecho de prensa requiere
que las limitaciones se impongan únicamente por ley y en
forma restrictiva" (CSN, 3/4/2001). VI. ¿Pueden los
periodistas consultar los expedientes?. Un reglamento de la
Justicia Federal (art. 63 inc. c) concede el derecho a
compulsar los expedientes "con motivo del fallo definitivo de
la causa". Una interpretación literal de la norma
implicaría que los periodistas pueden consultar los
expedientes sólo cuando ha recaído sentencia
definitiva. Sin embargo, en el caso "Monzón, Florencio"
(CJN, 22/12/94), la Corte de la Nación interpretó
este reglamento en forma amplia y razonable: se trataba de un
expediente donde no había decisión definitiva,
pero estaba archivado hacía muchos años. El Alto
Tribunal dijo que aunque no hubiera sentencia definitiva, el
periodista tenía acceso porque el archivo desde tanto
tiempo atrás producía el mismo efecto que
había tenido en cuenta el reglamento al exigir
decisión definitiva. VII. ¿Cómo debe
comunicarse el juez?. Los jueces debemos acordarnos que la
libertad de expresión es la "carta ganadora". Los jueces
no podemos permanecer en el silencio. El Poder Judicial y la
prensa son los dos bastiones del sistema democrático.
Entonces, ambos deben caminar unidos y no separados.
Indudablemente, hay una brecha entre la justicia y la sociedad.
No se puede seguir en la misma posición; como
decía Roosevelt, "Algo hay que hacer". Un Encuentro
Panamericano de Derecho Procesal dijo que la sobre-presencia de
la prensa cubriendo roles de la Justicia no es buena para la
democracia. Los juicios no pueden tramitarse en los canales de
televisión. La salida de esta peligrosa situación
pasa por recuperar el rol que la Constitución reserva al
Poder Judicial. Una Justicia independiente no le puede temer ni
a la política ni a la prensa…”.
(Síntesis de las conferencias dictadas por la doctora
Aída Kemelmajer de Carlucci -Mtro. de la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia de Mendoza- en el marco de los
Cursos Anuales de Periodismo Judicial organizados por el Centro
de Capacitación Judicial de la Corte Suprema de Justicia
de Santa Fe, en las ciudades de Rosario (2003) y Santa Fe
(2004). Publicado en: LLGran Cuyo2005 (noviembre), 1133 – Sup.
Realidad Judicial 11/08/2005, 11/08/2005, 3)

[81] Véase, entre otros, el trabajo de
BIANCHI, Enrique Tomas y GULLCO, Hernan Victor, “El
derecho a la libre expresión. Análisis de fallos
nacionales y extranjeros”. Librería Editora
Platense, La Plata. 1997, págs.. 95 y ss.

[82] Si bien hay otros fallos más
recientes, por haber marcado un hito en la historia de aquel
país, lo reproduzco, por la innovación y por el
valor histórico de dicho fallo.

[83] El texto integro de la sentencia puede
verse en LLAMAS POMBO. Eugenio (compilador), “Libertad de
expresión. Estudio jurisprudencial”. Editorial
Trivium, Madrid, 1997, págs.. 35 y ss.

