La libertad de expresión en el Paraguay (página 2)

3º.- Educar y distraer. Hasta ahora he hablado de
la función de información como principal objetivo
de los medios de comunicación y de la libertad de
expresión como mecanismo para informar y para crear una
conciencia ciudadana ilustrada.

Informar libremente ayuda a educar a los ciudadanos
libres para y en una sociedad libre. En relación con este
punto surge una pregunta que dejo planteada: ¿se debe dar
al público la información que prefiere o los medios
de comunicación deben educarle y enseñarle a
preferir?.

No obstante, hoy los medios de comunicación
cumplen otra función que es la de distraer y no debe
extrañarnos que, con frecuencia, oigamos a muchas personas
que, para ellos, los medios de comunicación adquieren
importancia y utilidad en relación a la función de
entretener o de servir de válvula de escape de los
problemas cotidianos.

Los programas de radio o televisión o la prensa
rosa o amarilla, donde se practica el exhibicionismo a que antes
me he referido, se situarían entre este tipo de
comunicación que tiene como finalidad distraer.

No me cabe la menor duda a la hora de calificar esta
función de los medios de comunicación como una
función que cuenta con poderosas razones a su favor,
incluso se podría juzgar como necesaria. Aquí
solamente deseo añadir que los programas de
distracción y entretenimiento no son tan inocentes como
muchas veces se pretende; tampoco está asegurada su
neutralidad y algunos tienen una carga ideológica
evidente.

De este tipo de programas se puede analizar su calidad,
sus mecanismos de integración social o no, su
ideología, su creación de estereotipos y
prejuicios, sus mensajes ocultos y la posible
manipulación, etc.

Distraer y cómo hacerlo no es una labor neutra.
Entretener sirve también para crear valores sociales y
para priorizar unos y marginar otros.

4.- Aunque siempre esté presente la posibilidad
de que los medios de comunicación se utilicen para
desinformar (en lugar de informar), manipular (en lugar de
educar) o producir prejuicios y enviar mensajes ocultos (con la
excusa del entretenimiento), me parece necesario advertir que
generalmente se exagera cuando debatimos sobre el poder social de
los medios. Porque el influjo y las repercusiones de los
contenidos que dan los medios de comunicación en la
visión que tiene la gente sobre los problemas cotidianos y
en las soluciones de carácter práctico que
están obligados a tomar es menor de lo que se
estima.

Quizá sí es cierto que la influencia mayor
o menor depende del grado de cultura y formación de los
destinatarios y que una mentalidad educada es mucho menos
permeable a las influencias externas.

Siempre me ha sorprendido lo paradójico de esa
situación, bastante común, en la que por un lado
damos una importancia social muy grande a los medios de
comunicación y a sus profesionales y, por otro lado, la
acompañamos de una patente desconfianza hacia sus
mensajes. En el caso de la televisión es donde se aprecia
mejor la exageración en los juicios que acompañan a
los análisis sobre su poder social y sus repercusiones en
la educación o des-educación de los ciudadanos. De
alguna manera creo que dos pensadores tan ilustres como Karl
Popper y G. Sartori han caído en ella.

El primero al mantener que: «Actualmente, nos
encontramos con que la televisión ha llegado a ser un
poder político colosal, potencialmente se podría
decir incluso que es el más importante de todos, como si
fuere Dios mismo que habla. Y así será si
continuamos consintiendo tal abuso. Ha llegado a ser un poder
demasiado grande para la democracia. Ninguna democracia puede
sobrevivir si no se pone fin al abuso de tal
poder».

También Giovanni Sartori ha resumido el contenido
de su conocido e interesante libro Homo videns. La sociedad
teledirigida con estas palabras: «La premisa
común sobre la que se basa de principio a fin es que el
primado del ver, el primado de la imagen, empobrece el conocer y
del mismo modo debilita nuestra capacidad de gestionar la vida en
sociedad. Y toda mi argumentación… parte…
del hecho de que estamos perdiendo el lenguaje abstracto y la
capacidad de abstracción sobre la cual se funda nuestro
conocimiento y nuestro entendimiento».

Aún compartiendo con los dos autores citados
parte de su diagnóstico y sus miedos y temores sobre las
repercusiones perniciosas de cierto tipo de televisión,
creo que una condena así enunciada es desorbitada y puede
llevar a una comprensión errada del papel de los medios de
comunicación.

En un reciente libro Gilles Lipovetsky ha tocado este
tema, desarrollando un enfoque que me parece más adecuado,
aunque solamente sea por el hecho de que, antes de condenar,
intenta comprender un fenómeno cuyas dimensiones,
negativas y positivas, no han hecho más que empezar. En un
primer momento este autor anota el tan conocido discurso de los
intelectuales, especialmente crítico sobre los medios de
comunicación de masas, considerados exclusivamente como
«instrumentos de manipulación y de alienación
totalitaria».

La tesis que defiende G. Lipovetsky es que
«semejante demonización… carece de
fundamento» porque «los medios gozan de un estatus en
la sociedad que sería ridículo minimizar, pero no
tienen todos los poderes».

Además, su influencia en la transformación
de «los modos de vida, los gustos y los
comportamientos» está clara y comprobada, pero ello
no da pié para pensar en una repercusión
simplemente mecánica, perniciosa y que convierte a los
ciudadanos en masa pasiva sin posibilidad de
reacción.

También hay que contar con otras influencias
positivas, señala, «Porque permiten la
comparación, porque informan al público
independientemente de la autoridad del Estado, de un partido o de
una Iglesia, los medios favorecen globalmente un uso acrecentado
de la razón individual… Se ha dicho hasta la
saciedad que los medios vuelven pasivos a los ciudadanos. Es
forzoso observar que crean asimismo una situación que
permite a los individuos replantearse lo existente, tomar
partido, exigir mayores controles, medidas de prevención y
de precaución».

5.- El punto final de mi disertación,
posiblemente el más importante, se refiere al papel del
secreto.

El secreto tiene dos dimensiones y debe cumplir en
nuestras sociedades un papel ambivalente, pero no incompatible
sino complementario.

Los medios de comunicación deben ser respetuosos
con el secreto en el ámbito privado de la vida social e
irrespetuosa con el afán de crear zonas de secreto en el
ámbito público y político.

Respetar, por tanto, la dignidad humana y la libertad de
expresión significa, por un lado, mantener oculto lo que
nadie tiene derecho a conocer y debe quedar libre de toda
interferencia, por otro se realiza cuando el derecho a informar y
a ser informado se refiere a datos importantes para la
convivencia democrática.

Se atenta al respeto a la dignidad de los seres humanos
como ciudadanos, en quienes reside la soberanía popular,
piedra de toque de la democracia, y a la libertad de
expresión, cuando se hurta o se censura información
necesaria para cumplir con nuestros derechos de
participación política que precisan de
información, deliberación y tomas de postura libres
y responsables.

Los dos casos en los que se exige, por respeto, el
secreto corresponden al ámbito privado de nuestra
existencia. Los dos tienen un punto en común, que es la
defensa de la privacidad, pero se expresan de diferente manera.
En el caso de la televisión real o televisión
basura o televisión espectáculo o exhibicionismo se
da una falta de respeto contra la propia dignidad por ausencia de
verdadera autoestima, puro exhibicionismo o falta de
decoro.

Alguien, de manera voluntaria, decide desnudar su
intimidad o transparentar su privacidad.

El caso segundo es cuando desde la libertad de
expresión (derecho a informar o a estar informados) los
medios de comunicación traspasan las barreras de la
privacidad, informando sobre datos que afectan negativamente al
derecho a la intimidad, al honor o a la propia imagen. Hay un
ataque voluntario de los medios de comunicación hacia un
hecho sobre el que se informa en contra de nuestra
voluntad.

Bien, creo que en los dos casos, para su tratamiento
correcto y su enjuiciamiento, hay que partir del dato, por el
momento incontestable, de que el valor de la privacidad y su
respeto es una de las maneras inventadas en las sociedades libres
para garantizar la consideración a la dignidad de los
seres humanos. La privacidad es el asidero de lo que tenemos como
más nuestro, como más íntimo, de ahí
que todos los sistemas políticos y educativos
tiránicos, despóticos o totalitarios hayan
intentado menospreciar y destruir lo privado e
íntimo.

Es necesario releer, las veces que sea oportuno, la
conferencia de Benjamín Constant en el Ateneo de
París, en 1819, «De la libertad de los antiguos
comparada con la libertad de los modernos», para no olvidar
que, fundamentalmente, «Nuestra libertad debe componerse
del goce pacífico y de la independencia privada».
Sin una zona intocable de privacidad perdemos nuestra identidad
personal y estamos expuestos a cualquier atropello. La libertad y
los derechos humanos dejan de tener interés. Los sistemas
fascistas, marxistas-leninistas, maoístas y las sociedades
fundamentalistas e integristas saben mucho de esto.

También sus modelos educativos y de
comunicación manipulada. La privacidad ni se debe exhibir,
ni se debe vender, al contrario, debe ser protegida con toda la
fuerza de la ley.

De lo anteriormente expuesto no puedo, por un lado,
derivar otra cosa que una actitud de preocupación moral
ante confesiones públicas que pueden verse y oírse
en cierto género de programas televisivos. Son un claro
ejemplo de falta de respeto a la dignidad de los seres humanos,
ya que desde Kant sabemos que la dignidad no solo fuerza al
respeto de uno mismo hacia las «demás creaturas
razonables» sino también al propio respeto, al de
«la dignidad de la humanidad en su persona»
(Metafísica de las costumbres, Doctrina de la
virtud, Introducción) [puede aquí recordarse el
papel que ocupa el auto-respeto en la teoría moral de J.
Rawls].

Con acierto Zygmunt Bauman ha contestado acerca de la
pregunta sobre el culto contemporáneo a las confesiones
públicas: «Hace tiempo, R. Sennet
acuñó el término "Gemeins-chaft"
destructiva, una "comunidad" que destruye metódicamente a
sus miembros a través del culto sin freno a la sinceridad,
al confiar a los otros sentimientos que son y deberían
continuar siendo íntimos y al exigir que esa franqueza sea
recíproca… lo que supone la renuncia a la propia
privacidad y la indiferencia hacia la de los
demás».

En conclusión, el respeto a la dignidad de los
seres humanos exige la protección jurídica del
ámbito privado. La interferencia en la privacidad y la
exigencia de transparencia total en el ámbito privado es
el camino más directo y rápido hacer el
totalitarismo y el verdadero reino del Gran Hermano de la
utopía negativa dibujada por G. Orwell. Alguien
podrá objetar que en estos casos de exhibicionismo la
pérdida de la privacidad ha sido decidida libremente por
el sujeto, sin embargo siempre cabría responder que el
derecho a la intimidad y la privacidad es tan importante para
garantizar la dignidad humana, que se trata de un derecho
irrenunciable, como el de la libertad en relación con la
esclavitud decidida libremente.

También se podría invocar, lo mismo que en
otros ámbitos ya está aceptado, un cierto
paternalismo jurídico frente a los que no tienen capacidad
de decisión o ésta se encuentra
manipulada.

Son cuestiones que aquí solamente
apunto.

Por otro lado, también debe estar moral y
jurídicamente protegido el secreto en el ámbito
privado que conforman los derechos al honor, a la intimidad y a
la propia imagen. La libertad de expresión no debe ser una
excusa para "escarbar" en la vida privada de nadie y convertir en
morbo y dinero lo que debe ser el ejercicio leal de un importante
derecho.

Desde mi punto de vista, y se trata de un tema bastante
estudiado y discutido, con suficiente jurisprudencia, aunque a
veces un tanto errática, creo que en el conflicto entre
derecho a la privacidad y libertad de expresión se debe
dar preferencia al primero.

Con una importante excepción: cuando esa
información sobre la vida privada lo es de los personajes
públicos y tiene repercusiones importantes para la vida
pública y para la convivencia de todos. El ejemplo
más claro es el de los políticos en ejercicio, pero
podría afectar a otras profesiones que tienen que ver con
servicios sociales importantes.

Aquí habría que aceptar, como
señala Ernesto Garzón Valdés, que «a
medida en que el papel que una persona desempeña en la
sociedad adquiere mayores connotaciones públicas, la
esfera de su vida privada se va reduciendo hasta llegar a un
punto en donde es difícil trazar un límite preciso
entre lo privado y lo público».

El último punto que me queda es el del secreto en
la vida política. Aquí creo que la transparencia
(recuérdese al Kant de La paz perpetua) debe ser
la tónica general. El proceso es inverso al de los casos
anteriores. Ahora el ciudadano tiene derecho a conocer todo lo
que le afecta, le interesa y supone una información
necesaria para decidir bien y participar correctamente en los
asuntos públicos. La falta de respeto a la dignidad del
ser humano ciudadano y al derecho a informar y a ser informado la
comete el poder político cuando, aduciendo simples
excusas, da información parcial, no la da, o la
censura.

Debemos acostumbrarnos a pensar que en esos casos los
gobernantes están incurriendo en graves responsabilidades.
Toda la historia relacionada con los preparativos, el desarrollo
y las consecuencias de la guerra de Irak está
preñada de buenos ejemplos de ese uso interesado de la
información por los gobiernos y de puras manipulaciones
construidas desde el poder político. Aquí el papel
de control de los medios de comunicación comprometidos con
el derecho a la libertad de expresión es
esencial.

Pero conviene advertir que puede existir, incluso en los
sistemas democráticos, información que debe
permanecer reservada o secreta, a pesar, y precisamente por ello,
de su importancia política. Es el caso de ciertas
informaciones en materia de defensa, lucha antiterrorista,
políticas contra el narcotráfico o las que afectan
muy sensiblemente a la seguridad nacional. Conviene delimitar
jurídicamente este campo de información, en
relación con el que ningún gobierno sensato y
responsable puede actuar con total transparencia.

Es decir, el secreto de Estado, insistí en ello
en un librito mío de hace unos años, que
titulé Entre la razón de Estado y el Estado de
Derecho: la racionalidad política, debe
acompañar a las buenas razones del Estado
democrático de Derecho, no a las malas razones de Estado,
ni a las razones de establo de que habló Baltasár
Gracián, que no pasan de ser otra cosa que meras excusas
para proteger o resguardar auténticas fechorías
políticas.

Joseph E. Stiglitz, en un reciente escrito titulado
Sobre la libertad, el derecho a estar enterado y el discurso
público: el papel de la transparencia en la vida
pública, insiste en la libertad de expresión
como un derecho inalienable y como un mecanismo de
información y control sobre lo que el gobierno hace,
además de recordarnos que una prensa libre también
sirve para evitar el abuso de poder. Pero nos advierte sobre el
hecho de que el efecto devastador del secreto no es propio
solamente de los sistemas totalitarios, sino que también
prevalece en las sociedades democráticas, «este tipo
de secreto, señala, es corrosivo: es la antítesis
de los valores democráticos y socava el proceso
democrático. Está basado en la desconfianza entre
los que gobiernan y los gobernados y a la vez agudiza esta
desconfianza».

6.- Y ya, para finalizar. Cuando se nos invita a este
tipo de actividades, en este

caso una conferencia y una mesa redonda, bajo un
título tan impactante como «Los medios de
comunicación: defensores o agresores», se suele
esperar que los intervinientes den algún tipo de
solución a los acuciantes problemas señalados. Yo
no he podido evitar decir que las cuestiones por mi tratadas,
independientemente de que el éxito me haya
acompañado o no en su exposición, son cuestiones
importantes para una sociedad libre, para la formación de
ciudadanos libres e informados y para que los medios de
información y comunicación cumplan con sus notables
funciones. Aunque con frecuencia, y entre líneas, he
podido exponer mis convicciones y apuntar algunas posibles
soluciones, mi interés prioritario se ha centrado en
presentar una serie de cuestiones para un debate inaplazable. A
ello se podrían añadir unas sencillas propuestas
que paso a exponer:

Un pueblo informado es un pueblo maduro para tomar todas
las decisiones políticas importantes. De ahí que
los medios de comunicación deban ser compañeros de
viaje que eviten el sectarismo y la manipulación. Las
buenas leyes deben evitar que la libertad de expresión sea
mal utilizada, pero quizá el asunto no sea solamente
jurídico, sino también educativo y
cultural.

Frente al exhibicionismo, más que condenas
morales y sanciones lo que hace falta es mayor educación
en el valor de la autonomía y en el
auto-respeto.

Frente a los atentados, desde la libertad de
expresión, a los derechos de la privacidad no solamente se
precisan códigos, es mucho más eficaz el
autocontrol. Y en relación con el secreto y su mala
utilización por el poder político, lo más
oportuno es mantener la labor de vigilancia y control de los
ciudadanos y de los medios de comunicación.

Algún punto de referencia básico –
concluyó?necesitamos para enfrentarnos con libertad,
discernimiento y también cierto distanciamiento a las
agresiones a la libertad de expresión por parte de los que
les gustaría dominarla y de los que hacen un uso
frívolo e irresponsable de ella. El respeto hacia la
dignidad de los demás y de uno mismo, no es mal punto de
referencia para que sepamos lo que ganamos y lo que perdemos en
cada momento".

FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN.

Antes de referirnos, sobre los antecedentes de la libre
expresión o exteriorización de las ideas, es
importante también hablar sobre los "fundamentos de esta
libertad".

En ese sentido, quiero reproducir seguidamente -por
considerarlo de mucha relevancia jurídica y por sobre
todo, por la prolífica explicación acerca de los
motivos para la vigencia plena de este derecho natural?en ese
sentido transcribo a continuación la exposición del
Profesor Luis Alberto Huerta Guerrero, quien desarrollare este
tema, en el momento de presentar su tesis doctoral en la Escuela
de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del
Perú.