[84] “….I. Este año, se
cumplen cuarenta años que la Corte Federal de Estados
Unidos dictó el fallo "New York Times Company vs.
Sullivan, L. B.", precedente que desde entonces ha tenido una
notable repercusión, e influencia, tanto en
Latinoamérica como en Europa. Entre nosotros, la primera
mención concreta que se hace el famoso standard fue en
el caso "Moreno, Alejandro" (Fallos: 269:200) que se
dictó en 1967. Muchos años más tarde, en
diciembre de 1984, en "Ponzetti de Balbín" (Fallos:
306:1892 -LA LEY, 986-C, 411-) el actual presidente de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Enrique
S. Petracchi lo califica de "celebre caso" y luego en "Costa"
(Fallos: 310:500) se lo analiza más a fondo. En el
precedente "Vago" (Fallos: 314:1517 -LA LEY, 1992-B, 367-) al
que tanto se lo cita, se dio una situación singular, ya
que en este caso, votaron seis ministros del Alto Tribunal,
pero lo hicieron en tres votos suscritos por dos ministros cada
uno -todos coincidentes en el rechazo del Recurso de Hecho
articulado- pero en solo uno de esos votos, el suscrito por los
doctores Carlos S. Fayt y Rodolfo Barra, se hace mención
concreta del precedente "Sullivan" y de la doctrina de la "real
malicia". En los otros dos votos, en cambio, firmados por los
restantes cuatro integrantes de la Corte Suprema no se hace la
menor mención a dicho standard. Por lo tanto, la
doctrina de la "real malicia", está en absoluta
minoría. Sin embargo, en medios periodísticos y
académicos, se consideró que se habían
receptado los grandes lineamientos del famoso fallo y desde
entonces muchos -incluyendo miembros de nuestro Alto Tribunal-
consideran a este caso el punto de partida de la
recepción plena de la doctrina de la "real malicia".
Pero hay más. En su oportunidad, hojeando el expediente
del Recurso observamos que no se habían solicitado los
autos principales, manejándose sólo con las
copias que deben acompañarse con las quejas, lo que
parece insuficiente para analizar en profundidad un proceso. Y
por si todo esto fuera poco, en el voto de los ministros Fayt y
Barra el eje doctrinario no pasa por los principios del caso
americano, sino por las pautas trazadas por el recordado
civilista Jorge Bustamante Alsina, en una aguda conferencia que
pronunciara en la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires
el 8 de junio de 1989, y donde consideraba que el pivote para
hacer jugar la responsabilidad de la persona, u órgano
que dio la noticia periodística o publicó la
crónica, debe seguir siendo la fórmula del art.
1109 y sus concordantes del Cód. Civil. En otras
palabras, lo que se considera el punto de partida de la plena
recepción de la doctrina de la "real malicia" -el caso
"Vago, Jorge c. La Urraca"- el voto que la recepta menciona
explícitamente a Jorge Bustamante Alsina y a su esquema
sobre la responsabilidad en base a los tradicionales principios
de nuestra ley de fondo. Sobre el particular, oportunamente
hicimos estas reflexiones al comentar el caso. De ahí en
adelante, en la doctrina nacional hay dos posiciones: para unos
entre los que me enrolo, sin dejar de reconocer la influencia
que ejerce desde hace unos años la doctrina del caso
"Sullivan" en nuestros jueces y en nuestros comentaristas,
están convencidos que tanto en el campo civil como en el
penal, nuestra legislación de fondo es más
protectiva que la doctrina que surge del precedente americano,
dictado bajo un sistema distinto al nuestro -el common law, de
herencia anglosajona- y que significó sin duda un giro
copernicano en la jurisprudencia del país del norte.
Sobre estos temas nos hemos expedido en varias oportunidades,
por lo que allí nos remitimos. La otra posición,
en la que se cuentan distinguidos juristas y magistrados
consideran compatible la aplicación de los principios
del mencionado leading case con los postulados de nuestra
legislación, e incluso consideran que nuestra Corte
Suprema ha adoptado esos lineamientos integrando su propia
jurisprudencia. Aunque como bien afirmaba Bustamante Alsina
"las reiteradas referencias a la doctrina de la 'real malicia'
que hacen los jueces,… nada han agregado al derecho
común vigente en nuestro país, para dar
suficiente fundamentos a las sentencias. Mencionarla en los
pronunciamientos no significa adoptarla, acogerla o apoyarse en
ella, como erróneamente se dice, pues ello
supondría llenar un vacío que nuestro derecho no
tiene", ya que reiteramos que también desde el punto de
vista penal nuestra legislación es más protectiva
que la americana. II. Este exordio preliminar, lo formulamos
porque ha llegado a nuestra mesa de trabajo para su comentario,
la sentencia dictada en los autos de la referencia, donde en la
Cámara Octava en lo Civil y Comercial de la ciudad de