"El estudio de todo derecho fundamental debe empezar por
identificar sus fundamentos, es decir, las razones que justifican
su importancia y el reconocimiento especial que recibe en un
ordenamiento jurídico. En el caso de la libertad de
expresión, su estudio y análisis no puede partir de
considerarlo simplemente como uno de los varios derechos
fundamentales reconocidos en los textos
constitucionales.

Se requiere poner especial atención a las
teorías que se han elaborado respecto a sus fundamentos,
de modo tal que puedan comprenderse las razones por las que, ante
un conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente
protegidos, la decisión que se adopte estará guiada
decisivamente por su particular importancia en un Estado
constitucional.

Los fundamentos de la libertad de expresión han
sido elaborados desde diversas perspectivas y enfoques, que
resaltan la importancia de la difusión de ideas e
informaciones para el desarrollo del ser humano y su
autonomía individual, el fortalecimiento de la democracia,
la formación de una opinión pública libre,
la garantía de otros derechos fundamentales, como el
derecho a la igualdad, y la creación de un libre mercado
de ideas.

Las obras Areopagítica de John Milton
(1644) y Sobre la libertad de John Stuart Mill (1859),
constituyen dos importantes antecedentes históricos
relacionados con los fundamentos de la libertad de
expresión. Aunque se encuentran separadas por cerca de
doscientos años, ambas demuestran un nivel de consenso
permanente en el tiempo en torno a los fundamentos de este
derecho fundamental.

Para Milton, las restricciones a la libertad de
expresión sólo limitan la creatividad y paralizan
la verdad, desconociendo la importancia de este derecho para el
desarrollo de nuevas ideas y conocimientos por parte del ser
humano. Restringir este derecho implica impedir la
circulación de nuevos puntos de vista, negando la
posibilidad de que exista una pluralidad de ideas, elemento
imprescindible para el contraste y debate entre ellas.

En el caso de Mill, sus argumentos a favor de la
libertad de expresión se centran en los siguientes
aspectos: a) silenciar una opinión por considerar que es
falsa implica asumir una posición de infalibilidad, b) una
opinión admitida como verdadera debe enfrentarse a una
opinión contraria, aunque sea falsa, a fin de fortalecer
la comprensión y las convicciones sobre su contenido, c)
una opinión admitida como verdadera que no sea refutada
será seguida pero no se comprenderán sus
fundamentos racionales, y d) una opinión admitida como
verdadera que no sea refutada, puede perderse o debilitarse, sin
alcanzar su objetivo de formar caracteres y conductas.

A diferencia de los planteamientos de Milton y Mill, los
fundamentos modernos de la libertad de expresión se
enmarcan en una perspectiva jurídico-constitucional, por
tratarse de teorías esgrimidas a partir del reconocimiento
de la libertad de expresión en los textos
constitucionales. Entre ellas se puede mencionar la teoría
libertaria, que encuentra su principio orientador en la
autorrealización personal del individuo, relacionada
intrínsecamente con la autonomía y la dignidad de
la persona; o la teoría democrática, que subraya la
importancia de este derecho para el fortalecimiento del sistema
democrático, por lo que se trata de un fundamento
político, donde el discurso protegido es aquél que
contribuye a que los ciudadanos adopten las decisiones necesarias
para el desarrollo del gobierno.

La variedad de fundamentos sobre la libertad de
expresión no implica escoger el que parezca mejor
elaborado, sino que todos ellos deben ser integrados, dado que
contribuyen a fortalecer la libertad de expresión y a
resolver los problemas relacionados con su ejercicio. En el campo
práctico, una posición integradora ofrece
un amplio margen de acción para garantizar el discurso que
busca ser legalmente restringido.

Sólo con este enfoque se logrará
materializar la real dimensión de la libertad de
expresión, que al no representar únicamente un
interés individual, sino también colectivo,
adquiere especial importancia al momento de ser confrontado con
otros derechos o bienes jurídicos
constitucionales.

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO DERECHO
FUNDAMENTAL.

La libertad de expresión ha sido reconocida como
un derecho fundamental, es decir, como un derecho esencial para
el desarrollo del ser humano como tal y en colectividad. En
atención a esta característica, se han desarrollado
a su favor un conjunto de medidas orientadas a su respeto y
garantía, como su reconocimiento en los textos
constitucionales, su reconocimiento en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, el cumplimiento de
determinadas obligaciones específicas por parte del
Estado, así como el establecimiento de mecanismos que
permitan su protección judicial rápida y
efectiva.

En diversos países, la libertad de
expresión ha sido reconocida como un derecho fundamental
desde los primeros textos constitucionales hasta la actualidad.
Este reconocimiento origina importantes consecuencias
jurídicas, pues todo análisis relacionado con su
ejercicio deberá necesariamente tomar en
consideración la existencia de otros derechos
fundamentales y bienes que también gozan de
protección constitucional, con los que puede entrar en
conflicto pero con los que también debe ser
armonizado.

Asimismo, su reconocimiento constitucional le otorga a
este derecho una protección especial frente al legislador,
quien al momento de regular su ejercicio, debe respetar su
contenido constitucionalmente protegido, pues en caso contrario
las normas que emita sobre la materia podrán ser
expulsadas el ordenamiento jurídico por
inconstitucionales.

Las normas constitucionales se limitan a reconocer de
forma general la libertad de expresión, sin precisar
mayores alcances en cuanto a su contenido o los límites a
su ejercicio, lo que implica una especial labor por parte del
intérprete constitucional, a efectos de precisar el
ámbito de tutela que la Constitución otorga a este
derecho. Esta tarea no puede llevarse a cabo con los criterios
clásicos de interpretación de las normas
jurídicas.

Como derecho constitucional, le corresponde una
interpretación especializada, a partir de su
reconocimiento como elemento fundamental del Estado
Constitucional y como un derecho que merece especial
protección frente a cualquier intento de limitar en forma
arbitraria su ejercicio.

La libertad de expresión ha sido reconocida como
un derecho humano en el derecho internacional, desde las primeras
normas declarativas de derechos de mediados del siglo XX hasta
los tratados sobre la materia. Este reconocimiento obliga a
interpretar su contenido y los posibles problemas que se originen
por su ejercicio, tomando como referencia que también
existen otros derechos o bienes jurídicos que gozan de
reconocimiento y protección internacional, con los cuales
deberá necesariamente ser armonizado.

El reconocimiento de la libertad de expresión en
las normas internacionales le otorga un marco de
protección adicional al que se deriva de su reconocimiento
en la Constitución, pues las normas internacionales
establecen unos estándares mínimos de
protección que los Estados se encuentran obligados a
respetar; en caso contrario, son pasibles de responsabilidad
internacional.

Asimismo, el contenido de los instrumentos declarativos
y convencionales debe ser tomado en consideración al
momento de interpretar los derechos reconocidos en los textos
constitucionales, como lo establece la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución de 1993. De igual
modo, la jurisprudencia de los tribunales internacionales
deberá ser observada por los tribunales nacionales al
resolver controversias relacionadas con el ejercicio de este
derecho fundamental.

El reconocimiento de la libertad de expresión
como derecho fundamental implica que los Estados tienen dos
obligaciones específicas: las obligaciones de respeto y
garantía de este derecho. Por la primera, los Estados se
encuentran impedidos de realizar actos contrarios a la libertad
de expresión, mientras que por la segunda, deben adoptar
todas las medidas que permitan a toda persona su goce y
ejercicio, así como prevenir, investigar, sancionar y
reparar todo acto que afecte la libertad de
expresión.

Todas estas obligaciones se derivan de las normas
internacionales de derechos humanos, así como de los
propios textos constitucionales.

Para la efectiva vigencia de la libertad de
expresión, no resulta suficiente su reconocimiento en las
normas nacionales e internacionales, sino que deben existir
mecanismos especiales que aseguren su adecuada protección
ante cualquier amenaza o violación. Esta protección
tiene que ser de carácter jurisdiccional, de modo que lo
decidido por los tribunales adquiera la calidad de cosa juzgada y
se puedan hacer efectivos los mecanismos coercitivos orientados
al cumplimiento de la sentencia respectiva.

Por este motivo, los Estados se encuentran obligados a
contemplar en sus respectivos ordenamientos jurídicos
recursos efectivos y sencillos para la protección judicial
de la libertad de expresión. En el Perú, el proceso
de amparo, reconocido en el artículo 200º inciso
2º de la Constitución y desarrollado en el
Código Procesal Constitucional, constituye el mecanismo
judicial previsto a nivel interno para la tutela de este derecho,
aunque su uso con esta finalidad todavía es
escaso.

LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN:
ASPECTOS GENERALES

Los límites a la libertad de expresión
pueden ser definidos como toda reducción de alguno de los
elementos jurídicos que conforman su contenido. La
justificación de la potestad del legislador para
establecer estos límites parte de la premisa que los
derechos fundamentales no son absolutos, sino que admiten
restricciones, pues a partir de su reconocimiento e
incorporación en un ordenamiento jurídico,
coexisten con otros derechos o bienes constitucionales, por lo
que pueden presentarse situaciones que impliquen la necesidad de
proteger estos derechos o bienes frente a un determinado
ejercicio de la libertad de expresión.

Será en tales supuestos que el legislador se
encontrará facultado para restringir la difusión de
ideas e informaciones, correspondiendo a los tribunales resolver
cualquier controversia sobre la materia, en la búsqueda de
una armonía entre la libertad de expresión y los
derechos fundamentales de los demás y los bienes
jurídicos constitucionalmente protegidos.

Las restricciones a la libertad de expresión
pueden estar orientadas a prohibir la difusión de un
determinado discurso (restricciones sobre el contenido)
o regular la forma, tiempo, lugar o medio en que puede ser
transmitido (restricciones neutras). La precisión
sobre el tipo de restricción (sobre el contenido
o neutras) tiene consecuencias importantes, pues en los
supuestos en que se prohíbe la difusión de una
determinada idea o información el análisis
jurídico de la restricción es más intenso
que en aquellos en que la limitación se relaciona con el
tiempo, lugar o modo empleado para difundir un
mensaje.

Todo límite a la libertad de expresión
debe cumplir con determinados requisitos, tanto de orden
formal como sustantivo, de modo tal que no se
produzca una arbitraria restricción en su
ejercicio.

El requisito formal se relaciona con las
características que debe tener la norma que establece
restricciones al ejercicio de la libertad de expresión. En
este sentido, tanto en el derecho internacional de los derechos
humanos como en el derecho comparado, se opta por considerar a la
ley en su sentido formal, como la fuente autorizada para
establecer una restricción a los derechos fundamentales.
Sin embargo, ésta no es la posición adoptada por el
Tribunal Constitucional peruano, que en la práctica ha
admitido que a través de normas distintas, como el caso de
las ordenanzas municipales, puedan establecerse límites a
su ejercicio.

A nuestra consideración, las restricciones a la
libertad de expresión relacionadas con el contenido del
mensaje deben ser aprobadas mediante una ley del Congreso, por
tratarse de las restricciones más intensas al ejercicio de
este derecho, mientras que las restricciones neutras -sobre la
forma de transmitir el mensaje- pueden ser establecidas mediante
una ley en sentido formal u otra norma con rango similar, como es
el caso de las ordenanzas municipales.

Se trata de una opción que permite conjugar
proporcionalmente la necesidad de garantizar la libertad de
expresión con los diversos tipos de restricciones que
pueden ser efectuados a su ejercicio.

Junto con el requisito formal, toda limitación al
ejercicio de la libertad de expresión debe observar
determinados requisitos sustantivos. En este sentido, debe estar
orientada a alcanzar un objetivo legítimo, que puede ser
la protección de otro derecho fundamental o de
algún bien que tenga protección constitucional.
Asimismo, se requiere que exista una relación directa
entre la limitación que se establece y el objetivo que se
desea alcanzar. De igual modo, es importante analizar si para
alcanzar ese objetivo puede establecerse otra medida distinta a
la restricción del derecho fundamental.

De considerarse la medida necesaria, tendrá que
analizarse si es proporcional al derecho o bien constitucional
que se desea proteger. En todo caso, ninguna restricción
puede ser establecida de modo tal que, en los hechos, haga
imposible el ejercicio del derecho limitado, lo que implica
respetar su contenido esencial.

Las restricciones a la libertad de expresión no
pueden hacerse efectivas con anterioridad a la difusión de
la idea o información que se quiere dar a conocer, sino
que se concretan en la modalidad de responsabilidades
posteriores. Corresponde primero ver o escuchar aquello que
quiere expresarse y luego se evalúa si lo expresado ha
transgredido algún límite previsto
legalmente.

El fundamento de esta prohibición se encuentra en
la necesidad de evitar que una autoridad o funcionario tome una
decisión sobre las ideas o informaciones que deben
circular en una sociedad, sobre la base de su criterio personal o
del gobierno de turno.

La prohibición de la censura previa se encuentra
prevista en las normas internacionales de derechos humanos, como
el artículo 13º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, así como en diversos textos
constitucionales. La Constitución peruana de 1993
también contempla esta garantía. Sin embargo, los
excesos de los medios de comunicación en materia de
libertad de expresión ha dado lugar a que, a nivel
teórico, se plantee la posibilidad de habilitar una
censura previa judicial.

A nuestra consideración, los fundamentos de la
prohibición de la censura deben ser aplicados en todo
ámbito y no ser entendida únicamente como una
prohibición a las autoridades de tipo administrativo,
situación particularmente importante en realidades como
las de nuestros países, en donde diversos casos de censura
previa han sido originados por decisiones judiciales que,
aparentemente fundadas en la razón y el Derecho,
tenían por objetivo impedir la circulación de ideas
e informaciones sobre asuntos de interés
público.

Los límites a la libertad de expresión
pueden ser analizados a partir de la norma que los establece
(análisis abstracto) o a partir de su aplicación en
una situación particular (análisis concreto). El
análisis en abstracto se puede realizar a propósito
de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la norma
legal que establece una restricción a la libertad de
expresión, o como paso previo para resolver un caso
concreto en donde la norma ha sido aplicada (evaluación
sobre la posibilidad de aplicar el control difuso de
constitucionalidad de las normas). Por su parte, el
análisis en concreto implica que si un juez considera que
el límite es compatible con la Constitución, puede
también evaluar si su aplicación en una
situación determinada resulta razonable y
proporcional.

Dado que todo límite a la libertad de
expresión implica que hay otro derecho o bien
constitucionalmente protegido que requiere ser garantizado, se
suele emplear la expresión "conflicto entre derechos" para
hacer referencia a esta situación. Para la
resolución de estos conflictos, a nivel del derecho
comparado se han desarrollado diversos métodos, siendo el
más empleado el denominado test de
proporcionalidad o ponderación.

Sin embargo, existe una teoría que niega que
pueda existir un conflicto entre derechos fundamentales, conocida
como teoría no conflictivista o
armonizadora, y que considera más apropiado
hablar de conflictos de pretensiones, que se
resolverían a través del denominado método
de la delimitación constitucional del contenido de los
derechos, para lo cual se debe acudir a diferentes criterios,
encontrándose dentro de ellos la ponderación, que
adquiere en esta teoría una perspectiva diferente aunque
no muy clara.

FUENTES PARA EL ANÁLISIS DE LOS LÍMITES
A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

Para el análisis de los límites a la
libertad de expresión se necesita acudir a un grupo
determinado de fuentes. En primer lugar se encuentra la
Constitución, siendo de especial importancia observar lo
dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En
tanto ambas fuentes precisan aspectos de índole general
relacionados con las restricciones a la difusión de ideas
e informaciones, corresponde a la ley determinar el alcance
preciso de tales límites y a la jurisprudencia evaluar la
correcta aplicación de los mismos, así como su
conformidad con las normas constitucionales y el derecho
internacional.

Las normas constitucionales se circunscriben por lo
general a reconocer el derecho fundamental a la libertad de
expresión, estableciendo algunas garantías
mínimas -como la prohibición de censura-, pero sin
precisar mayores detalles relacionados con los límites a
su ejercicio, materia que debe ser desarrollada a través
de la práctica constitucional, lo que obliga al operador
jurídico -en particular al legislador y los tribunales- a
realizar una labor hermenéutica de especial importancia
respecto a las restricciones que puedan establecerse a la libre
difusión de ideas e informaciones.

En el derecho comparado, las normas constitucionales
sobre límites a la libertad de expresión no son
uniformes. Así por ejemplo, en Estados Unidos de
América y Colombia sus respectivas constituciones casi no
regulan mayores aspectos, siendo la jurisprudencia constitucional
de ambos países la responsable de precisar los
lineamientos sobre esta materia. Mientras tanto, en países
como Alemania y España, sus respectivos textos
constitucionales hacen referencia a objetivos legítimos
que pueden servir de fundamento para limitar la difusión
de ideas e informaciones, a la vez que establecen una
obligación al legislador de respetar el contenido esencial
de este derecho al dictar normas que restrinjan su
ejercicio.

De otro lado, en ninguno de los textos constitucionales
antes mencionados se establece de modo expreso algún
límite concreto al ejercicio de la libertad de
expresión, sea en cuanto al contenido de lo que se desea
difundir (restricción sobre el contenido) o en cuanto a la
forma de transmitir ideas o informaciones (restricción
neutra).

En el Perú, la libertad de expresión ha
tenido un reconocimiento constante en todos los textos
constitucionales, tanto del siglo XIX como del siglo
XX.

Las constituciones del siglo XIX otorgaron
reconocimiento y protección a la denominada libertad de
imprenta y contemplaron un conjunto de garantías a su
favor, como la prohibición de censura previa y la
responsabilidad posterior por su ejercicio. Asimismo,
establecieron algunas razones que justificaban la
aplicación de estas responsabilidades, como la
protección de los derechos de los demás, el orden
público y la moral.