Córdoba, al venir en revisión la sentencia
dictada en el Juzgado de Primera Instancia y Décima
Primera Nominación Civil y Comercial, se revoca esa
sentencia que rechazaba la demanda y se hace lugar a la misma,
condenando al medio de prensa por daño moral en un fallo
donde también los magistrados discrepan en
relación a la aplicación o no de la doctrina
americana de la "real malicia". Resumiendo
telegráficamente el caso de autos, la actora reclama una
indemnización pecuniaria por un artículo
aparecido en el diario demandado, por cuanto en un
artículo firmado, bajo el título "Sobre llovido
mojado", a la accionante -que se desempeñaba como
directora en la escuela primaria de Estación Calchin- se
la califica en una frase que, de su simple lectura, surge que
tiene, si no se probara su veracidad de los cargos que se le
imputan, una alta potencialidad ofensiva. El primero de los
magistrados preopinantes, el doctor Enrique P. Napolitano
analiza con rigor y método la probanza arrimada al
proceso y llega a la conclusión que en la abundante
"prueba colectada en autos no se encuentra acreditada la
veracidad de la información referida a la ingesta de
bebidas alcohólicas en su oficina y de drogas o
estupefacientes por parte de la actora" (sic) que eran algunos
de los cargos que según la nota periodística le
hacían los padres de los alumnos, que pedían la
destitución de la docente. Por ello, fija una
indemnización de $ 10.000 por daño moral, pero
impone las costas por su orden. Cabe hacer mención, que
este magistrado se refiere a dos casos -"Caruso" y "Bustos"- a
los que nosotros oportunamente analizamos, por lo que
allí nos remitimos (véase LA LEY, 2000-B, 20 y
LLC, 2000-1162). Lo que discrepamos es su empeño en
encuadrar el caso en la teoría de la "real malicia" ya
que con aplicar las reglas comunes de la responsabilidad civil
según el Código de Vélez, y por las cuales
basta la simple culpa del agente para comprometer la
responsabilidad del órgano de prensa, era suficiente
para otorgar una indemnización por daño moral,
que como sabemos, y existe al respecto abundante doctrina y
jurisprudencia, tiene un carácter resarcitorio,
desempeñando la función de satisfacer un
perjuicio -en este caso en los malestares espirituales
padecidos a causa de la injuriosa publicación- y que
requiere de la prudencia y equidad de los magistrados, pues no
puede nunca mensurarse con exactitud. A su vez, el vocal doctor
Julio Sánchez Torres compartió la solución
final propuesta por el anterior magistrado, discrepando en
cambio en cuanto a la aplicación de la doctrina de la
real malicia y a la imposición de las costas.
Coincidimos en su crítica a la adopción plena del
caso "Sullivan" en nuestra jurisprudencia, pero no compartimos
la totalidad de su planteo con respecto al mencionado leading
case, que ha servido entre nosotros para reubicar los grandes
principios de nuestra legislación de fondo, en un tiempo
en que hay tendencias -tanto en la doctrina y en la
jurisprudencia extranjera como en la nacional- a impulsar una
responsabilidad objetiva, mientras que en la economía
del Código Civil, la responsabilidad siempre es
subjetiva. En cuanto a la inevitable tensión que a veces
se produce cuando se juegan por un lado la libertad de prensa
-que es sin duda, una libertad "institucional", base de las
restantes libertades y garantías- y por el otro,
derechos personalísimos, que también gozan de
especial protección constitucional, será entonces
una cuestión de hecho y de análisis, en cada caso
concreto, teniendo siempre presente, que la prensa en su
sentido más amplio no goza de un bill de indemnidad para
el agravio y la mentira, dado que precisamente no hay
auténtica libertad de prensa, sin responsabilidad de la
prensa. El tercer integrante de la Cámara, el doctor
Julio L. Fontaine, resume su posición, en la
cuestión de fondo coincidiendo "con las conclusiones de
los dos votos precedentes, los cuales, si bien con fundamentos
jurídicos diversos, coinciden en que la difusión
desaprensiva e imprudente de una noticia susceptible de afectar
el honor de las personas, genera el deber de resarcir, aun
cuando tal difusión se haya hecho a través de la
prensa". Analizada en perspectiva esta sentencia, consideramos
justa la definición arribada y estimulante el debate
interno, en un tema en definitiva de indiscutible
trascendencia, porque sirve para consolidar cotidianamente uno
de los principios básicos de las sociedades
democráticas…”. (Título: Libertad de
prensa. Una solución justa con un debate estimulante.
Autor: Ancarola, Gerardo. Publicado en: LLC2004 (mayo), 355 –
Sup.Const 2004 (julio), 1 – Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales VI, 01/01/2007, 657)

[85] Textualmente dice el Principio 8
“Todo comunicador social tiene derecho a la reserve de
sus fuentes de información, apuntes y archivos
personales y profesionales”.

[86] Igual podía decirse de la llamada
inmunidad parlamentaria, toda vez que se trate de un privilegio
de los diputados que busca incentivar la libre expresión
de las ideas, para con ello evitar que existan limitaciones al
ejercicio de la importante labor parlamentaria.

[87] Una forma del derecho moral es el
anonimato, referente, a la fuente de la información. Se
trata del Secreto Profesional que el periodista no sólo
debe respetar, sino también defender aun con el riesgo
de sufrir las consecuencias que le pueden causar hasta la
perdida de la libertad física. Hay que defender el
principio del secreto de la fuente de información cuando
se trata de posiciones serias, debidamente comprobadas por el
comunicador, y cuando su divulgación sea positiva para
la sociedad. Como dicen los periodistas chilenos en su
código de ética: “El periodista
mantendrá secreto respecto de sus fuentes de
información. Demostrará ser digno de la confianza
en él depositada cuando se le ha solicitado
discreción. Si recibe información confidencial
podrá divulgarla solamente si es de interés
general”. Solamente los tribunales, de conformidad con la
ley, pueden obligar a revelar la fuente de información.
Para ello se discute sobre si el secreto profesional es un
deber moral de periodista o como tal deber incluye
también un derecho.

[88] Hoy en día, 31 Estados de los
Estados Unidos ( y el distrito de Columbia) disponen de leyes
que establecen este privilegio; además de que el
Departamento de Justicia Federal ha establecido toda una serie
de restricciones frente a los fiscales y funcionarios
públicos que pretendan citar a periodistas para revelar
sus fuentes. Sin embargo, todavía siguen existiendo
casos donde se desconoce este derecho.

[89] BADENI, Gregorio. “Libertad de
Prensa”, pág. 250

[90] HAIMAN, Robert J.. “Best Practices
fors newspaper journalist”, pag. 123 y ss.

[91] Datos obtenidos por internet. Segun
informaciones recolectadas, la periodista JUDITH MILLER a
partir de noviembre del 2005 dejó de formar parte del
New York Times.

[92] Esta persecución duró mas
de una década, hasta que fue finalmente revocada por el
gobierno iraní.

[93] Sobre este caso en particular, se
encuentran varios sitios en internet que hablan del tema.

[94] En los libros consultados, tenemos que
algunos autores han pretendido ver algunas diferencias entre
los términos “limitaciones” y
“restricciones” de derechos fundamentales. Nosotros
utilizaremos ambos términos como sinónimos,
huyéndole a problemas terminológicos que nos
resultan intrascendentes.