De otro lado, en el debate del siglo XIX sobre la
libertad de imprenta estuvieron presentes los mismos argumentos
que hoy en día se analizan cuando se aborda el tema de los
alcances de la libertad de expresión y los abusos
cometidos, siendo posible encontrar posiciones que se inclinaban
por la absoluta libertad en su ejercicio, así como
tendencias que manifestaban su enorme temor ante este
derecho.

Los dos primeros textos constitucionales del siglo XX
continuaron reconociendo la libertad de imprenta, aunque en la
práctica no tuvieron vigencia efectiva, salvo por
períodos muy específicos en el caso de la
Constitución de 1933, que además será la
última Constitución en emplear la expresión
libertad de imprenta.

La Constitución de 1979 dio lugar a un cambio
importante en el desarrollo de las Constituciones del
Perú, ampliamente influenciada por las modernas tendencias
del derecho comparado y el nuevo escenario del derecho
internacional de los derechos humanos. En este sentido, los
derechos en ella reconocidos tuvieron un mejor tratamiento en
comparación con Constituciones anteriores, lo que se vio
reflejado en la forma de reconocer la libertad de
expresión como derecho fundamental en el artículo
2º inciso 4º. La Constitución de 1993, resultado
del golpe de Estado del 5 de abril de 1993, reiteró en
gran parte lo dispuesto en la Constitución de 1979 sobre
la libertad de expresión.

El derecho internacional de los derechos humanos
constituye una fuente particularmente importante para el estudio
de los límites a la libertad de expresión, por
cuanto los alcances de este derecho y las restricciones a su
ejercicio se encuentran desarrollados, tanto en instrumentos
declarativos como convencionales, así como en importantes
decisiones (recomendaciones o sentencias) de órganos
internacionales.

En el ordenamiento jurídico peruano, la
importancia del derecho internacional de los derechos humanos
para el estudio de este tema queda de manifiesto en el
artículo 55º de la Constitución de 1993, que
reconoce que los tratados ratificados por el Estado peruano y en
vigor forman parte del derecho interno. Pero más
importante resulta la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, que obliga a interpretar
los derechos fundamentales en ella reconocidos, de conformidad
con las normas internacionales y la jurisprudencia internacional,
esto último por mandato del Tribunal Constitucional y el
Código Procesal Constitucional.

La importancia de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos radica en los criterios que ha
establecido para el análisis de los límites a la
libertad de expresión y el razonamiento empleado para la
resolución de este tipo de controversias.

Las normas internacionales abordan el tema de las
restricciones a los derechos fundamentales a través de
disposiciones generales (aplicables a todos los derechos) o
disposiciones específicas (sobre un derecho en
particular). En algunos casos estas normas sólo
señalan que tales límites no pueden ser ilegales ni
arbitrarios, mientras que en otros se precisan cuáles son
los motivos u objetivos legítimos que pueden sustentar la
restricción de un derecho determinado.

Dado que el objetivo de las normas internacionales es
garantizar los derechos humanos, en ellas no suele establecerse
alguna limitación concreta a algún derecho, sino
más bien se precisan los requisitos que las restricciones
que se impongan deben cumplir para que sean compatibles con los
estándares internacionales.

A diferencia del texto constitucional peruano de 1993,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuenta con
normas generales sobre límites o restricciones a los
derechos que reconoce (artículos 29º y 32 inciso
2º). Aparte de estas disposiciones de alcance general, la
Convención también cuenta con normas
específicas sobre los límites a la libertad de
expresión. En este sentido, el artículo 13º
inciso 2º de la Convención precisa los objetivos que
justifican establecer una restricción a este derecho: a)
el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, y, b) la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas. Asimismo, en el inciso 5º de este
artículo es posible contemplar límites concretos
respecto al contenido de determinadas expresiones, en tanto se
prohíbe la "propaganda a favor de la guerra", la
"apología del odio nacional, racional o religioso que
constituya incitaciones a la violencia" o "cualquier otra
acción similar contra cualquier persona o grupo de
personas".

La relación de objetivos legítimos
previstos en la Convención Americana que justifican
limitar la libertad de expresión es considerada como una
lista cerrada, por lo que no cabe fundamentar una
restricción a su ejercicio en otros objetivos que no sean
los mencionados expresamente en este tratado. Cualquier
restricción que no se base en alguno de estos objetivos
resulta incompatible con el ejercicio de este derecho.

A pesar de sus casi treinta años de
funcionamiento, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en materia de libertad de expresión es
escasa. En materia de límites o restricciones a la
libertad de expresión, su jurisprudencia se reduce a
cuatro fallos: Herrera Ulloa (2004), Ricardo Canese (2004),
Palamara Iribarne (2005) y Kimel (2008). Estos casos giraron
básicamente respecto a sanciones penales impuestas por la
difusión de determinada información que se
consideraba lesiva del derecho al honor. De modo particular, la
controversia en el caso Kimel giró en torno a la
difusión de una opinión.

Al resolver estos casos, la Corte Interamericana ha
precisado la importancia de ponderar el ejercicio de la libertad
de expresión con aquellos derechos con los cuales puede
entrar en conflicto, siendo necesario tomar en
consideración las características de la
información o idea que se difunde, así como las
cualidades de las personas sobre las que se emite una
información o juicio de valor.

En la mayoría de casos, las personas que
acudieron en sus respectivos países a la vía penal
para la protección de su derecho al honor eran personajes
públicos, cuya labor estaba relacionada con las funciones
estatales, por lo que las sanciones penales impuestas por el
ejercicio de la libertad de expresión resultaban
manifiestamente arbitrarias. Por esta razón, las
controversias resueltas por la Corte no se encuentran en los
supuestos de casos difíciles. Por el contrario, del
contenido de sus fallos parece advertirse que la
resolución de los mismos ofrecía poco margen de
dificultad para su análisis.

En términos generales, los criterios de necesidad
y proporcionalidad son los más empleados por la Corte
Interamericana para resolver los casos sobre libertad de
expresión. En este sentido, ha evaluado si las sanciones
penales restrictivas de la libertad individual eran necesarias
para proteger el derecho al honor, cuando la información
difundida estaba relacionada con un personaje público.
Pero es importante señalar que los conceptos que emplea la
Corte no son objeto de una definición clara y precisa,
originando en varias ocasiones una confusión entre lo que
significa uno u otro criterio.

Si bien los casos resueltos por la Corte Interamericana
ofrecen una respuesta manifiestamente favorable a la libertad de
expresión, de ello no puede deducirse que todos los
futuros casos vayan a seguir la misma dirección. Tampoco
cabe afirmar que la Corte tenga una posición absoluta a
favor de la difusión de ideas o información, pues
aún faltan pronunciamientos sobre temas particularmente
delicados, como el conflicto entre la libertad de
expresión y el derecho a la intimidad.

Los casos que la Corte Interamericana ha analizado
reflejan una parte de los principales problemas relacionados con
el ejercicio de la libertad de expresión en nuestros
países, en donde los funcionarios públicos acuden a
la vía penal para impedir la circulación de
información u opiniones desfavorables sobre su
gestión, muchas veces ligadas con actos de
corrupción.

Desde esta perspectiva, debe resaltarse que la Corte
haya abordado temas como la aplicación de sanciones
penales por el delito de desacato y por el delito de
difamación respecto a personajes públicos. En ambos
casos, ha esbozado algunos lineamientos jurisprudenciales
interesantes, pero que todavía deben ser objeto de un
mayor desarrollo.

Dado que los textos constitucionales y las normas
internacionales de derechos humanos se centran principalmente en
señalar los objetivos legítimos que permiten
justificar una restricción a la difusión de ideas e
información, son las leyes las fuentes donde se
establecerán las conductas relativas a la libertad de
expresión que no pueden llevarse a cabo y que, en caso de
incumplimiento, originan responsabilidades
posteriores.

Estas normas pueden limitar la expresión de un
determinado discurso (restricción sobre el contenido) o
establecer límites en cuanto a la forma de expresar el
discurso (restricciones neutras).

En el ordenamiento jurídico peruano es posible
encontrar diversas normas que establecen límites a la
libertad de expresión, previstas en diferentes cuerpos
normativos. Así por ejemplo, en el Código Penal es
posible encontrar veintiún (21) normas que establecen
restricciones a la libertad de expresión, siendo diversos
los derechos y bienes constitucionalmente protegidos que
justifican este tipo de medidas.

En la mayoría de casos, la restricción se
relaciona con la prohibición de difundir determinada idea
o información, mientras que en otros se prohíben
determinadas conductas que transmiten un mensaje.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
sólo el tipo penal de apología del terrorismo ha
sido objeto de un análisis, como consecuencia de una
demanda de inconstitucionalidad presentada en su
contra.