[95] “…Al  escribir sobre
Salvador Medina, no puedo ni quiero ser imparcial parafraseando
al reconocido periodista y estudioso de la mafia italiana Joan
Queralt “Hay demasiados muertos en la crónica
paraguaya de lucha contra la mafia, demasiadas víctimas,
demasiado sufrimiento, demasiadas esperanzas traicionadas,
demasiada impunidad como para afrontar esta recordación
sin llamar a las cosas por su nombre, identificar a los
verdaderos culpables y a sus cómplices” e intentar
no olvidar como siempre hacemos los paraguayos,
convirtiéndonos con nuestro silencio en verdugos de los
mártires.  Él era un amigo de mis
años juveniles en que soñábamos una Patria
nueva, como dice una canción “libre de ataduras
extrañas ni guerra entre hermanos”,  pero por
sobre todas las cosas que exista justicia social y
sabíamos que eso solo era posible si nosotros los
jóvenes en aquel entonces éramos protagonistas
del cambio, que empieza por uno mismo, despojándonos de
nuestro egoísmo de buscar solo nuestra comodidad para
pensar en esa inmensa mayoría del pueblo paraguayo, que
era sometido no solo a la miseria económica sino a la
ignorancia  por medio del fanatismo, el clientelismo
político y la corrupción que se
institucionalizó en el país creándose toda
una cultura de la ilegalidad que hasta hoy en día
está legitimada por la inmensa mayoría de los
paraguayos. No quiero ahondar en detalles de aquel atroz crimen
que acabo con su vida, siendo el autor material Milciades
Maylin, condenado a 25 años de pena privativa de
libertad, sin embargo los autores mediatos o intelectuales
jamás fueron ni siquiera procesados, ya que estaban
ligados al poder político y económico dominante,
que lideraban la mafia del tráfico de maderas y la
marihuana en la comunidad de Capiibary,  Departamento de
San Pedro, distante unos 250 Kilómetros al noreste de la
capital del país.  Sin embargo,  quiero
rescatar para las futuras generaciones lo que fue y
seguirá siendo SALVADOR MEDINA VELAZQUEZ, un verdadero
mártir del periodismo paraguayo, que hasta este momento
no es valorado ni recordado como tiene que ser por los medios
masivos de comunicación, porque él no formaba
parte de los periodistas que trabajaban en medios comerciales
como Santiago Leguizamón (también asesinado por
la mafia) ni tampoco reunía el perfil de un hombre que
buscaba la prensa para hacer réditos para fines
personales pecuniarios o de otra índole; lo suyo era ser
un quijote del periodismo paraguayo comunitario, alternativo,
que peleó solitariamente contra los molinos de viento de
este sistema capitalista criminal  que todo lo compra y
vende, que lo margino en vida ya que se sabe nunca 
trabajó como comunicador en un medio masivo comercial ni
tampoco después de ser asesinado han reivindicado sus
ideas y trayectoria de vida contra la mafia al servicio de la
gente. Él trabajo en una radio comunitaria de Capiibary,
sin fines de lucro, llamada Ñemity FM , que en
español significa sembrar; desde allí el
denunciaba a los criminales del tráfico de maderas que
arrasaban impunemente con lo poco que quedaba de nuestros
bosques, y a los traficantes de droga, productora de tantas
muertes tanto nacionales como extranjeras;  ambas
actividades delictivas también han generado incluso
hasta hoy muchos asesinatos que en las crónicas
policiales aparecen simplemente como “muertes por ajuste
de cuentas”-como buscando justificarse este tipo de
homicidios en que supuestamente caen abatidos soldados en
guerra de grupos rivales que forman parte del crimen
organizado-, sin que casi  nunca se llegue a los
verdaderos responsables de estos crímenes; este
periodismo de combate, de lucha por la verdad y la
justicia  en que Salvador humildemente y casi
anónimamente  estuvo involucrado como guerrero de
la justicia,  sembrando no solo  ideas,- ni ta