En la legislación procesal penal también
encontramos una norma limitativa de la libertad de
expresión, cual es el artículo 73º del
Código de Procedimientos Penales, que establece que una
determinada etapa del proceso penal -la instrucción- tiene
carácter reservado, a partir de lo cual se ha admitido que
las autoridades jurisdiccionales pueden establecer medidas
limitativas respecto a la difusión de información
sobre su desarrollo. De otro lado, el libro del Código
Civil correspondiente a los Derechos de la Persona
contiene tres disposiciones que se relacionan con la libertad de
expresión, en tanto condicionan la difusión de
información vinculada con la intimidad, la imagen, la voz
y las comunicaciones privadas, al consentimiento que para tal
efecto ofrezcan los titulares de estos derechos o sus
familiares.

Si la información es difundida sin haber obtenido
ese consentimiento, se originan responsabilidades posteriores por
el ejercicio de la libertad de expresión.

Otras restricciones a la libertad de expresión
pueden encontrarse en la Ley Orgánica de
Elecciones (Ley Nº 26859), referidas a la forma o el
momento para emitir un determinado discurso, en este caso
relacionado con la propaganda política. En ningún
supuesto se establecen restricciones sobre el contenido del
mensaje político que se quiere transmitir. De otro lado,
la Ley de Radio y Televisión (Ley Nº 28278),
se pronuncia de forma expresa sobre la pornografía. En
este sentido, el artículo 43º establece que los
servicios de radiodifusión no pueden difundir programas
con contenido pornográfico. Se trata de una
limitación no relacionada con el contenido del discurso
sino con el medio a través del cual no se encuentra
permitida su difusión.

Existen algunas normas en el ordenamiento
jurídico peruano que establecen límites
específicos a la libertad de expresión de
determinadas autoridades o funcionarios. Así por ejemplo,
de conformidad con el artículo 184º inciso 6º de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y vocales
de este órgano del Estado se encuentran obligados a no
emitir públicamente ninguna información relacionada
con los procesos sobre los cuales han asumido competencia. De
otra parte, el Decreto Legislativo 276, que regula el
régimen laboral de algunos trabajadores de la
administración pública, establece en el
artículo 23º inciso d) que los servidores
públicos se encuentran prohibidos de emitir opinión
a través de los medios de comunicación social sobre
asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la
autoridad competente.

La jurisprudencia como fuente para el estudio de los
límites legales a la libertad de expresión tiene un
papel especialmente importante. En un primer escenario, los
jueces son responsables de evaluar la compatibilidad entre los
límites establecidos legalmente y la
Constitución.

Si no se cumplen los requisitos formales y sustantivos
que debe observar todo límite a un derecho fundamental, la
norma respectiva deberá ser expulsada del ordenamiento
jurídico o inaplicada por los jueces al caso concreto,
según corresponda. En un segundo escenario, si la norma
que establece un límite a la libertad de expresión
es considerada compatible con la Constitución, es
competencia de los órganos jurisdiccionales evaluar si ha
sido correctamente aplicada en un caso concreto,
respetándose los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.

De no ser así, tendrá que concluirse que
ha habido una incorrecta aplicación de la norma
restrictiva del derecho fundamental. De ambas formas se construye
la jurisprudencia en materia de límites a la libertad de
expresión, labor que ha estado a cargo en el derecho
comparado de los tribunales supremos o
constitucionales.

La defensa de los tribunales constitucionales de la
libertad de expresión frente a las normas u otro tipo de
medidas que pretendan limitar arbitrariamente su ejercicio ha
contribuido a reforzar la importancia de este derecho para el
fortalecimiento de las instituciones
democráticas.

Desde esta perspectiva, la justicia constitucional
cumple un papel especial para el afianzamiento de un sistema
político basado en la pluralidad de ideas y la activa
participación ciudadana en los asuntos
públicos.

Como consecuencia de los diversos casos sometidos a su
conocimiento, estos tribunales han establecido importantes
lineamientos sobre las restricciones a la libertad de
expresión, que han variado conforme se han presentado
nuevos casos de particular interés, lo que demuestra que
sólo es posible identificar tendencias jurisprudenciales
si se cuenta con un importante conjunto de controversias sobre un
derecho fundamental.

El tratamiento de la libertad de expresión y de
los mecanismos para la resolución de casos relacionados
con los límites a su ejercicio, no es uniforme en los
países que hemos analizado en esta investigación.
Pueden existir tendencias afines en algunos temas, pero
también importantes diferencias. Esto último
obedece a que las razones empleadas para limitar un derecho
fundamental pueden ser razonables en un país, mientras que
en otros no, por motivos de índole cultural, social,
histórica, etc.

Sin embargo, en todos los casos existe un aspecto en
común, cual es la aplicación de determinados
criterios o métodos de interpretación para resolver
los problemas relacionados con la difusión de ideas e
informaciones.

En este sentido, la resolución de los conflictos
en materia de libertad de expresión no se circunscribe a
establecer una preferencia automática de este derecho
respecto a otros derechos o bienes constitucionalmente
protegidos, sino que implica la evaluación de cada caso
concreto, así como el desarrollo y aplicación por
parte de los tribunales de determinados criterios de
interpretación.

Entre estos puede mencionarse la necesidad de establecer
una diferencia entre personajes públicos y los que no lo
son, la necesidad de distinguir entre la difusión de
opiniones y la difusión de hechos noticiosos, los
diferentes niveles de protección de derechos como la
intimidad, el grado de interés general por conocer
determinadas ideas o informaciones, el espacio o foro en el que
se ejerce este derecho, entre otros factores.

PASOS PARA EL ANÁLISIS DE LOS LÍMITES A
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

El análisis de cualquier límite a un
derecho fundamental se inicia con la delimitación del
contenido del derecho que va a ser objeto de restricción,
lo que tiene importantes consecuencias, por cuanto sólo
las conductas amparadas por el derecho fundamental reciben todas
las garantías que se derivan de la Constitución y
los tratados.

Si la conducta que se prohíbe no forma parte de
su contenido, no estaremos frente a un problema sobre
restricciones a un derecho fundamental, por lo que continuar con
el análisis de los siguientes pasos carece de relevancia
constitucional.

A nivel de la doctrina se distingue entre las
teorías monista y dualista en materia de
libertad de expresión. La primera incluye dentro de este
derecho la difusión de ideas e informaciones, mientras que
la segunda identifica un derecho en particular respecto a cada
acción, según se trate de la difusión de
ideas (a la que identifican como libertad de
expresión) o la difusión de información
(a la que identifican como libertad de
información). La idea central detrás de la
teoría dualista es remarcar que existen diferencias
importantes entre la difusión de ideas y la
difusión de información. Sin embargo, tales
precisiones pueden hacerse al margen de plantear la existencia de
una opción monista o dualista.

Luego de haber delimitado el contenido del derecho,
corresponde determinar los alcances de la restricción que
legalmente se establezca a su ejercicio, es decir, se debe
precisar en qué consiste la prohibición o
intervención prevista por el legislador respecto a la
difusión de ideas e informaciones. Esta precisión
tiene especial importancia para determinar la intensidad del
análisis que debe ser llevado a cabo por los jueces. El
escrutinio para evaluar la constitucionalidad de un límite
será mayor cuando se tenga que interpretar una norma que
prohíbe un determinado discurso (restricción sobre
el contenido), a diferencia de los supuestos en los que
sólo se evalúa un límite relacionado con el
momento o lugar en el que se restringe la emisión de una
idea o información (restricción neutra).

Después de identificar el contenido del derecho
que va ser objeto de una restricción legal y delimitar los
alcances específicos de la limitación, corresponde
empezar a aplicar el denominado test de
proporcionalidad, el cual se encuentra conformado por una
serie de pasos orientados a evaluar si la restricción
establecida a un derecho fundamental es proporcional al objetivo
que se desea alcanzar.

El primer paso del test de proporcionalidad
consiste en identificar cuál es el objetivo
legítimo que puede ser invocado para limitar la libertad
de expresión. Sin embargo, no cualquier razón puede
ser invocada, pues debe estar relacionada con la
protección de otros derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente protegidos. Por lo tanto, corresponde al
intérprete de la Constitución identificar si existe
una justificación de alcance constitucional o prevista en
el derecho internacional que pueda sustentar la
restricción.

A efectos de establecer un límite a la libertad
de expresión, también se requiere acreditar que
existe una relación entre éste y el objetivo que se
desea alcanzar, lo que implica evaluar si como consecuencia del
ejercicio de la libertad de expresión puede verse afectado
otro derecho fundamental, el orden público, la seguridad
nacional, etc.; por lo que, para evitar un daño al derecho
o bien constitucionalmente protegido, se debe proceder a
restringir la difusión de determinada idea o
información.

El siguiente paso para el análisis de los
límites a la libertad de expresión consiste en
evaluar si el objetivo que se desea alcanzar mediante la
restricción a su ejercicio, puede lograrse por vías
distintas o alternativas. Si al mismo objetivo se puede llegar de
otra manera, la restricción a la difusión de ideas
e informaciones no debe ser calificada, en consecuencia, como
necesaria. A diferencia de los anteriores criterios, en donde se
analiza el contenido de la restricción a la libertad de
expresión y su relación con el objetivo que se
desea alcanzar, aquí el análisis se produce al
margen del contenido de la ley que establece la
restricción, pues se evalúan las otras opciones que
pudiesen existir respecto al objetivo que le sirve de
sustento.

Luego de delimitar el contenido de la libertad de
expresión como derecho fundamental, identificar los
alcances de la restricción a su ejercicio, determinar el
objetivo legítimo que la sustenta, precisar la
relación entre la restricción y el objetivo a
alcanzar, a la vez de verificar la necesidad de la medida,
corresponde evaluar si la restricción es
proporcional al objetivo que se desea alcanzar, lo que
implica realizar una ponderación entre la medida
restrictiva adoptada y el resultado que busca obtener.

Aplicado al caso de los límites a la libertad de
expresión, implica analizar la proporción entre la
limitación de un derecho fundamental (medio) y la
protección de un objetivo legítimo (fin), es decir,
entre las medidas limitativas de la libertad de expresión
y la protección que se desea alcanzar de un derecho o bien
constitucionalmente protegido. Para tal efecto se deben seguir
una serie de pasos, en los que la posición subjetiva del
intérprete influye de forma decisiva para determinar si
existe proporcionalidad, pues deberá asignar pesos
específicos a cada uno de los elementos que deben ser
ponderados. En este sentido, deberá darle un peso a la
restricción impuesta al ejercicio del derecho así
como al objetivo que se desea alcanzar.

El concepto contenido esencial de los derechos
fundamentales ha originado diferentes debates en el derecho
comparado y en nuestro medio ha sido analizado con poca
profundidad, principalmente porque la Constitución no se
refiere a él, aunque el Tribunal Constitucional lo ha
empleado de modo frecuente, en una forma un tanto confusa. En
términos generales, el contenido esencial es un
criterio a tomar en cuenta cuando se aborda el tema de los
límites a los derechos fundamentales, a efectos de
señalar que la potestad del legislador para restringir
estos derechos también se encuentra sujeta a
límites. Actualmente se discute a nivel de la doctrina si
resulta útil seguir empleando este concepto.

En este sentido, los criterios mencionados para evaluar
los límites a los derechos fundamentales aparecen como
más objetivos y útiles, siendo el respeto al
contenido esencial de los mismos uno complementario, que
esencialmente nos recuerda que nunca un límite a estos
derechos puede ser establecido de forma tal que impida en la
práctica su ejercicio, incluso si existiese alguna
justificación que tuviese un peso de particular
importancia en el proceso de ponderación.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE
LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre
límites a la libertad de expresión no es muy
extensa. A efectos del presente trabajo se han analizado nueve
sentencias relacionadas con el tema central de la
investigación: dos (2) emitidas en procesos de
inconstitucionalidad, cinco (5) en procesos de amparo y dos (2)
en procesos de hábeas corpus. Este reducido número
de casos no es proporcional al número de situaciones y
problemas referidos a los límites a la libertad de
expresión que se presentan en el país.

Dado que los casos resueltos por el Tribunal
Constitucional han sido sobre temas diversos, no existen dos
sentencias o más referidas a un mismo problema. En este
sentido, no cabe afirmar que exista en el Perú una
tendencia jurisprudencial sobre alguna controversia
específica referida a los límites a la libertad de
expresión.

La controversia más importante que llegó a
conocimiento del Tribunal para su análisis fue la demanda
de inconstitucionalidad contra las normas que regulaban el delito
de apología del terrorismo. Sin embargo, el
análisis del caso no fue proporcional a su relevancia, lo
que obedeció principalmente a las numerosas y variadas
materias sobre las que tuvo que pronunciarse en la sentencia
respectiva.

Sólo uno de los casos analizados estuvo centrado
en el requisito formal de la libertad de expresión, es
decir, en la evaluación de la norma a través de la
cual se puede establecer una restricción al ejercicio de
este derecho. Nos referimos a la demanda de amparo presentada
contra una ordenanza emitida por la Municipalidad Distrital de
Pueblo Libre (caso Editora Sport), aunque en el fondo se
trató de una norma que, antes que limitar la libertad de
expresión, regulaba la forma de exhibir determinadas
publicaciones.

El resto de controversias estuvo relacionado con el
análisis de límites al contenido del discurso,
realizado a propósito de una evaluación en
abstracto de la norma que lo establecía o en razón
de su aplicación en un caso concreto.

El caso mencionado anteriormente (Editora Sport), fue
asimismo el único en que el Tribunal verificó si la
norma que establecía un límite a la libertad de
expresión era la que correspondía emplear para tal
efecto. No puede afirmarse, en consecuencia, que se haya
establecido como línea jurisprudencial que en el
Perú sólo la ley, entendida en su sentido formal,
pueda limitar la libertad de expresión.

Como regla general, la referencia a los fundamentos de
la libertad de expresión tiene poca relevancia en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre las
restricciones al ejercicio de este derecho fundamental, siendo
mencionados principalmente para reforzar el análisis de
alguno de los pasos a seguir para analizar la proporcionalidad de
la restricción establecida a nivel normativo.

En atención a esta constatación, se puede
afirmar que el Tribunal no se orienta por acoger alguna de las
teorías sobre los fundamentos de la libertad de
expresión, que le sirva de premisa para la
resolución de las controversias relacionadas con los
límites a su ejercicio; es decir, no ha optado por la
teoría libertaria de la libertad de expresión ni
por la teoría democrática, por citar sólo
algunas, y mucho menos ha asumido una posición
integradora.

El Tribunal Constitucional no aplica el derecho
internacional de los derechos humanos al momento de analizar las
controversias relacionadas con las restricciones a la libertad de
expresión, con lo cual se desconoce e incumple lo
dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución de 1993. Las pocas referencias que en
algunas sentencias se hace respecto a normas o decisiones
internacionales, no tienen una importancia sustantiva para el
análisis y resolución del caso
planteado.

El Tribunal Constitucional no analiza las controversias
referidas a los límites a la libertad de expresión
de conformidad con alguna técnica o método
específico; es decir, no cuenta con lineamientos claros y
uniformes sobre la forma de resolver un caso relacionado con los
límites a la difusión de ideas e
informaciones.

Sólo en tres de las nueve sentencias revisadas se
puede apreciar la aplicación del test de
proporcionalidad (caso proyecciones electorales, caso Magaly
Medina y caso Carlos Laureano). Sin embargo, el Tribunal no ha
aplicado este test de manera adecuada, pues no se aprecia un
orden en el razonamiento, que se inicie con la
determinación del contenido del derecho restringido y de
la conducta no permitida, seguida de la identificación de
una razón válida u objetivo legítimo que
sustente una norma limitativa de la libertad de expresión
y la evaluación sobre una relación entre la medida
adoptada y el objetivo a alcanzar, para finalmente analizar si la
medida era proporcional a dicho objetivo, si respetaba el
contenido esencial de los derechos regulados o si era
necesaria.

El Tribunal Constitucional ha establecido en su
jurisprudencia que del artículo 2º inciso 4º de
la Constitución se derivan dos derechos fundamentales: la
libertad de expresión y la libertad de información.
Sobre sus alcances ha señalado de forma bastante general
que existe un derecho a la difusión de opiniones o ideas
(libertad de expresión) y otro referido a la
difusión de hechos noticiosos (libertad de
información). Sin embargo, esta distinción no ha
tenido utilidad alguna al momento de analizar y resolver los
casos relacionados con restricciones a ambos derechos.

En los fallos analizados, el Tribunal no ha llegado a
precisar si la restricción establecida legalmente
implicaba una prohibición para difundir ideas u opiniones
o si limitaba la difusión de hechos noticiosos.

Esta precisión del Tribunal sobre el contenido de
ambos derechos no va a estar presente en todas sus decisiones. Se
trata de una omisión grave, por cuanto el análisis
de toda restricción de un derecho fundamental implica que
de forma previa se determinen sus alcances, a fin de identificar
si la conducta prohibida por una norma forma parte de ese
contenido, pues en caso contrario, se estaría ante una
controversia carente de relevancia constitucional.

El Tribunal Constitucional no precisa en cada caso
concreto si la restricción a la libertad de
expresión se relaciona con el contenido del discurso a
emitir o con la vía o medio a través del cual busca
ser transmitido, distinción que resulta importante al
momento de evaluar el grado o intensidad de la restricción
y, por lo tanto, el grado o intensidad del escrutinio a realizar
para la resolución del caso.

El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la
necesidad de que las normas que establezcan límites a la
libertad de expresión sean lo más precisas posibles
en cuanto a la conducta que puede dar lugar a una responsabilidad
posterior. Sólo en dos casos el Tribunal precisó
los alcances de la restricción que legalmente se
establecía a este derecho antes de proceder a pronunciarse
sobre el fondo de la controversia (caso proyecciones electorales
y caso sobre el delito de apología del
terrorismo).

Sólo en cinco de los ocho casos en que hubo un
pronunciamiento sobre los requisitos sustantivos para limitar la
libertad de expresión, se identificó cuál
era el objetivo legítimo que sustentaba la norma
restrictiva de derechos. Sin embargo, el Tribunal no
argumentó si tales objetivos legítimos
tenían algún sustento en la Constitución o
el derecho internacional de los derechos humanos. Por lo tanto,
no fue posible advertir si existía alguna incompatibilidad
entre la justificación establecida a nivel nacional para
establecer un límite a la libertad de expresión, y
lo dispuesto sobre esta materia en las normas
internacionales.

Sobre la relación entre el objetivo
legítimo y la medida que se desea adoptar, este paso del
test de proporcionalidad sólo aparece en dos sentencias.
En el caso sobre las proyecciones electorales, el Tribunal
evaluó si existía una relación directa entre
la medida limitativa de la libertad de expresión y la
protección del orden público, para lo cual
tomó en consideración -en un proceso abstracto de
normas como lo es el proceso de inconstitucionalidad- varios
datos de la realidad. En este sentido, advirtió que era
relativa la gravedad e inminencia del peligro de
desórdenes públicos como consecuencia de la
difusión de información.

El otro caso fue Mario Mechaca, en el cual el Tribunal
identificó el objetivo legítimo que se deseaba
alcanzar con la restricción impuesta y analizó si
en el caso concreto el contenido de las declaraciones emitidas
estaban relacionadas con ese objetivo.

Finalmente, determinó que las declaraciones
emitidas por el demandante no ponían en peligro los bienes
jurídicos que buscaban se protegidos por las restricciones
a la libertad de expresión de los funcionarios
públicos establecidas en el Decreto Legislativo
276.

La evaluación sobre la necesidad de la
restricción sólo aparece en dos de las sentencias
analizadas. En el caso sobre las proyecciones electorales, el
Tribunal señalo que si el objetivo de la
restricción era evitar la alteración del orden
público que se iba a producir con su difusión, en
lugar de prohibir esta conducta era más conveniente
advertir a los receptores sobre las particulares
características de este tipo de
información.

En el caso Magaly Medina este paso fue aplicado de una
manera singular, pues el Tribunal concluyó que para
difundir información sobre la prostitución
clandestina no es necesario trasmitir determinadas
imágenes relacionadas con la intimidad de las
personas.

En cuanto a la ponderación de los
derechos o bienes jurídicos constitucionales que pudiesen
estar en conflicto como consecuencia de una restricción a
la libertad de expresión, esta etapa del test de
proporcionalidad no aparece en ninguno de los casos analizados.
En este sentido, el Tribunal no asignó un peso
específico a cada uno de los derechos o bienes
constitucionales en disputa, ni realizó una
ponderación entre ellos.

El contenido esencial de los derechos
fundamentales no es un concepto empleado por el Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia sobre límites a la
libertad de expresión. De los casos revisados, sólo
empleó este concepto en una ocasión, pero de forma
errada, pues lo utilizó para precisar el contenido del
derecho a la difusión de información y no respecto
a las restricciones a su ejercicio (caso Magaly
Medina).

Y finalmente dice que "….Por lo expuesto,
consideramos que ha quedado verificada nuestra hipótesis:
El análisis por parte del Tribunal Constitucional peruano
de los límites a la libertad de expresión presenta
deficiencias sustantivas, por lo que este derecho fundamental
carece en el ordenamiento jurídico nacional de una
protección adecuada a nivel jurisdiccional ante normas que
restrinjan de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto
a situaciones en donde tales restricciones sean aplicadas en
forma desproporcionada. En otras palabras, no se ha llegado
todavía a construir en el Perú una línea
jurisprudencial sobre la libertad de expresión, que
contribuya a fortalecer su ejercicio en nuestra aún
frágil democracia y fomentar la libre circulación
de ideas u opiniones".[11]

DIVERSAS TEORÍAS QUE JUSTIFICAN LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN COMO DERECHO
FUNDAMENTAL.[12]

Las principales son:

• A) La Libertad de expresión como derecho
  inherente a la persona humana.

• B) Defensa de los valores
  democráticos.

• C) El descubrimiento de la verdad.

• D) La libertad de expresión promueve la
  tolerancia.

1) La libertad de expresión como derecho
inherente a la persona humana; siguiendo al Prof. Rafael J.
Chavero Gazdik, se tiene que: "Hay que comenzar por destacar que
no puede desconocerse la importancia radical que representa el
derecho a la libertad de expresión, el cual ha llegado a
ser considerado como uno de los derechos más arraigados a
la persona humana, al formar parte indisoluble del libre
desenvolvimiento de la personalidad y la libertad de conciencia.
Sin ánimos de establecer categorías especiales de
derechos constitucionales, no cabe la menor duda que la idea de
poder expresar libremente el pensamiento es una de las más
importantes conquistas del Estado contemporáneo, toda vez
que responde a una de las principales necesidades humanas, de los
seres racionales, para conocer los motivos de sus creencias y de
sus actos.

Son muchas las teorías que ha identificado la
doctrina para determinar que derechos pueden catalogarse de
fundamentales. Desde las teorías positivistas, las cuales
terminan destacando que "los derechos no pueden ser más
que lo que los distintos ordenamientos establecen en cada lugar y
en cada época".[13]

No es este el lugar para revistar teorías que
pretenden justificar el origen y fundamento de los derechos
constitucionales. A ellos se han dedicado importantes autores de
prestigio, como es el caso de DWORKIN, HART, POSNER, DERSHOWITZ,
GLENDON, PECESBARBAS, FERRAJOLI, entre otros, entre otros; pero
al menos permítasenos referirnos a la que nos parece
más convincente.

Nos referimos a la respuesta que el Profesor DERSHOWTZ
le hace al conocido trabajo de DWORKIN, donde aquél se
pronuncia por una teoría inductiva para explicar el
fundamento de los derechos constitucionales, destacando que de
las experiencias, sobre todo de las injusticias sufridas por las
personas y sociedades en el curso del tiempo, surgen conclusiones
que hacen necesario positivizar determinados principios o valores
destinados a contrarrestar estas injusticias, para luego
convertirlos en derechos subjetivos. En definitiva, este autor
propone una interesante teoría fundada en el hecho de que
los derechos devienen de las experiencias o injusticias sufridas
por la humanidad.

Lo cierto del caso es que la necesidad de poder expresar
libremente y a viva voz el pensamiento ha sido entendido por las
sociedades modernas como algo consustancial con la persona
humana, incluso hasta como el respirar, comer o procrear. Ello,
por entender que se trata de un derecho natural y/o por
considerar que han sido muchas las experiencias de las distintas
civilizaciones que han llevado a darle a esta actividad humana
una categoría o importancia
especial.[14]

Por su parte, LLAMAZARES
CALZADILLA[15]destaca que el fundamento de la
libertad de expresión deriva de otros derechos
fundamentales, la dignidad humana y la libertad de conciencia,
además de la necesidad de garantizar el pluralismo
político. En efecto, esta autora entiende que si la
finalidad de la libertad de expresión se concreta en que
el ciudadano puede formar libremente sus opiniones y participar
de modo responsable en los asuntos políticos, requiere de
ser informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones
diversas e incluso contrapuestas.

Al insistir en el alcance del derecho a la libertad de
conciencia o ideológica, esta autora destaca que el
derecho a tener una persona y libre cosmovisión lleva
consigo el derecho "a comunicar a los demás esa
concepción del universo, así como el derecho a
actuar de acuerdo a esa concepción".

Resulta indudable -a modo de conclusión en esta
parte -que los derechos a la libertad de conciencia, libertad
ideológica, libre desenvolvimiento de la personalidad y,
en fin, los derechos más elementales del hombre, requieren
que exista un proceso de formación de ideas y opiniones
libre y desinhibido, pues al parecer de cada uno de los
individuos es el resultado de la información que recibe y
la forma como la digiere.

De allí, que para que exista la posibilidad de
garantizar efectivamente la libertad de conciencia y la dignidad
del hombre es indispensable que ésta pueda obtener el
mayor cúmulo de información e ideas posible, sin
que nadie las escoja por otro.

En suma, muchos expertos han destacado que el fundamento
mismo de la libertad de expresión descansa en muchos otros
derechos elementales del hombre, pues se trata de un requisito
fundamental para la interacción del ciudadano en una
sociedad.

b) Defensa de los valores democráticos. Siguiendo
a nuestro autor, tenemos que "la inquietud universal por la
defensa de la libertad de expresión no se justifica
únicamente por la consideración de ésta como
una derecho individual fundamental, sino que se ha entendido la
libre expresión del pensamiento conlleva a una serie de
consecuencias necesarias para otros importantes fines sociales y
colectivos.

Así, algunas de las teorías que justifican
la defensa de la libertad de expresión buscan su
fundamento en la necesidad de proteger el sistema
democrático de gobierno, pues la libertad de
expresión sirve de contrapeso a los posibles excesos o
abusos de poder por parte de los funcionarios públicos o
encargados de las actividades del Estado.